26 de noviembre de 2019

C-352-2019

 

Señora

Ana Sofía Machuca Flores

Auditora General

Instituto Costarricense de Electricidad

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio n.° 0020-008-2019 del 23 de enero del año en curso, en cuya virtud solicita la aclaración y ampliación de nuestro dictamen C-318-2018, del 14 de diciembre, pero a los efectos de que nos pronunciemos acerca de si las conclusiones sobre las acciones y recomendaciones que plantea esa Auditoría para adecuar la organización y funcionamiento del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) a lo allí dispuesto, se ajustan o no a los alcances y contenido de dicho pronunciamiento.

 

Es decir, se nos pide que hagamos una labor de verificación o revisión previa de las medidas formuladas como ocho conclusiones que esa Auditoría infiere del contenido del aludido dictamen para ajustarse a este y así determinar si está en lo correcto o no, lo que resulta ajeno a nuestra función consultiva, conforme con los artículos 1, 2, 3, letra b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) y hace que su misma gestión de aclaración y ampliación presente problemas de admisibilidad.

 

 

I.ALCANCES Y NATURALEZA DE LA LABOR CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA QUE DETERMINA LOS PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y AMPLIACIÓN:

 

Recordemos que la función consultiva de la Procuraduría General de la República tiene como finalidad orientar el accionar de la Administración Pública en la toma de decisiones cuando se le aclara los fundamentos y las consecuencias jurídicas que el ordenamiento prevé en relación con el tema consultado, según lo indicamos en el pronunciamiento OJ-018-2007, del 27 de febrero de 2007:

 

“I- LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictamines y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, en Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significa que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.

(….).

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica…” (ver en igual sentido, la OJ-045-2019, del 3 de junio).” (El subrayado no es del original).

 

La naturaleza de nuestra labor consultiva no varía tratándose de los auditores internos, diferenciándose únicamente en los requisitos de admisibilidad, en tanto no requiere ser formulada por el jerarca de la respectiva Administración Pública, ni que deba acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, pudiendo entonces plantearlas directamente; pero, por lo demás, sustantivamente se trata de la misma función asesora, habida cuenta de que como lo indica el párrafo final del artículo 21 de la Ley General de Control Interno (n.°8292 del 31 de julio de 2002), “[d]entro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas.” (El subrayado no es del original).

 

Al abrir el legislador la vía consultiva a la Procuraduría de forma directa a los auditores no es con otro fin de poder contribuir a dicha tarea de control interno aclarando el alcance de las diversas normas que rigen la competencia y las potestades del organismo público al que pertenecen.

 

En el dictamen C-401-2005, del 21 de noviembre, este órgano superior consultivo ahondó en la naturaleza de su labor asesora tratándose de las consultas formuladas por una auditoría interna: 

 

“Con la promulgación de la Ley General de Control Interno, ley N° 8292 del 31 de julio del año 2002, se modificó el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982, facultando a los auditores internos de los entes y órganos públicos para solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude el mencionado numeral. Con ello se pretende que el Auditor Interno pueda contar con un criterio técnico-jurídico en el ejercicio de su propia competencia, así como descartar que pueda emitir por sí mismo criterios jurídicos. Criterios jurídicos que implican ejercicio de la profesión jurídica y que, por ende, exceden el ámbito funcional de la Auditoría Interna.

La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno…

La función consultiva, ciertamente, tiene como objeto asesorar a la Administración activa sobre el ejercicio de su propia competencia: su ámbito material, territorial, sus límites, etc. Por ende, la función consultiva puede señalar ámbitos en los cuales un organismo es competente. Desde ese punto de vista es claro que la competencia es objeto de la función consultiva…

Cabe recordar, además, que la consulta no puede implicar un cuestionamiento de lo actuado por la Administración, sea el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, respecto del MOPT. La función consultiva no tiene carácter revisor ni se refiere a actos concretos. Por consiguiente, la consulta no es el medio por el cual se debe establecer si MIDEPLAN actuó regular o irregularmente al rechazar la estructura administrativa propuesta por el MOPT.” (El subrayado no es del original).

 

Al revisar las conclusiones formuladas por esa auditoría, puede observarse como en efecto no responden a una gestión de aclaración o ampliación en estricto sentido, pues no se pide suplir algún punto oscuro o contradictorio del pronunciamiento en cuestión, ni que se desarrolle o abarque algún tema conexo que no fue tratado expresamente en este.

 

Por el contrario, se pide por la vía de la consulta que la Procuraduría avale o revise si lo interpretado por esa Auditoría Interna a manera de conclusiones se ajusta o no los alcances del aludido dictamen C-318-2018, cuando plantea:

 

“1. Durante la vigencia del RAO [Reglamento Autónomo de Organización], que contenía la Unidad Administrativa y Funcional de la “Gerencia General”, pero con una nomenclatura distinta, se cumplió con el artículo 14 de la Ley de Creación del ICE.”

2. El espacio temporal de los actos a revisar en cuanto a la competencia en su emisión, y como consecuencia de lo recién indicado, está comprendido en el periodo del 21 de marzo del 2018, fecha de aprobación del Reglamento Corporativo de Organización a la actualidad.

3. En armonía y pertinencia con esta última afirmación, el alcance de los actos de revisión y análisis del Consejo Directivo debe enfocarse en la validación de los actos, a partir de lo indicado por esa Procuraduría… Producto de la revisión efectuada podrá concluirse sobre la validez de las actuaciones, que por seguridad jurídica y minimización del riesgo, prevalecerá sobre un enfoque derogatorio.

4. Consideramos que, en atención al deber de acatar el dictamen, el alcance del análisis y ajuste de los actos adoptados por el Consejo Directivo o bien por la Administración, respecto a ambos institutos jurídicos (funcionario de hecho y técnica de conversión) es de la responsabilidad y competencia exclusiva del Consejo Directivo.

5. En atención a lo dispuesto en el dictamen, relacionado con la necesidad de ajustar la conducta administrativa a lo dispuesto en el mismo, es el criterio de la Auditoría que con una decisión del Consejo Directivo (en el ejercicio de su competencia de auto organización) que incorpore mediante reglamento interno la Unidad Administrativa y Funcional referida en el Artículo 14 de la Ley de Creación del ICE se lograría el ajuste requerido, teniendo especial cuidado de diferenciar las líneas jerárquicas y hacer un adecuado deslinde entre las funciones administrativas del ICE, materia de competencia de esa Unidad Administrativa y Funcional referida en el artículo 14 de la Ley 449, de las líneas de mando estratégicas y corporativas definidas por su Consejo Directivo en la macro estructura del modelo corporativo que se determine, con lo que se eliminaría el riesgo “conjunción de competencias” al que se hace referencia en el criterio legal 257-361-18 emitido por la Dirección Corporativa Jurídica del ICE el 17 de julio del 2018…

6. El dictamen de la Procuraduría no implica realizar una reorganización interna respecto al denominado Modelo Corporativo, al interpretarse que el Consejo Directivo tiene una proyección corporativa y puede auto-organizarse de la manera que más convenga a los intereses del grupo empresarial, incluyendo la definición de los niveles jerárquicos y líneas de mando a los que deberá responder esa Unidad Administrativa y Funcional referida en el Artículo 14 de la Ley 449, todo ello dependerá de la estructura corporativa que el Consejo Directivo determine adecuada para el GRUPO ICE, en función de su visión corporativa.

7. La Unidad Administrativa y Funcional referida en el Artículo 14 de la Ley de Creación del ICE asume labores de índole administrativo de sólo el ICE, respondiéndole al Consejo Directivo; y a su Presidente Ejecutivo las labores administrativas de todo el grupo empresarial.

8. La Auditoría Interna del ICE amplió su ámbito de competencia al estar sus funciones y razón de ser directamente ligadas a las funciones y rendición de cuentas de su Consejo Directivo, por lo que no podría asumirse incompetencia sobre la gestión de sus subsidiarias.” (El subrayado no es del original).

 

Según lo expresa su consulta, en relación con las conclusiones y acciones recién transcritas se solicita “aclaración, o bien conformidad por parte de la Procuraduría”. Pero, sucede que ninguna está planteada como una interrogante o consulta general y más bien, contienen medidas concretas pensadas en cumplir con lo dispuesto en el dictamen C-318-2018.

 

Razón por la cual, la presente solicitud de aclaración y ampliación no resulta admisible, pues no le corresponde a la Procuraduría General de la República como parte de su labor consultiva, avalar, revisar o confirmar las acciones a implementar por una determinada organización administrativa, aun cuando se describan o planteen como una forma de adecuarse al contenido del pronunciamiento.

