22 de octubre del 2019

C-307-2019

MBA

Jorge Arturo Barrantes Rivera

Auditor Interno

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur

(JUDESUR)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° AI-OFI-139-2019, recibido en este Despacho el día 23 de julio del año en curso, mediante el cual nos plantea la siguiente consulta:

“Para operativizar las atribuciones que tiene la Junta Directiva, según los incisos d) y q) del artículo N° 16 de la Ley Orgánica de JUDESUR N° 9356 ¿debe la Administración de manera a priori desarrollar satisfactoriamente un proceso de concesión pública a la luz de lo establecido en la Ley de Contratación Administrativa N° 7494 y su Reglamento N° 33411?

Teniendo a la vista los términos de su oficio, resulta indispensable hacer notar que la inquietud planteada se relaciona directamente con la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa y su correspondiente reglamento, lo cual se ubica en un campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, de conformidad con el marco constitucional y legal que regula la competencia de ese órgano contralor, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior sería, en estricto derecho, el indicado para pronunciarse sobre esa materia.

            En efecto, este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”

            Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra el tema de la obligatoriedad de los procedimientos de contratación administrativa.

            Esta línea de criterio ha sido reiterada en múltiples ocasiones, aspecto sobre el cual pueden consultarse –entre otros- nuestros dictámenes números C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018 y C-224-2019 del 9 de agosto del 2019.

Así las cosas, es la Contraloría General la que deberá rendir un pronunciamiento vinculante respecto del tema de interés de esa auditoría, en orden a la aplicación de la Ley N° 7494 en lo que concierne a los contratos de arrendamiento o concesión de los locales comerciales del Depósito Libre de Golfito, así como el arrendamiento de los espacios destinados para el establecimiento de restaurantes, sodas y afines dentro del Depósito, y otros servicios complementarios (incisos d) y q) del artículo 16 de la Ley N° 9356, Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas).

No obstante, en un afán de colaboración con el consultante, nos permitimos hacer algunas consideraciones respecto de la inquietud planteada, dado que, a nuestro modo de ver, la propia Ley Orgánica de JUDESUR (N° 9356), resuelve con claridad el aspecto puntual que es de interés para esa auditoría.

En efecto, dicha normativa, en lo que aquí nos interesa, establece lo siguiente:

ARTÍCULO 12.- Para efectos administrativos, la Junta se regirá por la Ley N.° 7494, Ley de Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995; la Ley N.° 6227, Ley General de la Administración Pública, de 2 de mayo de 1978 y, supletoriamente, por la Ley N.° 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964.

Además, estará sometida a la Ley N.° 8131, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001; a la Ley N.° 8292, Ley General de Control Interno, de 31 de julio de 2002; a la normativa aplicable en materia de control interno y el manejo de fondos públicos; a los controles y la fiscalización de la Contraloría General de la República, así como a la demás normativa propia del derecho público o privado, según corresponda.

(…)

ARTÍCULO 16.- La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

d) Aprobar los contratos de arrendamiento o de concesión de los locales comerciales del Depósito Libre Comercial de Golfito.

(…)

q) Arrendar espacios destinados para el establecimiento de restaurantes, sodas y afines dentro del Depósito Libre Comercial de Golfito, así como el de otros servicios complementarios o lúdicos que busquen mejorar la experiencia de la visita por parte de los usuarios.

(…)  

ARTÍCULO 45.- Podrán participar como comerciantes en el Depósito Libre Comercial de Golfito tanto personas físicas como jurídicas. Cuando se trate de personas jurídicas, será requisito que su capital esté representado por acciones nominativas.

Las concesiones del Depósito Libre Comercial de Golfito se otorgarán mediante concurso público, en cumplimiento de lo establecido en la Ley N.° 7494, Ley de Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995, y tendrán una vigencia máxima de diez años, prorrogables una única vez por otro tanto, siempre que el concesionario haya cumplido las obligaciones establecidas en las leyes y los reglamentos que rigen su operación.”

Por su parte, la Ley N° 7494 (Ley de Contratación Administrativa), dispone:

“Licitación pública

ARTICULO 41.-Supuestos. La licitación pública es el procedimiento de contratación obligatorio en los siguientes casos:

(…)

 b) En toda venta o enajenación de bienes, muebles o inmuebles, o en el arrendamiento de bienes públicos, salvo si se utiliza el procedimiento de remate.

c) En los procedimientos de concesión de instalaciones públicas.”

Como vemos, la propia Ley Orgánica de JUDESUR se ocupó de establecer norma expresa que indica claramente que dicha Junta debe actuar con apego a la normativa de contratación administrativa (Ley 7494), y que tanto el arrendamiento de espacios para actividades comerciales complementarias como la concesión de los locales del Depósito Libre de Golfito deberán regirse por lo dispuesto en la citada Ley de Contratación Administrativa –y desde luego su reglamento-, de ahí que, a la luz de lo previsto y regulado en el artículo 41 de ese cuerpo normativo, el procedimiento a utilizar para el otorgamiento de los arrendamientos y las concesiones, es el de licitación pública.

Dejamos señalado lo anterior, sin perjuicio de lo que, en forma vinculante, pueda señalar al respecto la Contraloría General de la República, en el ejercicio de su competencia prevalente en esta materia.

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora