30 de setiembre 2019

OJ-119-2019

 

Diputado

Pablo Heriberto Abarca Mora

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio PHAM-423-2019 del 19 de setiembre de 2019, mediante el cual solicita que nos refiramos a las siguientes interrogantes relacionadas con la Empresa de Servicios Metropolitanos S. A (ESM), que transcribimos textualmente:

“1. Puntualmente, ¿es la ESM un ente de derecho público, o un ente de derecho privado? Ante esos escenarios, ¿Cuáles son los alcances y limitaciones legales de la ESM, en términos de contratos con entes de derecho público?

2 Para los entes de derecho público, que a su vez utilicen recursos públicos, ¿Es de aplicación obligatoria la Ley N°7494, “Ley de Contratación Administrativa”

3. ¿Está facultada legalmente la FEMETROM (Federación Metropolitada de Municipalidades de San José), para constituir sociedades anónimas donde figure como accionista y donde poseo parte o la totalidad del capital accionario esta sociedad?

4. ¿Cuál es el régimen jurídico aplicable a la ESM en materia de contratación administrativa?

5. ¿Puede la ESM en procesos de contratación administrativa participar como ente de derecho publico?

6. ¿Tiene la facultad legal la ESM como una sociedad anónima cuyo capital accionario pertenece en su totalidad a la FEMETROM, ser sujeta de contrataciones o generar convenios con las municipalidades que conforman la FEMETROM?”

I.                   SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de la Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa condición, cumple una función de asesoramiento a la Administración Pública.

 

            La Asamblea Legislativa solamente podría ser considerada como Administración Pública para los efectos anteriores, cuando consulta un tema en el ejercicio de su función administrativa, no así, cuando requiere nuestro asesoramiento sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

A pesar de lo anterior y atendiendo a la investidura de las señoras y señores diputados, así como las altas funciones que les corresponde ejercer, esta Procuraduría ha venido prestando su colaboración cuando se nos plantean consultas sobre diversos temas jurídicos o proyectos de ley, con la advertencia de que tales pronunciamientos carecen de efecto vinculante, de ahí que revisten la naturaleza de una simple opinión consultiva.

 

De igual forma, hemos indicado que esa colaboración en el ámbito de nuestra función consultiva no puede ser irrestricta, pues queda limitada al estudio de algún proyecto de ley o bien a asesorar en la labor de control político que desempeñan las señoras y señores diputados (al respecto, ver OJ-013-2010 del 25 de marzo del 2010 y OJ-155-2017 del 14 de diciembre del 2017).

 

Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

 

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

 

 

            Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.

 

            Dado ello, procederemos en el siguiente apartado a analizar las razones por las cuales estamos imposibilitados para evacuar la presente consulta.

 

 

II.                LO CONSULTADO ES COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, establece cuáles son los requisitos de admisibilidad que deben constatarse de previo a ejercer la función consultiva. Al respecto, resulta importante destacar lo dispuesto en los numerales 1, 3 inciso b), 4 y 5 de dicha ley que disponen:

 

“Artículo 1.-

 

Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

(…)

 

“Artículo 3.-

 

Atribuciones.Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

 

b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...).

 

 

Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

 

Artículo 5

No obstante, lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.” (La negrita no es del original)

 

El reconocimiento genérico de dicha función consultiva dispuesto en los artículos indicados, encuentra un límite en lo dispuesto en el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, que dispone que “no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. De ahí que esta Procuraduría estaría imposibilitada para ejercer su función consultiva en los casos en que el ordenamiento jurídico haya atribuido esa función a otro órgano especializado en una determinada materia.

 

Ese criterio de competencia ha sido desarrollado por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, la cual se ha decantado por rechazar aquellos asuntos que competan a otro órgano o ente público.

 

Es precisamente por lo anterior, que este órgano asesor considera que la consulta presentada no puede ser evacuada, toda vez que lo que se plantea es materia que resulta competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, al tratarse de materia de contratación administrativa y del adecuado manejo de los fondos públicos.

 

Sobre el particular, dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 4.- AMBITO DE SU COMPETENCIA

La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (…).

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”

 

“ARTÍCULO 12.- ORGANO RECTOR DEL ORDENAMIENTO

 

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

 

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.”

 

En ese sentido, en el dictamen Nº C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 esta Procuraduría señaló lo siguiente:

“(…) II.-

 

IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL TEMA CONSULTADO.

 

En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”(Las negritas no corresponden al original).

 

(…)

 

En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004). (…)” (La negrita no es del original)

 

En el caso que nos ocupa se observa, claramente, que la consulta versa sobre los alcances del manejo de fondos públicos que puede realizar la Empresa de Servicios Metropolitanos S.A (ESM), así como el régimen de contratación aplicable a dicha empresa, lo cual como indicamos es competencia exclusiva de la Contraloría.

Precisamente por tal motivo, debemos informar al señor diputado consultante, que ya la Contraloría se ha pronunciado sobre el caso que nos consulta, específicamente a través del oficio DFOE-DL-0967 del 25 de junio de 2019, en el cual hizo constar la auditoría realizada a la Empresa de Servicios Metropolitanos S.A, propiedad de la Federación Metropolitana de San José (FEMETROM).

En dicho oficio, la Contraloría General de la República realiza un análisis detallado de la naturaleza jurídica de FEMETROM y de la ESM, detectando una serie de irregularidades en los procesos de contratación administrativa y en el manejo de los fondos públicos involucrados.

Dado que el órgano constitucional competente ya se refirió al tema que ahora se nos plantea, remitimos de manera respetuosa, al señor diputado consultante, al oficio aquí indicado, advirtiendo además, que cualquier otra interrogante adicional que desee plantear con relación al caso mencionado, corresponde ser dilucidada por la Contraloría General de la República.

      Asimismo, debemos señalar que ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría, que no contamos con competencia para referirnos a casos concretos, pues nuestra labor consultiva es abstracta y se refiere únicamente a la interpretación de normas jurídicas específicas (ver dictámenes C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

Dado que en el presente asunto no se nos consulta sobre la interpretación de una norma jurídica determinada, sino sobre la forma en que una empresa pública municipal (sujeto pasivo de fiscalización) debe conducir sus procesos de contratación y el manejo de sus fondos, nos vemos imposibilitados para evacuar el criterio solicitado por el señor diputado consultante.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta