18 de setiembre 2019

OJ-117-2019

Señor

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su correo electrónico de fecha 26 de noviembre de 2018 por medio del cual solicita criterio técnico jurídico en relación a la “LEY DE REFORMA AL RÉGIMEN DE ZONAS FRANCAS PARA ATRAER INVERSIONES A LAS ZONAS DE MENOR DESARROLLO RELATIVO” el cual se encuentra bajo el expediente legislativo N° 20983.

De previo a dar respuesta a la consulta planteada, cabe advertir que de conformidad con el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N°6825 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas), sólo los órganos de la Administración Pública por medio de sus jerarcas, pueden requerir el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República, condición que es ajena a la Asamblea Legislativa.

No obstante, en un afán de colaboración con los señores Diputados, esta Procuraduría tramitará la consulta presentada, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión jurídica.

Por otro lado, al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone.

I.- CONSIDERACIONES GENERALES:

De previo a entrar al análisis de fondo del proyecto de ley puesto a nuestra consideración, es importante recordar que de conformidad con el Principio de Legalidad estipulado en los artículos 121 inciso 13) de nuestra Constitución Política y 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, la potestad de crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho generador de la relación tributaria, establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo, indicar el sujeto pasivo, otorgar exenciones, reducciones o beneficios, tipificar las infracciones y establecer las respectivas sanciones, así como establecer privilegios, es exclusiva del Estado, la cual se ejerce a través de la Asamblea Legislativa; de ahí que la Sala Constitucional reiteradamente ha dicho:

“IV.- DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DEL ESTADO. (…) el Estado tiene potestad soberana de exigir contribuciones a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción, o bien, de conceder excepciones, de manera tal que bien se puede conceptualizar que esa potestad de gravar es el poder de sancionar normas jurídicas de las que se derive o pueda derivar la obligación de un tributo o de respetar un límite tributario; poder que se encuentra limitado en los principios y valores que la propia Constitución Política establece (…)” (SCV-8755-2000).

En virtud de lo anterior, la potestad soberana del Estado de exigir contribuciones a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción no reconoce más limitaciones que las que se originan en nuestra propia Carta Magna. Sin embargo, los tributos deben emanar de una Ley de la República y no deben crear discriminaciones en perjuicio de sujetos pasivos, así como abarcar integralmente a todas las personas o bienes previstos en la ley, de conformidad con lo establecido en los ordinales 33, 40, 45, 121 inciso 13 de la Constitución Política.

En concordancia con lo expuesto, valga indicar que si hay consenso en la modificación del tributo que se pretende, debe analizarse detenidamente si el mismo resulta acorde con los principios constitucionales de justicia tributaria material. Sobre este punto es imprescindible tener en cuenta los razonamientos externados por la Sala Constitucional en otras oportunidades, en donde ha señalado que:

"III- Desde el punto de vista de la doctrina del Derecho Tributario, sus principios jurídicos más importantes son : a) el de legalidad de la tributación, conocido también, como reserva de ley; o lo que es lo mismo, la exclusiva regulación de la actividad tributaria por la ley formal; b) el principio de igualdad ante el impuesto y las cargas públicas, que alude a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentren en análogas situaciones (concepto relacionado más con la materialidad, que con la formalidad); este principio permite la formación de distintas categorías, en la medida que éstas sean razonables, lo que a su vez exige que sea con total exclusión de discriminaciones arbitrarias; c) el de generalidad, que implica que no deben resultar afectadas con el tributo, personas o bienes determinados singularmente, pues en tal supuesto los tributos adquieren carácter persecutorio o de discriminación odiosa o ilegítima. Dicho en otra forma, el tributo debe estar concebido de tal forma, que cualquier persona, cuya situación coincida con la señalada como hecho generador, será sujeto del impuesto. Para el caso concreto no hay duda que el tributo fue autorizado por una ley y lo que procede es analizar si la diferenciación alegada por la accionante y que proviene de la ley de patentes referida, es razonable o si por el contrario, crea una discriminación arbitraria contra ella. (…)" (Voto SCV-2197-92).

II.  SOBRE EL FONDO:

          De previo a referirnos a la modificación que pretenden los señores Diputados del inciso d) del artículo 21 ter de la Ley de Régimen de Zonas Francas, resulta menester hacer un breve repaso de lo que debe entenderse por Zona Franca. Según el artículo 1° de la Ley N° 7210 de 23 de noviembre de 1990, el régimen de zona franca está constituido por el conjunto de incentivos y beneficios que el Estado otorga a las empresas que inviertan en el país, en el tanto cumplan los requisitos y obligaciones establecidas en la Ley y su Reglamento. Tales beneficios están expresamente establecidos en el artículo 20 de la Ley N°7210 y sus reformas, de suerte tal que, el disfrute de los mismos se da en la medida que las empresas debidamente calificadas se sitúen dentro del hecho exento conforme a las disposiciones de la Ley.

            Por otra parte, resultar importante mencionar que mediante la Ley N° 8794, se adicionaron varios artículos a la Ley N° 7210; así mediante el artículo 2° inciso c) se modifica el encabezado del artículo 17 de la Ley N° 7210, y se le adiciona el inciso f), que en lo que interesa establece:

“Artículo 17:

Las empresas que se acojan al régimen de zonas francas se clasificarán bajo una o varias de las siguientes categorías:

(…)

f) Industrias procesadoras que producen, procesan o ensamblan bienes, independientemente de que exporten o no, que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 21 bis de esta Ley. (La negrilla no es del original)

(…)”

Ahora bien, mediante el inciso f) del artículo 2° se agrega un artículo 21 bis, cuyo texto dice en lo que interesa para resolver la presente consulta:

“Artículo 21 bis: Las empresas beneficiarias a que se refiere el inciso f) del artículo 17 de esta Ley deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Que el proyecto ejecute al amparo del régimen de zonas francas, dentro de un sector estratégico para el desarrollo del país, o que se establezca fuera del Gran Área Metropolitana Ampliada (GAMA). (…)

Si una empresa solicita acogerse al régimen de zonas francas al amparo del inciso f) del artículo 17, con el propósito de proveer una proporción significativa de bienes a empresas establecidas, conforme a lo indicado en el presente artículo, únicamente será necesario que se trate de una inversión nueva en el país. Asimismo, si una empresa solicita acogerse al régimen de zonas francas al amparo del inciso f) del artículo 17, con el propósito de instalarse en una zona ubicada fuera del Gran Área Metropolitana Ampliada (GAMA), no será necesario que pertenezca a un sector estratégico para el desarrollo del país. Por "proporción significativa" se entenderá cuando las empresas a las que se refiere este párrafo, provean a las empresas de zonas francas al menos un cuarenta por ciento (40%) de sus ventas totales.(…)”

            Con lo antes expuesto, podemos advertir entonces, que las empresas acogidas al régimen de zona franca que se ubiquen fuera de la gran área metropolitana, y en el tanto cumplan con los requisitos establecidos en la Ley y su Reglamento, tienen derecho a los incentivos previstos por el legislador. Y así lo dispone el legislador, mediante el artículo 21 ter que es adicionado por la Ley N° 8794, que en lo que interesa dispone:

"Artículo 21 ter.- Las empresas indicadas en el artículo 21 bis de esta Ley estarán sujetas a las siguientes reglas:

(…)

d) Las empresas ubicadas en la Gran Área Metropolitana (GAM) pagarán una tarifa de un seis por ciento (6%) de sus utilidades para efectos de la Ley del impuesto sobre la renta durante los primeros ocho años y de un quince por ciento (15%) en los siguientes cuatro años. Si se trata de empresas ubicadas fuera del Gran Área Metropolitana (GAM), pagarán la tarifa de un cero por ciento (0%) de sus utilidades para efectos de la Ley del impuesto sobre la renta durante los primeros seis años, un cinco por ciento (5%) durante los segundos seis años y de un quince por ciento (15%) durante los seis años siguientes. (El subrayado no es del original)   (…)

Como se logra precisar de la lectura de dicha norma, existe una exención para aquellas empresas que se encuentren ubicadas fuera del Gran Área Metropolitana (GAM), que produzcan, procesen o ensamblen bienes, respecto al pago del impuesto sobre la renta, beneficio que se otorga con una tarifa diferida y por un plazo razonable, que permite no solo consolidar una empresa, sino recuperar la inversión.

Siendo así, esta Procuraduría considera que si bien corresponde al legislador ejercer la competencia tributaria del Estado, la reforma que se pretende en cuando al plazo en que pueda disfrutarse el beneficio establecido en el artículo 21 ter de la Ley N°7210 y su reforma, resulta desproporcionado, si consideramos la crisis fiscal que a vive nuestro país, y eventualmente podría resultar inconstitucional con respecto a las empresas que se ubican en el gran área metropolitana ampliada, por violación a los principios de racionalidad y proporcionalidad que derivan del artículo 33 de la Constitución Política que consagra el principio de igualdad.

III.  CONCLUSIÓN:

Sin perjuicio de lo dicho supra, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley si bien no presenta vicios de legalidad ni de constitucionalidad, su aprobación o no, es competencia exclusiva de las señoras y señores diputados.

Con toda consideración suscribe atentamente;

Lic. Juan Luis Montoya Segura

PROCURADOR TRIBUTARIO

JLM/bba

Código 11695-2018