 

Según se explicó antes, la labor consultiva de este órgano se agota con explicar o esclarecer los alcances y las consecuencias jurídicas de una determinada norma jurídica, de forma que se le facilite a la Administración consultante, dada su sujeción al principio de legalidad (artículos 11 constitucional y 11, 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978), la toma de decisiones de la forma más acorde posible con el ordenamiento jurídico, pero no llevar a cabo un control preventivo o previo de la forma en que se deben acatar aquellos de sus pronunciamientos que tengan carácter vinculante, al carecer de la competencia para ello y porque en última instancia, supondría invadir el campo de acción de la Administración activa, según la definición dada por el artículo 2, letra a), de la citada Ley General de Control Interno, precisando qué medidas o acciones concretas deben implementarse.

 

De manera que el problema de admisibilidad no es meramente formal, ni se subsana entendiendo cada una de las conclusiones transcritas como una interrogante, pues por la forma en que se encuentran redactadas cada una de estas, a modo de afirmación específica entremezclada con la opinión de esa auditoría, se correría el riesgo de malinterpretar cuáles son sus inquietudes concretas.

 

En ese sentido, debemos insistir que la presente gestión no pide una aclaración de algún punto oscuro, impreciso o contradictorio del dictamen C-318-2018, ni tampoco la ampliación sobre algún tema o punto no tratado en este, sino que la Procuraduría valide o determine si las recomendaciones y acciones ideadas por esa auditoría interna a aplicar en la organización y funcionamiento del ICE cumplen con lo dispuesto en dicho pronunciamiento, lo que como se explicó antes, resulta ajeno a nuestro ámbito competencial.

 

Por consiguiente, nos encontremos imposibilitados legalmente para externar criterio acerca de la conformidad o no de las conclusiones transcritas en relación con el referido dictamen C-318-2018, debido a que técnicamente esa auditoría interna no está planteando ninguna interrogante o duda jurídica.

 

 

    II.          ACERCA DE LA COMPETENCIA CORPORATIVA DE LA AUDITORÍA INTERNA DEL ICE:

 

Sin perjuicio de lo indicado en el epígrafe anterior, es posible rescatar de los elementos de reflexión a que hace mención su oficio n.° 0020-008-2019, un tema que no fue objeto de la consulta inicial a que dio lugar el dictamen C-318-2018 – y que por lo mismo no podría siquiera plantearse si se ajusta o no al contenido de este – consistente en si se modificó el ámbito de competencia de la Auditoría Interna del ICE con la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008); único extremo sobre el que cabría ampliar el criterio ya rendido.

 

Esa Auditoría Interna plantea que con la ampliación de las potestades del Consejo Directivo del ICE a todas las empresas que conforman el GRUPO ICE, a través de la mencionada Ley n.°8660, también se extendió el alcance y el área de su competencia a la gestión que hagan estas sociedades, debido a la condición que la auditoría tiene como órgano asesor del jerarca conforme con el artículo 21 de la Ley General de Control Interno.

 

Al respecto, importa recordar, en primer lugar, lo explicado en el aludido dictamen C-318-2018, en el sentido de que la reforma operada por la Ley n.°8660 no introdujo cambios a los órganos expresamente regulados por la Ley de creación del ICE (n.°449 del 8 de abril de 1949), entre ellos, la figura del auditor prevista en los artículos 13 y 15; con la sola excepción del Consejo Directivo, que sí vio modificados los artículos 10 y 11 que lo norman, con el objetivo de despolitizar, profesionalizar interdisciplinariamente y acrecentar la responsabilidad de sus integrantes.     

 

De manera que, en lo referente a la Auditoría Interna del ICE la Ley n.°8660 no dispuso la forma en que debían articularse sus competencias en relación con las demás auditorías internas de las empresas subsidiarias del grupo, tampoco las colocó en una relación de subordinación respecto a aquélla. 

 

Hay que tomar en consideración que, según fue analizado en el citado dictamen C-401-2005, con arreglo a los artículos 21 y 22 de la Ley General de Control Interno la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”; competencia institucional que está referida al ente u órgano al que pertenece:

 

“De conformidad con el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”. “Competencia institucional” que está referida al ente u órgano al que pertenece y respecto del cual ejerce auditoría interna en los términos del artículo 21 de la Ley. En relación con esa “competencia institucional”, la Auditoría Interna realiza auditorías, evalúa el sistema de control interno y controla que la administración activa cumpla con las medidas de control interno establecidas por el ordenamiento. El ámbito de acción de la Auditoría Interna abarca los sujetos que administran, custodian o manejan fondos públicos de su competencia institucional. 

MIDEPLAN no forma parte de la “competencia institucional” respecto de la cual ejerce competencia la Auditoría consultante. Ergo, la Auditoría Interna del MOPT no puede fiscalizar la competencia de MIDEPLAN.” (El subrayado no es del original).

 

Desde esa perspectiva, la Auditoría Interna del ICE no podría invadir el campo de acción de las auditorías internas de cada una de las empresas propiedad de dicho ente, ni reemplazarlas o sustituirlas en sus funciones de auditoría y control, las que en ese sentido, continúan gozando de la independencia funcional y de criterio que es propia de su actividad de acuerdo con los artículos 24 y 25 de la Ley General de Control Interno; pues, como se dijo, la Ley n.°8660 no afectó la esfera de competencias de estas, ni modificó los artículos 13 y 15 de la Ley  n.°449, otorgándole a la primera poderes para auditar o fiscalizar aspectos puntuales de la gestión de las empresas del ICE.

 

Sin embargo, tomando en cuenta que como lo expusimos en el dictamen C-318-2018, la Ley n.°8660 supuso el otorgamiento a favor del Consejo Directivo del ICE de poderes de gobierno corporativo sobre sus empresas subsidiarias, quedando así sujetas a la dirección unificada,  los lineamientos estratégicos y  la normativa emanada de dicho órgano colegiado para todo el Grupo ICE,  particularmente, en el ámbito financiero y de endeudamiento, y que resulta incompatible con el sistema de control interno y el principio constitucional de rendición de cuentas que parte de la actividad de un ente público quede exenta de la fiscalización respectiva, habría que entender, entonces, que la Auditoría Interna del ICE asume también labores de control corporativas, esto es, relacionadas con la operación del Grupo empresarial como tal, por ejemplo, en lo referente al grado de cumplimiento de los objetivos o metas estratégicas trazadas para el grupo, pero sin poder entrar a la supervisión o verificación de procesos de control puntuales relacionados con cada una de las empresas en particular del ICE, en la medida que podría chocar a su vez con la competencia institucional de las respectivas auditorías internas de dichas empresas. 

 

Se desprende de lo anterior, que a la Auditoría Interna del ICE le corresponde realizar una labor de control del grupo empresarial considerado en su conjunto, marcada por las pautas, políticas y lineamientos emitidos por el Consejo Directivo y sobre esa base, llevar a cabo los estudios y análisis de resultados correspondientes que arrojen cada una de las Auditorías Internas de las empresas subsidiarias como parte de la responsabilidad corporativa y del proceso de rendición de cuentas que debe asumir el referido Consejo Directivo no solo de la gestión del ICE, sino también de las empresas de su propiedad, conforme con los artículos 36 y 37 de la Ley n.°8660.

 

 

 III.          CONCLUSIONES:

 

De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.     La presente gestión no resulta admisible, pues no se solicita la aclaración de algún punto oscuro, impreciso o contradictorio del dictamen C-318-2018, ni tampoco la ampliación sobre algún tema o punto no tratado en este, sino que validemos, revisemos o determinemos si las recomendaciones y acciones ideadas por esa Auditoría Interna a aplicar en la organización y funcionamiento del ICE cumplen con lo dispuesto en dicho pronunciamiento, lo que resulta ajeno a nuestra función consultiva determinada por ley.

 

2.     Sin perjuicio de ello, y en atención a uno de los elementos planteados en la solicitud que no fue tratado en el dictamen C-318-2018, se amplía el criterio en el sentido de que con motivo de la Ley n.°8660, la Auditoría Interna del ICE asumió también una competencia corporativa consistente en el control del grupo empresarial considerado en su conjunto, marcado por las pautas, políticas y lineamientos emitidos por el Consejo Directivo hacia las empresas del ICE, particularmente, en el ámbito financiero y de endeudamiento.

 

3.     Sin embargo, debe respetar la competencia institucional de las respectivas auditorías internas de cada una de las empresas subsidiarias que conforman el Grupo ICE, por lo que no puede fiscalizar, ni llevar a cabo procesos de control puntuales relacionados con alguna de ellas en particular.

 

4.     Lo que no obsta para que se puedan establecer mecanismos de coordinación y cooperación con las distintas auditorías internas del grupo empresarial, como parte de la responsabilidad corporativa y del proceso de rendición de cuentas que debe asumir el Consejo Directivo del ICE, no solo de la gestión de dicha institución, sino también de las empresas de su propiedad, conforme con los artículos 36 y 37 de la Ley n.°8660.

 

Atentamente,

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

AAM/hsc

 

C:               Irene Cañas Díaz, Presidenta Ejecutiva, Instituto Costarricense de Electricidad