24 de octubre de 2019

C-312-2019

Señor

Mario Alberto Molina Bonilla

Auditor Interno

Ministerio de Agricultura y Ganadería

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. AI-060-2018 de 22 de agosto de 2018 (que me fue reasignado el 18 de junio del año en curso) mediante el cual requiere nuestro criterio sobre la naturaleza jurídica del Sistema Nacional de Investigación, Innovación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria (SNITTA). Específicamente, plantea las siguientes preguntas:

1- ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los órganos integrantes del SNITTA –Asamblea General, Comisión Nacional de Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria (CONITTA), Secretaría Ejecutiva y los Comités Técnicos de Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria- y la condición de servidores públicos o no de las personas cuando integran dichos órganos?

2- ¿Los órganos que conforman el SNITTA -Asamblea General, Comisión Nacional de Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria (CONITTA), Secretaría Ejecutiva y los Comités Técnicos de Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria- a cuál órgano superior pertenecen –Poder Ejecutivo, Sector Agropecuario, Ministro de Agricultura y Ganadería en su condición de Rector del Sector Agropecuario, Ministro u otro cargo dentro de la estructura orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería-, consecuente con lo anterior quien se constituye en Administración activa en el Sistema?

3- ¿Se configura conflicto de intereses al establecer el Decreto N° 24901-MAG, artículos 3 y 8, la integración en la ASAMBLEA y en la CONITTA del Presidente de la Fundación para el Fomento y Promoción de la Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria de Costa Rica (FITTACORI) o su representante con las funciones que el mismo decreto establece en los artículos 7 y 14?

4- ¿De determinarse que por la naturaleza jurídica de los órganos que conforman el SNITTA éstos no deben ser parte de la estructura orgánica del MAG establecida en el artículo 50 de la Ley 7046 y el Decreto N° 40863-MAG, mantiene o no la Auditoría Interna del MAG competencia para fiscalizar el funcionamiento de los órganos de dicho Sistema –ASAMBLEA, CONITTA, Secretaría Ejecutiva, Comités Técnicos de Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria-, así como sobre la administración de los recursos destinados al sistema y que capte la FITTACORI distintos de los provenientes de sujetos públicos?

I. Sobre las consultas planteadas por los auditores internos.

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

II. Sobre el fondo de la consulta.

La regulación actual del Sistema Nacional de Investigación, Innovación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria (SNITTA) y de los órganos que lo conforman se encuentra en el Decreto Ejecutivo No. 24901 de 14 de noviembre de 1995.

Dicho Decreto creó el SNITTA, como un organismo director y coordinador de las acciones en la materia, entre los diferentes entes participantes. Disponiendo, además, que su rectoría corresponde al Ministro de Agricultura y Ganadería, como ente Rector del Sector Agropecuario.

El SNITTA está constituido por la Asamblea General de las instituciones que lo integran, la Comisión Nacional de Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria (CONITTA), la Secretaría Ejecutiva, y los Comités Técnicos de Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria.

Además de eso, la norma no indica expresamente cuál es la naturaleza jurídica del SNITTA y de sus órganos ni la estructura administrativa a la cual pertenecen, por lo que ello debe interpretarse a partir de lo dispuesto en el resto de la norma y en los antecedentes normativos de dicho Sistema.

En ese sentido, debe tomarse en cuenta que el artículo 29 de la Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria (No. 7064 de 29 de abril de 1987) creó el Sector Agropecuario y de Recursos Naturales Renovables (actualmente denominado Sector Agropecuario según la reforma introducida mediante la Ley No. 7152 de 5 de junio de 1990), como una instancia institucional idónea para la dirección, planificación, coordinación, ejecución, control y evaluación de las actividades públicas, como apoyo al desarrollo agropecuario nacional y como un medio para fortalecer y agilizar el sistema de dirección y planificación nacional, así como para coadyuvar a la coordinación de las actividades del Gobierno y de sus instituciones autónomas.

La dirección y coordinación de ese Sector fue encomendada al Ministro de Agricultura y Ganadería y se indicó que éste se encuentra integrado por todas las entidades o programas que realizan actividades en áreas específicas de la agricultura, la ganadería y la pesca marina, tales como investigación, transferencia de tecnología, capacitación de productores y funcionarios, producción, certificación y distribución de insumos; financiamiento y crédito; transformación de productos agropecuarios; precios y comercialización; sanidad animal y vegetal; riego y avenamiento; titulación, colonización y otras acciones orientadas al ordenamiento y distribución de tierras, seguros, empleo y desarrollo rural; educación, ingeniería agropecuaria y otras actividades similares. (Artículos 29 y 30).

Expresamente, el artículo 31 de la Ley incluye dentro del Sector al Ministerio de Agricultura y Ganadería; Consejo Nacional de Producción; Instituto de Desarrollo Rural; Servicio Nacional de Riego y Avenamiento, Programa de Seguro Agrícola del Instituto Nacional de Seguros; programas de crédito agropecuario y de crédito rural al pequeño agricultor del Sistema Bancario Nacional, del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo y de la Corporación Costarricense de Desarrollo S.A.; programas de capacitación agropecuaria del Instituto Nacional de Aprendizaje y de los centros educativos técnicos; programas agronómicos del Instituto del Café, de la Junta de Defensa del Tabaco, de la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar, de CODESA y de la Asociación Bananera Nacional y demás instituciones similares que existan o se establezcan en el futuro; Programa de Mercado Agropecuario y del Centro Nacional de Abastecimiento; Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas; y cualquier otro afín.

En el artículo 33 se creó el Consejo Nacional Sectorial Agropecuario y de Recursos Naturales Renovables (hoy denominado Consejo Nacional Sectorial Agropecuario, según la modificación introducida mediante Ley No. 7152 de 5 de junio de 1990) que se encuentra integrado por los superiores ejecutivos de más alta jerarquía de varias de las instituciones que integran el Sector Agropecuario y que es presidido por el Ministro de Agricultura.

Dicho Consejo es un órgano asesor del Ministro de Agricultura y está concebido como un órgano de coordinación, consulta e información.

El Ministro, como rector del Sector Agropecuario, también cuenta con una Secretaría Ejecutiva de Planificación Sectorial que se encuentra adscrita al Ministerio de Agricultura y Ganadería y que, además, funge como Secretaría del Consejo.

El antecedente originario del SNITTA fue la Comisión Nacional de Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria, creada mediante el Decreto Ejecutivo No. 18865 de 30 de enero de 1989, como un órgano asesor del Consejo Nacional Sectorial Agropecuario y de Recursos Naturales Renovables (hoy Consejo Nacional Sectorial Agropecuario) y que se encontraba integrada por representantes de varias instituciones que también integran el sector agropecuario.

Los antecedentes expuestos sirven para afirmar que no existe duda de que el SNITTA forma parte del Sector Agropecuario, pues sus funciones son afines a las indicadas en el artículo 30 de la Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria. Y, además, es posible advertir que el SNITTA mantiene una estructura similar a la dispuesta en aquella Ley.

Tómese en cuenta que la Ley que ejecuta el Decreto Ejecutivo no. 24901 es la Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria, por lo que, el SNITTA debe guardar relación con la estructura del sector agropecuario dispuesto en esa Ley.

En ese sentido, el SNITTA constituye un sistema de coordinación de las acciones de varias instituciones públicas en materia investigación, innovación y transferencia de tecnología agropecuaria, pero no está concebido como un órgano propiamente dicho adscrito a alguna estructura administrativa concreta. Se trata de un mecanismo, dentro del Sector Agropecuario, para canalizar y coordinar las acciones de las distintas instituciones con competencias en la materia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la de Fomento a la Producción Agropecuaria, el SNITTA puede catalogarse como uno de los organismos asesores a disposición del Ministerio de Agricultura, para el ejercicio de sus funciones. Y, puesto que forma parte del Sector Agropecuario, se encuentra bajo la dirección y coordinación del Ministro de Agricultura y Ganadería, que, en su carácter de rector de ese Sector, puede ejercer las funciones dispuestas en los artículos 32 y 35 de la Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria, pero ello no lo convierte en el superior jerárquico del SNITTA ni de las diferentes instituciones que lo integran.

De tal forma, la asamblea general, que está conformada por los jerarcas de varias instituciones públicas y algunas entidades privadas, es el mecanismo o medio a través del cual se constituye el SNITTA, y en ese carácter, tiene la misma naturaleza del SNITTA. Es decir, no se trata de un órgano propiamente dicho, sino de un mecanismo, dentro del Sector Agropecuario, para canalizar y coordinar las acciones de las distintas instituciones con competencias en la materia.

Y es que no podría decirse que se trata de un órgano inserto en la estructura del Ministerio de Agricultura, sujeto a la jerarquía del Ministro, pues, por las funciones que le han sido encomendadas, la participación de los miembros de la asamblea responde más bien a informar y coordinar aspectos relacionados con las instituciones que representan.

En ese sentido, obsérvese que el artículo 4° del Decreto 24901 establece que la asamblea se reúne de manera ordinaria una vez al año con el fin de valorar y recomendar soluciones al Ministro de Agricultura y Ganadería sobre el desempeño de las instituciones que integran el Sistema, y que el resto de funciones otorgadas en el artículo 6°, salvo la de aprobar el presupuesto operativo de la CONITTA, son funciones generales de coordinación.

Como sucede con otros sistemas o instancias de coordinación similares[1], el SNITTA tiene una Secretaría Ejecutiva (creada en el artículo 14 del Decreto 24901), a cargo de un Coordinador Ejecutivo que, al ser nombrado por el Ministro de Agricultura y Ganadería, puede entenderse que forma parte de la estructura orgánica del Ministerio de Agricultura, y, además, es el órgano que ejecuta las labores administrativas del Sistema y de la asamblea general.

Lo anterior se confirma si se toma en cuenta que algunas de las labores que se le asignan a esa Secretaría en el artículo 15 son representar al SNITTA, fungir como Secretario Ejecutivo de la Asamblea General y de la CONITTA, dirigir y supervisar todas las actividades técnicas y administrativas de la CONITTA, preparar informes para el Ministro Rector y la Asamblea General, ser el enlace con las instituciones del sistema, y ejecutar los acuerdos de las diferentes instancias.

Esa Secretaría Ejecutiva resulta similar a la Secretaría Ejecutiva de Planificación Sectorial creada por el artículo 34 de la Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria, y, en ese sentido, puede entenderse que se trata también de un órgano adscrito al Ministerio de Agricultura.

En cuanto a las demás instancias de coordinación que conforman el Sistema debe decirse que la CONITTA, según el artículo 8° del Decreto, es un órgano de carácter técnico, responsable de coordinar e integrar las acciones en innovación, investigación y transferencia de tecnología, y está conformada por varios representantes de los miembros de la Asamblea General. Puesto que se trata de un órgano conformado por miembros de varias instituciones, no podría decirse que se trata de un órgano incluido dentro de la estructura del Ministerio de Agricultura. Pero su coordinación y labores administrativas son ejecutadas por la Secretaría Ejecutiva dispuesta en el artículo 14.

            Lo mismo sucede con los Comités Técnicos de Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria, pues según el artículo 16 del Decreto, cada actividad o rubro sujeto de investigación debe organizarse en un Programa de investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuario (PITTA), los cuales estarán integrados por representantes del sector privado, los productores, el sector académico y las instituciones del sector público que realicen investigación, innovación y transferencia de tecnología agropecuaria en cada actividad particular que se defina.

            Cada Programa debe ser aprobado por la CONITTA y coordinado por un Comité Técnico de Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria, en los cuales, según el artículo 18, participan el sector productivo, académico, público y productores y los representantes de las instituciones que se comprometan a participar. De modo que, la inclusión o no de esos Comités dentro de la estructura orgánica del Ministerio dependerá de la conformación de cada uno.

Pese a lo anterior, lo cierto es que los órganos antes señalados ejecutan funciones públicas (ver artículos 6° y 10 del Decreto 24901), e incluso, manejan fondos públicos (artículos 19, 25, 27 y 28 del Decreto 24901). De ahí que, bajo el concepto amplio de servidor público que contiene el artículo 2° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (no. 8422 de 6 de octubre de 2004), las personas que integran el sistema, aunque no ocupen otro cargo público, deben ser considerados como tales, y por tanto, cubiertos por el ámbito de aplicación de aquella.[2]

Sin importar la naturaleza jurídica de los órganos del SNITTA, la auditoría interna del Ministerio de Agricultura está facultada para fiscalizar su funcionamiento en la medida en que se utilizan fondos públicos englobados en el presupuesto de ese Ministerio (artículos 25 y 27 del Decreto 24901), aunque se trate de fondos que hayan sido captados por la Fundación para el Fomento y Promoción de la Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria de Costa Rica.

Por último, aunque no parezca saludable que el directivo de una persona jurídica privada participe en la conformación de un órgano del cual recibe fondos públicos (al respecto véase la Opinión Jurídica no. OJ-043-2006 de 30 de marzo de 2006), no es posible indicar de manera tajante, que la sola participación del presidente de la Fundación para el Fomento y Promoción de la Investigación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria de Costa Rica como miembro de la asamblea general del SNITTA y de la CONITTA, implica un conflicto de intereses.

No obstante, sí es necesario advertir que los principios éticos y las regulaciones que contiene la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública imponen el deber, de todo servidor público en el ejercicio de su cargo, de abstenerse de participar y decidir sobre asuntos en los cuales pueda tener un interés personal directo o indirecto, es decir, cuando el asunto concreto pueda generar un conflicto de intereses que ponga en tela de duda su deber de imparcialidad.

En ese sentido, hemos indicado que:

“(…) Constituye una regla de principio que el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, toda vez que, cualesquiera que sean las condiciones particulares del caso, se deben respetar los postulados básicos del servicio público, que le obligan ante todo una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto por el deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución…. Bajo ese entendido, el funcionario público tiene el deber de abstenerse de participar en asuntos institucionales en los que directa o indirectamente tenga algún interés personal, lo cual es una exigencia elemental de los principios éticos de la función pública (…)”. (Opinión Jurídica No. OJ-014-2006 de 6 de febrero de 2006).

“Como vemos, el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.” (Dictamen no. C-163-2007 de 25 de mayo de 2007. En sentido similar véase la OJ-006-2007 de 29 de enero de 2007).

            De usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora