28 de noviembre de 2019

OJ-138-2019

Señora

Erika Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. CG-018-2018 de 11 de setiembre de 2018, en el cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 20.713, denominado “Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Ciencias del Movimiento Humano de Costa Rica”, publicado en el Alcance no. 124 a La Gaceta no. 116 de 28 de junio de 2018.

            1) Carácter de este pronunciamiento:

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

            2) Consideraciones sobre el proyecto de ley:

Mediante el proyecto de ley puesto a nuestra consideración se pretende la creación de un Colegio de Profesionales en Ciencias del Movimiento Humano, como un ente público no estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propios.

            Según se indica en la exposición de motivos, su necesidad radica en brindar al país la seguridad de que todas las acciones que abarquen el ámbito del ejercicio físico, docencia, recreación, promoción de la salud física y rendimiento deportivo a nivel nacional, sean programadas, ejecutadas, supervisadas y evaluadas por los profesionales competentes.

Sobre la naturaleza jurídica y funciones de los Colegios Profesionales, este órgano asesor, ha indicado lo siguiente:

“Ha sido conteste la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que los colegios profesionales son entidades públicas no estatales. En efecto, en el dictamen No. C-127-97 de 11 de julio de 1997, refiriéndonos a los colegios profesionales, entes que, dada su naturaleza, se ubican en los no estatales, expresamos lo siguiente: (…) constituye una persona de Derecho Público de carácter no estatal, en virtud de las funciones que se le han encomendado.

Bajo la denominación de ‘entes públicos no estatales’ se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.

En relación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la ‘... razón por la cual los llamados «entes públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa.  En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos.  Es, en esa medida, que se considera Administración Pública’" (O.J.-015- 96 de 17 de abril de 1996(…)”  (Dictamen no. C-067-2002 de 05 de marzo de 2002. (El destacado no corresponde al original).

De acuerdo con lo anterior, es claro que los Colegios Profesionales son entes públicos no estatales, que, aunque en cierta medida persiguen intereses privados, ejercen funciones públicas delegadas por el Estado. Ello hace que participen de la función administrativa, ejerciendo las competencias que les otorgue el ordenamiento jurídico, como por ejemplo la función sancionadora.

Por tanto, tal y como hemos indicado en otras ocasiones sobre proyectos de ley que pretenden crear órganos administrativos nuevos, la técnica legislativa exige que se dé una ponderación adecuada en el momento de su elaboración, en cuanto a si lo propuesto responde a una necesidad real o no de nuestro ordenamiento jurídico y si existen otras alternativas viables.

Asimismo, es necesario que se determine si las funciones que se encomendarían al órgano o ente administrativo que se pretende crear, son competencias nuevas que pueden ser asumidas por otros organismos ya existentes o incluso, si se trata de competencias que actualmente ya son ejercidas por algún órgano, y, por tanto, si la aprobación del proyecto produciría duplicidad de funciones (al respecto véanse las opiniones jurídicas de esta Procuraduría nos. 111-2014 de 18 de setiembre de 2014, OJ-121-2014 de 1° de octubre de 2014 y OJ-10-2015 de 9 de febrero de 2015).

En ese sentido, según la propuesta de ley, las Ciencias del Movimiento Humano abarcan las áreas de la educación física, la promoción de la salud física, la recreación, las ciencias del ejercicio físico y el entrenamiento deportivo, así como la gestión deportiva.

Al respecto, debe tomarse en cuenta que los profesionales en el área de la Educación Física, se encuentran incorporados al Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes, según los incisos g) y h) del artículo 3°) de la Ley no. 4770 de 13 de octubre de 1972; los profesionales en Medicina y sus especialidades, se encuentran suscritos al Colegio de Médicos y Cirujanos, de conformidad al artículo 2° de la Ley no. 3019 de 09 de agosto de 1962; los profesionales en Nutrición Humana, que contempla el artículo 4° de la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Nutrición (Ley no. 8676 de 18 de noviembre de 2008), componen el Colegio de Profesionales en Nutrición; los profesionales en Terapia Física, se encuentran adscritos al Colegio de Terapeutas, según el artículo 1° de la Ley no. 8989 de 13 de setiembre de 2011. Y todas estas especialidades o grupo de profesionales, en cierta medida, promueven la salud física, la recreación y la actividad física.

Por lo anterior, es imperativo valorar la necesidad práctica e importancia de la creación de una nueva estructura administrativa como la propuesta, para lo cual, es imperativo que se determine cuáles profesiones específicas abarcaría el Colegio Profesional que se pretende crear.

Sobre esto último, el proyecto de ley plantea que el Colegio estará conformado por todas las personas profesionales en ciencias del movimiento humano incorporadas a él y autorizadas legalmente para ejercer las ciencias del movimiento humano y sus diferentes especialidades en el territorio nacional.

No obstante, de la lectura del articulado, no se desprende cuáles carreras específicas corresponden a las ciencias del movimiento humano, así como tampoco hace referencia a las diferentes especialidades que abarca.

Lo anterior resulta importante, no solo para determinar a cuáles profesionales cubre la normativa y, por tanto, si engloba a profesionales que no estén afiliados a otro Colegio Profesional ya constituido, sino también por el hecho de que el proyecto plantea la colegiatura obligatoria para que los profesionales en ciencias del movimiento humano puedan desempeñarse como tales.

Sobre la colegiatura obligatoria se pronunció la Sala Constitucional en la sentencia no. 5483-95 de las 9 horas 33 minutos de 6 de octubre de 1995, en la cual indicó en lo conducente:

“La libertad de asociarse o no asociarse, que garantiza el artículo 25 de la Constitución Política, no puede resultar infringida por el artículo 2 de la Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos Dentistas (No. 5784), ni por las demás normas citadas que impiden el ejercicio profesional y la obtención del material odontológico, pues el artículo 25, en cuanto dispone que "nadie podrá ser obligado a forma parte de asociación alguna", se refiere a aquellas situaciones, regidas por el principio de autonomía de la voluntad, en que sí queda al arbitrio de la persona resolver lo que corresponda porque la decisión sólo interesa, en primer término, al propio sujeto, en tanto crea o no conveniente unirse a otras personas para el logro de determinados propósitos. Y si en el ordenamiento jurídico se favorece la formación de esas asociaciones, ello es porque el Estado debe procurar el mayor bien de los gobernados y porque, en tesis general, la unión de personas redunda en beneficio de todo el grupo y de cada sujeto en particular. No es posible confundir esos casos con la inscripción o incorporación obligatoria en los Colegios profesionales, pues éstos tienen otra razón de ser y se organizan con una finalidad que va más allá del ámbito en que se desenvuelven los intereses del grupo o de la persona individualmente considerada. Es verdad que esos Colegios también actúan en interés común y en defensa de sus miembros; pero nótese que, aparte de ese interés, hay otro de mayor jerarquía que justifica establecer la colegiación obligatoria en algunas profesiones (las que generalmente se denominan "liberales"), puesto que, además del título que asegure una preparación adecuada, también se exige la estricta observancia de normas de ética profesional, tanto por la índole de la actividad que realizan esos profesionales, como por la confianza que en ellos depositan las personas que requieren sus servicios. Todo eso es de interés público, y el Estado delega en los Colegios la potestad de vigilar el correcto ejercicio de la profesión.

Es así como se ha reconocido el derecho de esas corporaciones de exigir la colegiatura obligatoria y analizar el cumplimiento de los requisitos para la incorporación de nuevos profesionales, no sólo desde el punto de vista formal, sino también de manera sustancial, colaborando con otras dependencias creadas al efecto y en cumplimiento de la ley, pues únicamente de esta manera puede evitarse el gran perjuicio causado a la sociedad por la incorporación de profesionales no aptos académica y éticamente para el ejercicio profesional. (Al respecto, ver también sentencia número 02-06364 de las 15:07 horas del 26 de junio 2002 de la Sala Constitucional)” (El destacado no corresponde al original. En igual sentido, puede verse el pronunciamiento OJ-009-2013, del 4 de marzo). 

En ese sentido, si bien es cierto, la colegiatura obligatoria se traduce en un beneficio para sus agremiados, siendo que busca el desarrollo profesional y la defensa de los intereses colectivos; también lo es que, en los casos en que así se dispone, constituye una restricción al ejercicio de la libertad profesional. Y, por tanto, por seguridad jurídica y para garantizar la efectividad de esa medida, es necesario que se precise cuáles profesiones se engloban dentro de las Ciencias del Movimiento Humano.

            3) Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 20.713, denominado “Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Ciencias del Movimiento Humano de Costa Rica”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

            De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez                                      Sandra Paola Ross Varela

Procuradora                                                             Abogada