22 de octubre del 2019

C-305-2019

Mtr.

Armando Araya Rodríguez

Auditor Interno

Municipalidad de Moravia

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° AI-72-6-2019, recibido en este Despacho el 24 de junio del año en curso, mediante el cual se nos consulta que, si una entidad pública requiere contratar los servicios de un profesional en arquitectura o ingeniería para la elaboración de planos correspondientes a la construcción de una obra institucional, es posible que pueda contratar al profesional en forma directa, basándose en lo estipulado en el artículo 139 inciso i) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, bajo el supuesto que dicho profesional indique que cobrará el 50% de los honorarios.

Teniendo a la vista los términos de su oficio, resulta indispensable hacer notar que los aspectos consultados se relacionan directamente con el régimen de excepción a los procedimientos ordinarios de contratación pública, lo cual se ubica en un campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, de conformidad con el marco constitucional y legal que regula la competencia de ese órgano contralor, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior sería, en estricto derecho, el indicado para pronunciarse sobre esa materia.

            En efecto, este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”

                        Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra el régimen de excepciones a los procedimientos ordinarios de contratación administrativa.

            Esta línea de criterio ha sido reiterada en múltiples ocasiones, aspecto sobre el cual pueden consultarse –entre otros- nuestros dictámenes números C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018 y C-224-2019 del 9 de agosto del 2019.

Así las cosas, es la Contraloría General la que deberá rendir un pronunciamiento vinculante respecto de las inquietudes que plantea esa auditoría en orden a la posibilidad de invocar el régimen de excepción a los procedimientos ordinarios de contratación administración, tratándose de un profesional que indique que cobrará el 50% de los correspondientes honorarios profesionales.

No obstante, en un afán de colaboración con el consultante, nos permitimos referenciar algunos oficios de la Contraloría General en los cuales se ha vertido un criterio justamente sobre el punto de interés, aclarando varios de los elementos y requisitos que deben estar presentes para poder invocar y aplicar el supuesto de excepción referido al interés manifiesto de colaborar con la Administración, a fin de que puedan servir de criterio orientador a esa auditoría.

Así, tenemos que mediante oficio N° 12672 (DAGJ-2740-2000 de fecha 27 de noviembre del 2000), la Contraloría General de la República señaló lo siguiente:

“Sin embargo, y aún cuando la aplicación de este numeral es de responsabilidad exclusiva de la Administración y no requiere de nuestra autorización,  no se ha demostrado que se hayan acatado los criterios emitidos por este Órgano Contralor en esta materia. Debe tenerse presente, que cuando se invoca la causal del artículo 79.3 ibídem, que tiene relación con el hecho de que la organización cocontratante no persiga fines de lucro, esa sola razón no es suficiente para omitir que se realice un concurso público. Así fue señalado en el oficio Nº 11347 (DGCA-1203-97) de 16 de setiembre de 1997, que al efecto indica:

“El fundamento que se invoca para solicitar la contratación directa, tiene relación con el hecho de que las organizaciones referidas, de acuerdo con sus estatutos no persiguen fines de lucro. No obstante, ese hecho resulta insuficiente para omitir promover el concurso que, de acuerdo con la ley, corresponda. Para que la excepción proceda, debe existir un “animus benefacendi” de parte de quien ofrece en forma desinteresada un bien o servicio (...) Ese “animus benefacendi” es, justamente, lo que justifica no efectuar la licitación que corresponda, en razón de que el particular no persigue lucrar con la operación, sino un deseo desinteresado de ayudar a la Administración. Pero para aplicar esta excepción, es preciso señalar a esa Administración que, al menos, deben quedar absolutamente acreditados en el expediente los siguientes elementos:

A)           Que la Administración haya comprobado el valor de mercado efectivo, sobre parámetros muy razonables, para determinar que efectivamente el particular no va a lucrar con la operación. Por ejemplo, si se trata de adquirir bienes o servicios, deberá efectuarse un estudio de mercado para obtener su valor, para que sobre esa base real sea posible comparar el precio con el de esa persona o entidad privada del caso, y entonces determinar que ese particular u organización no va obtener ganancia. En los casos en que por la naturaleza del objeto así sea procedente, deberá practicarse el correspondiente avalúo, sea por parte de la Dirección General de Tributación Directa o por parte de un perito valuador idóneo de la Administración.

B)           El objeto de la contratación debe estar previamente definido, de modo que sobre esas bases se pueda verificar al momento de la ejecución contractual, que efectivamente no hubo ánimo de lucro en la operación.

C)           El objeto ofrecido por el particular debe resultar idóneo para la satisfacción de la necesidad pública que se trate, visto que siempre compromete la erogación de fondos públicos, no obstante que esa erogación sea menor.

Como un parámetro de referencia, que en nuestro criterio reflejaba de modo muy razonable los supuestos en que no existía lucro en la operación, tenemos lo previsto en el anterior Reglamento de la Contratación Administrativa, el cual disponía:

“Artículo 204.- Como séptima excepción a los procedimientos de concurso se permite la contratación directa con personas físicas o entidades privadas cuyo afán exclusivo sea en el caso concreto una evidente y tangible ayuda al Estado o a sus instituciones, obviamente sin lucrar en la operación. Se entiende que se está en los supuestos anteriores, cuando el precio fijado por el particular a la Administración Pública resulte sustancialmente inferior a su valor real, normalmente menor en un tercio o más...” (Ver en el mismo sentido oficio Nº 107 (DGCA-21-98) del 7 de enero de 1998)

Asimismo, mediante oficio N° 5807 (DI-AA-1469 de fecha 30 de mayo del 2001), se agrega lo siguiente:

“Por último, también debemos indicar que este Organo Contralor ha dicho que al precio real del objeto contractual  se le debe aplicar una reducción sustancial, que evidencie el ánimo de beneficiar, para lo cual debe tenerse presente el parámetro tan razonable que establecía el artículo 204 del Reglamento de la Contratación Administrativa, que disponía la reducción de al menos un tercio del precio real.

Así las cosas, al no existir en el expediente administrativo -además de la resolución motivada a que hicimos referencia- un estudio de mercado que demuestre que en el presente caso la Asociación con la que pretenden contratar no va a lucrar con la operación, repetimos, nos vemos en la obligación de denegar el refrendo al contrato remitido.”

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora