21 de octubre de 2019

OJ-126-2019

 

Señora

Erika Ugalde Camacho

Jefe de Área

Área Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número CG-219-2017.

 

En dicho documento, se solicita el pronunciamiento de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley tramitado en el expediente Nº 20.542 denominado “Ley para Asegurar la Idoneidad de los Miembros de Juntas Directivas del Sector Financiero”.

 

De previo, le ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.                SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

El ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así las cosas, para efectos de esta consulta, interesa destacar lo dispuesto en el artículo 4, que indica lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

A partir de lo establecido en el numeral citado, el ejercicio de nuestra función consultiva se manifiesta a través de la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la Administración Pública, toda vez que sean cumplidos los requisitos de admisibilidad, para así solicitar el criterio de este Órgano Consultor.

 

Ahora bien, tomando en consideración que la Asamblea Legislativa únicamente realiza función administrativa de forma excepcional y que la consulta se enmarca en la función legislativa, procederemos a evacuarla mediante la emisión de una opinión jurídica no vinculante, con la finalidad de colaborar con la importante labor que desarrollan los señores diputados. 

 

Aunado a lo expuesto, es necesario aclarar que no nos encontramos dentro de los supuestos establecidos en el numeral 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), por lo que este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de 8 días allí dispuesto.

 

 

II.             SOBRE EL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de ley respecto del que se nos consulta está conformado por dos artículos, el 177 ter titulado “Gestión de gobierno Corporativo” y 177 quáter, titulado “Sobre la objeción a nombramientos y órdenes de remoción”, que se agregarían a la Ley n.° 7732 que es Ley Reguladora del Mercado de Valores, y que vendrían a regular nuevas potestades y competencias del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (en adelante “CONASSIF”).

 

Dicho proyecto de ley pretende, en síntesis, que las personas que asuman los puestos directivos en las entidades supervisadas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero cumplan con una serie de requisitos de idoneidad y experiencia, así como otorgar a dicho órgano supervisor la potestad de sancionarlos cuando pongan en peligro la estabilidad de dichas entidades.   Asimismo, contempla la obligación de las entidades reguladas de “implementar” normas y procedimientos en relación con la gestión del Gobierno Corporativo.  Por otro lado, se pretende finalmente con este proyecto de ley que el CONASSIF tenga la atribución de objetar el nombramiento de los órganos de dirección y de los comités regulados reglamentariamente, así como de las personas designadas para ocupar los cargos en la alta gerencia de las entidades reguladas, y que el mismo Consejo pueda también ordenar la remoción de estos cuando dejen de cumplir con las condiciones de idoneidad y experiencia requeridas por el ordenamiento jurídico.

 

La exposición de motivos del proyecto de ley destaca que desea evitar con esto el “riesgo moral” que consiste en los incentivos que tienen los directivos de tomar posiciones con altos niveles de riesgo, en búsqueda de mayores rendimientos, cuando en el caso de una eventual pérdida los costos son asumidos por los depositantes; lo cual es particularmente complicado en un sistema financiero como el costarricense donde la mayoría de los activos están en manos de entidades públicas, por lo que el proceso de supervisión debe ser altamente estricto y monitorear la idoneidad de las personas que desempeñan los puestos de decisión importantes.  Al respecto se indica en la exposición de motivos lo siguiente:

 

“Por lo tanto, es fundamental que el mercado financiero sea supervisado, de forma que se asegure que los beneficios sociales que involucra sean significativos para la colectividad.  Mantener un sistema financiero estable, saludable y en continuo crecimiento, debe ser un objetivo de las autoridades.  Para ello es necesario que las personas que asumen puestos de representación en dichas entidades cumplan con una serie de requisitos de idoneidad y experiencia.

Hoy en día los sistemas financieros son altamente complejos y afrontan problemas de información asimétrica.  El riesgo moral es uno de los problemas de información asimétrica que cobra mayor importancia, ya que afecta la manera en que las instituciones financieras toman sus decisiones.  En el caso de los establecimientos de crédito, el riesgo moral consiste en los incentivos que tienen estos en tomar posiciones con altos niveles de riesgo en búsqueda de altos niveles de rendimiento, sin embargo, en una eventual pérdida los responsables de asumir los costos son los depositantes.  Lo cual es particularmente complicado en un sistema financiero como el costarricense donde más del 60% de los activos están en manos de entidades públicas, cuyos nombramientos de las Juntas Directivas responden a intereses no directamente relacionados con el lucro.

Es potencialmente peligroso para los ahorrantes cuando los jerarcas no son idóneos y por ello, en el caso que fallen, los responsables de cargar con el peso de las pérdidas son los depositantes.  Con el fin de evitar este tipo de eventos, el proceso de supervisión debe ser altamente estricto y debe monitorear de cerca la calidad profesional y la idoneidad de la persona para efectos de desempeñar puestos directivos, gerencias o puestos de decisión importantes.

Bajo esta premisa, la Supervisión Prudencial en nuestro país ha ido fortaleciendo el Gobierno Corporativo como una forma de asegurar que las instituciones se apeguen a una serie de principios de buenas prácticas que enfatizan, entre otros aspectos, en la adecuada administración de las entidades, en la prevención y gestión de conflictos de intereses, en la transparencia y rendición de cuentas, en la gestión de riesgos y en los aspectos formales de organización y asignación de funciones y responsabilidades.

No obstante, ante las revelaciones de los últimos días vemos que se hace necesario que las personas que desempeñan o sean nominadas para ocupar puestos en los órganos de dirección y la alta gerencia, como en otros puestos claves sean las idóneas.  Es decir, instaurar requisitos mínimos sobre aspectos y condiciones que acreditan dicha idoneidad y experiencia que deben ser aplicados por las entidades financieras y corroborados por la entidad supervisora y por el Consejo Nacional de Supervisión de Intermediarios Financieros.  Al día de hoy, la normativa no da las potestades al órgano supervisor para sancionar a los directivos o gerentes, quienes con sus conductas puedan poner en peligro la estabilidad y solidez de las entidades financieras a su cargo.” (…) (destacado propio).

 

 

III.           CONSIDERACIONES JURÍDICAS DE IMPORTANCIA

 

Para realizar el correcto análisis de este proyecto de ley,  resulta necesario tener presente que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante los artículos 5 y 7, de las actas de las sesiones 1294-2016 y 1295-2016, celebradas el 8 de noviembre del 2016, resolvió aprobar el ACUERDO SUGEF 16-16 REGLAMENTO SOBRE GOBIERNO CORPORATIVO (disposiciones que rigen a partir de los seis meses posteriores a su publicación en el Diario Oficial La Gaceta, en el Alcance No. 290D del Diario Oficial La Gaceta No. 235, del 7 de diciembre del 2016).  Este acuerdo rige para la totalidad del Sistema Financiero Nacional y contempla los principios sobre Gobierno Corporativo que deben considerar las entidades supervisadas por SUGEF, SUGEVAL, SUGESE, SUPEN y Controladoras de grupos y conglomerados financieros supervisados, según el detalle de los apartados 2.1 a 2.5. del Reglamento que al efecto disponen:

 

“Artículo 2. Alcance

Las disposiciones establecidas en este Reglamento son de aplicación para:

2.1 Supervisados por SUGEF:

i. Bancos comerciales del Estado.

ii. Bancos creados por ley especial.

iii. Bancos privados.

iv. Empresas financieras no bancarias. v. Organizaciones cooperativas de ahorro y crédito.

vi. Mutuales de ahorro y préstamo.

vii. Caja de ahorro y préstamos de la ANDE.

viii. Casas de Cambio.

a.               Supervisados por SUGEVAL:

ix. Puestos de Bolsa y Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión; Sociedades Titularizadoras y Sociedades Fiduciarias.

x. Bolsas de Valores. xi. Sociedades de compensación y liquidación.

xii. Sociedades Calificadoras de Riesgo.

xiii. Proveedores de Precio.

xiv. Emisores no financieros, excepto los vehículos de administración de recursos de terceros que sean emisores de valores.

xv. Centrales de Valores.

b.               Supervisados por SUGESE:

xvi. Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras.

xvii. Sociedades Corredoras de Seguros.

xviii. Sociedades Agencias de Seguros.

c.               Regulados por SUPEN:

xix. Operadoras de Pensiones.

xx. Organizaciones sociales autorizadas para administrar los fondos de capitalización laboral.

xxi. Entidades administradoras de regímenes de pensiones sustitutas o complementarias del régimen de invalidez, vejez y muerte (IVM), creados por leyes o convenciones colectivas.

d.               Controladoras de grupos y conglomerados financieros supervisados.” (ACUERDO SUGEF 16-16 REGLAMENTO SOBRE GOBIERNO CORPORATIVO).

 

En este sentido, es importante destacar que mediante el apartado K) del artículo 3 del citado Acuerdo 16-16 se define el denominado “Gobierno Corporativo” en los siguientes términos:

 

“Gobierno Corporativo: Conjunto de relaciones entre la administración de la entidad, su Órgano de Dirección, sus propietarios y otras Partes Interesadas, las cuales proveen la estructura para establecer los objetivos de la entidad, la forma y los medios para alcanzarlos y monitorear su cumplimiento. El Gobierno Corporativo define la manera en que se asigna la autoridad y se toman las decisiones corporativas.

 

En el mismo cuerpo normativo se destaca la “aplicación proporcional y diferenciada” de los principios del gobierno corporativo por parte de cada entidad, cuando en su artículo 4 se establece:

 

“Cada entidad diseña, implementa y evalúa su marco de Gobierno Corporativo de conformidad con sus atributos particulares, para ello debe considerar las leyes que le resultan aplicables, el tamaño, la estructura de propiedad y la naturaleza jurídica de la entidad, así como el alcance y la complejidad de sus operaciones, la estrategia corporativa, el Perfil de Riesgo y el potencial impacto de sus operaciones sobre terceros. La entidad es la responsable de demostrar la efectividad de su marco de gobierno corporativo.”

 

En otras palabras, este acuerdo SUGEF 16-16 que rige para todo el Sistema Financiero Nacional, ya contempla actualmente básicamente los temas relacionados con la gestión del denominado “Gobierno Corporativo”.

 

Por otro lado, mediante el artículo 9 del acta de la sesión 1413-2018, celebrada el 2 de mayo de 2018, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero aprobó el ACUERDO SUGEF 22-18 REGLAMENTO SOBRE IDONEIDAD DE LOS MIEMBROS DEL ÓRGANO DE DIRECCIÓN Y DE LA ALTA GERENCIA DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS.  Estas disposiciones que rigen a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta Nº 83 del 14 de mayo del 2018, establecen los aspectos mínimos de idoneidad que deben ser aplicados por las entidades supervisadas al evaluar el perfil de las personas que opten o desempeñen cargos dentro de sus organizaciones. 

 

Tal y como consta en la parte considerativa de dicho acuerdo (ver considerandos 1 y 3) el artículo 171 inciso b) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Ley 7732, establece como función del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, en adelante CONASSIF, aprobar las normas atinentes a la autorización, regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que, conforme a la ley, deben ejecutar las diferentes superintendencias sujetas a su dirección.  Asimismo, el citado Acuerdo SUGEF 16-16 Reglamento sobre Gobierno Corporativo dispuso en su Capítulo II, Sección V. Composición y Perfil del Órgano de Dirección un conjunto de principios sobre el perfil de los miembros del órgano de dirección, con el fin de que su conformación asegure un balance de habilidades, competencias y conocimientos, que de forma colectiva posean las aptitudes necesarias para dirigir la entidad. También, mediante el numeral 6.2 de dicha normativa, se estableció la responsabilidad del Órgano de Dirección de definir los criterios personales, académicos, técnicos y de experiencia necesarios para cada uno de los miembros del órgano de dirección y de la alta gerencia que conforman la estructura organizacional, así como de establecer los mecanismos que garanticen la revisión del cumplimiento de estos criterios. Lo anterior, con el objeto de garantizar que estas personas estén calificadas en todo momento para cumplir sus responsabilidades.

Sin embargo, tal como se señaló antes, el mencionado proyecto de ley introduce, al menos, dos nuevos conceptos que vendrían a adicionarse a lo ya existente, en el tanto se pretende la inclusión de los artículos 171 ter y 171 quáter a la Ley Reguladora del Mercado de Valores n.° 7732, con el fin de asegurar la ejecución de buenas prácticas de Gobierno Corporativo y velar por la idoneidad de las personas elegidas para los órganos de dirección, alta gerencia y comités regulados reglamentariamente en el Sector Financiero.

 

En este sentido, el proyecto de ley reconoce la obligatoriedad de que las entidades reguladas determinen e implementen normas y procedimientos para la gestión del gobierno corporativo, así como para el proceso de selección y determinación de la idoneidad de dichos cargos directivos o gerenciales; y, a su vez, crea, al menos, dos aspectos novedosos a destacar:

 

a) un procedimiento de objeción previa a los nombramientos de los directivos, alta gerencia y de los comités regulados reglamentariamente por parte del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), constituyendo como un requisito de “eficacia jurídica” del nombramiento respectivo la no objeción del nombramiento por parte del Consejo, todo conforme al reglamento que se disponga al efecto; y, por otro lado,

 

b) también introduce el citado proyecto de ley la posibilidad de que el Consejo pueda ordenar la remoción de las personas designadas para estos cargos directivos o gerenciales, así como de los comités regulados reglamentariamente, previa recomendación del Superintendente, cuando estos dejen de cumplir con las condiciones de idoneidad y experiencia requeridas, así como cuando su gestión sea manifiestamente deficiente y ponga en riesgo su solidez o solvencia.

 

Así las cosas, considerando que, en síntesis, las prácticas de Gobierno Corporativo intentan dar pautas generales para el buen funcionamiento de las empresas públicas y privadas, pero, no buscan limitar excesivamente el ámbito de acción de éstas; resulta pertinente analizar si resultaría procedente que los Supervisores (Superintendencias y CONASSIF), intervengan directamente en la designación de los puestos indicados mediante la objeción y no objeción de los candidatos a ocupar posiciones en Órganos de Dirección, Alta Gerencia y comités regulados reglamentariamente, así como la posibilidad de estos Supervisores (Superintendente y Consejo) de solicitar la remoción de las personas que ocupen dichos puestos cuando su gestión sea manifiestamente deficiente y ponga en riesgo la solidez o solvencia de la entidad, o bien, dejen de cumplir con las condiciones de idoneidad requeridas.  Lo anterior tomando en cuenta que, tal como se indica en la exposición de motivos del proyecto, en un sistema financiero como el costarricense la mayoría de los activos (más del 60% según el proyecto de ley) están en manos de entidades públicas.

 

En este sentido, resulta necesario destacar que específicamente en el caso de los Bancos del Estado, quien elige los miembros de su Junta Directiva es el Consejo de Gobierno bajo requisitos establecidos directamente en la ley ordinaria, tal como se verá más adelante, de manera que estando dispuestos en la Ley el nombramiento y los requisitos para ser directivo de un banco público no podrían estos entes, por sí mismos, determinar normas y procedimientos de selección, ni tampoco podría el CONASSIF interferir con las competencias constitucionales del Consejo de Gobierno para objetar el nombramiento realizado haciendo nugatoria su atribución.  Lo anterior sin tomar en cuenta eventuales roces constitucionales ante las habilitaciones que se pretenden dar al Consejo -de objeción previa y de remoción- para ser aplicadas a la totalidad de las entidades reguladas.  Esto por cuanto, según la propia Ley n.°7732, dispone: “No podrán fijarse requisitos que restrinjan indebidamente el acceso de los agentes económicos al mercado financiero, limiten la libre competencia ni incluyan condiciones discriminatorias”, ya que al ejercitarse dichas eventuales atribuciones se podría, en su caso, llegarse incluso a intervenir sobre el manejo y dirección de entidades privadas.  Lo anterior, sin tomar en cuenta, lo indicado anteriormente respecto de las atribuciones del Consejo de Gobierno otorgadas constitucionalmente en el caso de las instituciones financieras públicas.

 

Sobre las funciones de regulación y supervisión que desempeñan el CONASSIF y las Superintendencias y su importancia dentro del sistema financiero costarricense, hemos indicado lo siguiente:

 

 

“La actividad financiera se encuentra sometida a una intensa ordenación administrativa, expresada en las funciones de regulación y supervisión. Funciones que permiten una intervención directa e inmediata en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas, tanto públicas como privadas. Como tal, las funciones son expresión de un poder de policía dirigido a mantener el orden público económico.

En razón de ese poder de policía de contenido financiero, se permite a los órganos regulador y supervisor reglamentar la actividad financiera y los agentes económicos que en ella intervienen, dictando normas que permiten interpretar e integrar las leyes en la materia, vigilar el funcionamiento del sistema y aplicar esas leyes; en su caso, sancionar el irrespeto al régimen especial. El objetivo último: la estabilidad y solvencia de los distintos agentes financieros y del sistema en general.

El ejercicio de la función de regulación ha originado la creación y proliferación de autoridades administrativas independientes. Organizaciones que se caracterizan por la independencia y la imparcialidad en su funcionamiento. Independencia del poder político, independencia del poder empresarial (principio de separación entre el regulador de un servicio y el operador del mismo), la independencia deviene un instrumento para lograr la imparcialidad, objetividad, la especialización y el apego a la técnica. El modelo de autoridades administrativas independientes parte de que esos objetivos no pueden lograrse bajo una relación de sumisión jerárquica. La organización que se crea queda fuera de la estructura jerárquica de extracción política (cf. E, SCHMIDT-ASSMANN: La teoría general del Derecho Administrativo como sistema. Instituto Nacional de Administración Pública, Marcial Pons, 2003, pp. 272-274).

En materia financiera, Costa Rica no ha atribuido la regulación a una entidad (persona jurídica) independiente, como sucede con la regulación de los servicios públicos (Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, entidad autónoma), sino que se ha atribuido a órganos del Banco Central de Costa Rica.

(…)

En el ejercicio de sus competencias propias, las Superintendencias están sujetas al poder directivo de un órgano: el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. La Ley Reguladora del Mercado de Valores no define cuál es la naturaleza del órgano que crea. Sin embargo, la aplicación de los principios en materia de organización y, en particular de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública no deja margen de duda en cuanto a que se está en presencia de un órgano de desconcentración máxima. En efecto, la función de dirección atribuida en el artículo 169 y las establecidas en el 171 de dicha Ley, así como su forma de integración manifiestan esa desconcentración. Por demás, no resultaría razonable que el legislador atribuya a las Superintendencias desconcentración administrativa pero las someta a la dirección de un órgano a quien no se atribuye la titularidad de dicha competencia de dirección. El sistema de regulación no puede funcionar sin esa desconcentración funcional del Consejo Nacional. Los poderes normativos y sancionador que el artículo 171 de la Ley del Mercado de Valores reconoce al Consejo no están sometidos ni a autorización ni consulta del Banco Central. Por otra parte, dicho Consejo agota la vía administrativa en relación con las resoluciones dictadas por las Superintendencias. Poderes que implican un poder de decisión propio. Cabe afirmar, entonces, que el Consejo Nacional constituye también un órgano de desconcentración máxima del Banco Central de Costa Rica. Como órgano forma parte del Banco Central, sin que sea válido considerar que se encuentra al mismo nivel que la Junta Directiva del Banco. Por el contrario, como órgano desconcentrado, sujeto a jerarquía en las materias no desconcentradas, está a un nivel inferior que dicha Junta. Es de advertir, empero, que esa circunstancia no permite considerar que constituya un órgano “de la estructura de las Superintendencias”. El Consejo es parte de la estructura del sistema financiero. En relación con los órganos superintendentes, los agentes y demás participantes en los mercados financieros, el Consejo Nacional está en la cúspide de ese sistema. Por consiguiente, no puede ser parte de las Superintendencias, órganos sujetos a su poder directivo y normativo.

Del conjunto de disposiciones legales que regulan al Consejo Nacional y a las Superintendencias tenemos que a estos órganos se les ha transferido la titularidad de determinadas competencias en orden a la regulación y fiscalización. A través de esa transferencia se pretende garantizar la independencia en el ejercicio de esas funciones y sobre todo garantizar frente al inversionista y frente al público en general la estabilidad, solvencia y liquidez del sistema financiero costarricense, de manera de lograr la confianza necesaria para su funcionamiento. La regulación y la fiscalización deben propiciar la transparencia en la operación del sistema.

Por ello se transfiere al Consejo Nacional el poder directivo sobre las Superintendencias, el poder de normar la actuación no sólo de estas sino de los distintos agentes financieros y de quienes operan en relación con el sistema financiero. Así, como otras potestades de imperio, como son la potestad sancionadora e interventora de las entidades fiscalizadas y de tomar medidas precautorias en orden a su operación. Puede decirse que el núcleo de funciones transferidas está determinado por el artículo 171 de la Ley del Mercado de Valores…” (Dictamen C-214-2004 de 2 de julio de 2004)

 

Así las cosas, tal como se indicó, la eficiencia del mercado financiero es garantizada por la regulación y la supervisión, en el tanto la creación del aparato regulatorio conformado por el CONASSIF y las Superintendencias tiene como finalidad última la estabilidad y el eficiente funcionamiento del sistema financiero costarricense como expresión de un poder de policía dirigido a mantener el orden público económico, lo cual pasa necesariamente por la estabilidad y el buen funcionamiento de los distintos participantes en los mercados que lo integran.

 

Ahora bien, dentro de esta finalidad, si bien le corresponde al CONASSIF velar por el cumplimiento de las normas relativas al buen gobierno corporativo por parte de las entidades reguladas, tanto públicas como privadas, cabría preguntarse si la independencia y la imparcialidad en su funcionamiento, tanto del poder político como del poder empresarial (principio de separación entre el regulador de un servicio y el operador del mismo), podrían verse comprometidas si se involucra directamente al CONASSIF en la designación de los puestos de dirección mediante la objeción y no objeción de los candidatos a ocupar posiciones en Órganos de Dirección, Alta Gerencia y comités regulados reglamentariamente por parte de las entidades reguladas, al constituirse como requisito necesario para la eficacia del acto la participación del CONASSIF en la toma de decisiones políticas, como lo sería, por ejemplo, la selección y el nombramiento de los miembros de Juntas Directivas y demás funcionarios de dirección.

 

 Por otro lado el citado principio de separación respecto del poder empresarial podría verse también comprometido respecto del nombramiento y remoción de los citados funcionarios en entidades privadas,  por cuanto existiría por la vía de la redacción que se propone la posibilidad de que el regulador intervenga en las decisiones que tengan relación con el manejo y dirección de una entidad privada, cuando a su criterio los miembros de los órganos de dirección dejen de cumplir con condiciones de idoneidad y experiencia requeridas por el puesto de dirección, o bien, cuando su gestión sea calificada de deficiente o que pone en peligro la solidez y solvencia del operador, al involucrarse en decisiones respecto de la gestión de riesgo del operador sin las limitaciones propias de las medidas de intervención de orden público económico.

 

De lo indicado respecto de los principios que rigen la actividad del órgano regulador, y en atención, además, a las competencias constitucionales y legales del Consejo de Gobierno en materia de nombramientos de directores de las instituciones autónomas (artículo 147 inciso 4) de la Constitución Política), en especial en lo que corresponde a los nombramientos en los bancos del Estado regulados en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, no aprecia esta Procuraduría que de la redacción que se propone de la normativa se pueda establecer con nitidez la regularidad constitucional y legal de la intervención del CONASSIF que se propone en este sentido.   Aspecto que, adicionalmente, se ve acentuado por el hecho de que, tal como se indica en la exposición de motivos del proyecto, en un sistema financiero como el costarricense la mayoría de los activos (más del 60% según el proyecto de ley) están en manos de entidades públicas. 

 

Por ende, debe examinarse y detallarse con sumo cuidado la redacción que se propone adicionar de los artículos 171 ter y 171 quáter de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, a lo cual se procede a continuación.

 

a)      Respecto al artículo 171 ter titulado “Gestión de gobierno corporativo”

 

El texto del citado artículo indica:

 

“Las entidades reguladas determinarán e implementarán normas y procedimientos para la gestión del gobierno corporativo, así como para el proceso de selección y determinación de la idoneidad, experiencia y evaluación de los miembros de sus órganos de dirección, alta gerencia y los comités regulados reglamentariamente.

Las normas y procedimientos que dicte la entidad, atenderán como mínimo las disposiciones reglamentarias que al efecto dicte el Consejo, de conformidad con las mejores prácticas internacionales.  El reglamento atenderá criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la determinación de los requisitos y condiciones individuales, así como grupales exigidos a las personas que integran órganos de dirección, alta gerencia y los comités regulados reglamentariamente, para evaluar integralmente la idoneidad y experiencia de las personas y órganos de dirección o de los comités.

La normativa también definirá requerimientos de capital o de reservas en función de la gestión de los riesgos identificados. Las entidades reguladas creadas por leyes o instrumentos jurídicos especiales están sujetas a la regulación que se emita conforme a este artículo; y respecto a los requisitos y condiciones establecidos en esas normas relativas a los órganos directivos, alta gerencia y comité, serán elementos mínimos a complementarse con lo definido mediante la normativa que aprueba de Consejo.”

 

Lo primero que debemos señalar respecto de la regulación propuesta del artículo 171 ter es que la referencia a las “entidades reguladas” al inicio de la normativa se hace en forma absolutamente genérica, y sin especificar cuáles entidades se tendrán por tales, de manera que, en principio, la expresión comprendería las entidades reguladas tanto públicas como privadas comprendidas dentro de la totalidad que compone el sector financiero.  

 

Lo segundo que debemos señalar es que esta redacción del precepto resultaría incorrecta, o por lo menos confusa, ya que en su párrafo inicial señala que las entidades reguladas van a ser quienes determinen e implementen por su parte las normas y procedimientos para la gestión del gobierno corporativo, indicado que estas entidades “determinarán e implementarán normas y procedimientos”, tomando como un mínimo regulatorio las disposiciones que emita al efecto el Consejo.   Dicha expresión, al leerse en conjunto con el segundo párrafo del artículo, no resulta del todo correcta, ya que de la lectura integral de la norma se observa que lo que se pretende mas bien, es la creación de la normativa y los procedimientos por parte de las entidades reguladas, por lo que consideramos que, en aras de una mayor claridad normativa, podría utilizarse otra forma de expresión verbal. 

 

Es decir, no se trata simplemente de que las entidades reguladas “implementen” y “determinen” el contenido de normas y procedimientos que ya existen para la gestión del gobierno corporativo - que sería la situación jurídica resultante de semejante redacción normativa - ; sino que, por el contrario, se pretende que sean estas entidades reguladas las que dicten dicha normativa, atendiendo como un mínimo necesario al contenido lo que disponga al efecto en forma reglamentaria el Consejo Nacional de Supervisión de Intermediarios Financieros (CONASSIF).  En otras palabras, lo que se pretende es dejar establecido directamente en la legislación la obligación de las entidades reguladas de atender las mejores prácticas internacionales en materia de gobierno corporativo, y, particularmente, las disposiciones reglamentarias que al efecto dicte el CONASSIF, como un mínimo de contenido necesario, en las normas y procedimientos que dicten, a su vez, éstas para la gestión del gobierno corporativo, y para el proceso de selección y determinación de la idoneidad, experiencia y evaluación de sus órganos de dirección, alta gerencia y los comités regulados reglamentariamente. 

 

Ahora bien, tomando en consideración que dentro de lo que ordena el artículo propuesto está también, como se dijo, el que las entidades reguladas dicten normativa y establezcan procedimientos “para el proceso de selección y determinación de la idoneidad, experiencia y evaluación de los miembros de sus órganos de dirección, alta gerencia y los comités regulados reglamentariamente” y que “el reglamento atenderá criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la determinación de los requisitos y condiciones individuales, así como grupales, exigidos a estas personas, y considerando que dentro de dichas entidades reguladas se encuentran también los bancos del Estado, se advierte de un posible quebranto a los principios constitucionales de jerarquía normativa y de reserva de Ley, en razón de que las normas creadas por estas entidades públicas, a lo sumo, podrían ser de naturaleza reglamentaria, tal y como lo reconoce inclusive el propio texto del articulado  propuesto al referirse al “reglamento” dictado al efecto.

 

En todo caso, tal como se ha indicado, la redacción propuesta en conjunto con el texto del artículo 171 quáter que se propone, da lugar como se verá a un amplio margen de subjetividad en el análisis de la idoneidad de los sujetos propuestos en aspectos tales como profesionalización y experiencia relacionada con las funciones del cargo a desempeñar, competencias blandas, capacidades, conocimientos, habilidades y aptitudes para los puestos en cuestión,  y sin tomar en cuenta otras condiciones y criterios que deben reunir los altos cargos de dirección tales como probidad, objetividad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, transparencia y rendición de cuentas; sin que la redacción propuesta en el texto del proyecto lleve aparejados criterios objetivos y ni siquiera un detalle enunciativo y genérico de causales para la objeción del nombramiento propuesto o de la remoción del sujeto nombrado por parte del CONASSIF, de manera que se evidencia la insuficiencia de la redacción propuesta para superar un análisis de regularidad constitucional y de correcta técnica normativa.

 

Las modificaciones que se pretenden resultarían, por un lado, insuficientes, en el tanto la importancia de estos cargos de alta gerencia y dirección requieren la fijación y reforzamiento de criterios y condiciones objetivas atinentes a una eventual objeción del nombramiento o de la remoción del cargo de los directores nombrados en estricto apego a la legalidad, y, contradictoriamente, por otro lado, daría también margen para una amplia subjetividad y un gran margen de indeterminación en la posibilidad de intervención de parte del CONASSIF en la gestión, manejo, dirección, estrategia,  horizonte de negocio y el nivel y los tipos de riesgos que una entidad pública o privada está dispuesto a asumir dentro del sistema financiero nacional.

 

En ese sentido es necesario, recordar que el establecimiento de los requisitos para acceder a un cargo público es materia de reserva de Ley.  Sobre este principio elemental del Estado de Derecho esta Procuraduría General ha señalado:

 

“En nuestro país, el régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de ley. Según lo ha establecido el Tribunal Constitucional, este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango legal y reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativo. La Sala Constitucional ha dicho que de este principio se derivan cuatro corolarios:

"a) En primer lugar, el principio mismo de ‘reserva de ley’, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permitan, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables; b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su ‘contenido esencial’; En tercero, que ni aún en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial; d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley". (voto número 3173-93).

En ese mismo fallo, la Sala Constitucional fue categórica al afirmar que la potestad del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de los terceros, es la legislativa, excluyendo así, los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por ese mismo poder o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior rango.” (Dictamen C-203-2000 del 01 de setiembre del 2000)

 

Así las cosas, vemos que, en las materias sometidas al principio de reserva de ley sólo los reglamentos ejecutivos de las leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementarse las restricciones ya establecidas en la legislación, ni crear nuevas restricciones no establecidas por ellas, respetando rigurosamente el ‘contenido esencial’ de la legislación,  que ni aún en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo la ley ordinaria está habilitada a imponer, de donde resulta una final nueva consecuencia esencial: que toda la actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia “reserva de ley". (ver en este sentido el voto de Sala Constitucional, número 3173-93, entre muchos otros). 

 

Ahora bien, respecto al derecho de acceso a los cargos públicos aplica el citado principio elemental de reserva de ley, tal y como se indicó en nuestro Dictamen C-061-2001 de 6 de marzo de 2001:

 

“1-. Derecho de acceso a los cargos públicos: derecho fundamental

En materia de función pública, el principio derivado de la Declaración de Derechos del Ciudadano de 1789 es el de “igual acceso a todos los empleos públicos”. Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han hecho eco de dicha disposición, consagrando el derecho de acceso a los empleos públicos (artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos -“toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país”, artículo 25, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Consagración internacional que permite calificar el derecho de acceso como un derecho fundamental a pesar de que no esté contemplado en la Constitución:

“…A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse –en tanto derecho fundamental, pasible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el artículo 23 de la Convención sobre Derechos Humanos): No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresa o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el substrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos –y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada caso…” Sala Constitucional, resolución N. 3529-96 de 9:00 hrs. de 12 de julio de 1996.

“En el sector público el derecho al trabajo se manifiesta como expresión de otro principio, el de acceso a los cargos según el mérito y capacidad del aspirante y todo ello dentro de una relación de servicio…” Sala     Constitucional, resolución N. 1004-94 de las 9:48 hrs. de 18 de febrero de 1994.

El derecho de igual acceso al empleo público concretiza así, en materia de función pública, el principio de igualdad pero también debe verse como manifestación del derecho que tiene todo ciudadano de participar en forma activa en el ejercicio del poder público. Una consecuencia, entonces, del derecho de participación.

La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere. Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.

Cabe señalar que el principio se aplica a todo empleo público, independientemente del régimen jurídico que lo rija. En consecuencia, rige también para los empleos públicos regidos por el Derecho Laboral. Por el hecho mismo de que el nombramiento de los servidores de las empresas públicas es un acto de carácter público, aún cuando el empleo se rija por el Derecho laboral, debe necesariamente sujetarse al derecho fundamental que nos ocupa. Por consiguiente, los citados servidores deben ser reclutados por procedimientos que respeten esa igualdad en el acceso.

2-. Una regulación por ley

El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997).”  

 

En nuestro ordenamiento jurídico, los requisitos de elegibilidad para los puestos directivos de los Bancos del Estado, se encuentran establecidos en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional n.°1644 del 26 de setiembre de 1953, y de conformidad con dicha normativa quien elige a los miembros de su Junta Directiva es el Consejo de Gobierno bajo los requisitos dispuestos directamente en la ley, según lo determina expresamente la misma ley ordinaria.

 

Al respecto vemos que la competencia para realizar dichos nombramientos ha sido otorgada entonces al Consejo de Gobierno, tal y como lo dispone el numeral 20 de la citada Ley dentro del capítulo referente a las Juntas Directivas y los requisitos para realizar los nombramientos, así como las incompatibilidades que los afectan, se establecen en los numerales 21, 22 y 23, los cuales se transcriben a continuación:

 

“Artículo 20.-

Cada uno de los bancos comerciales del Estado funcionará bajo la dirección inmediata de una junta directiva, integrada por siete miembros, todos los cuales serán nombrados por el Consejo de Gobierno. El Consejo de Gobierno, a solicitud de la respectiva junta directiva, podrá efectuar nombramientos interinos para sustituir a los directores que no puedan concurrir a sesiones justificadamente por períodos no menores de un mes ni mayores de un año. ( Así reformado por el artículo 2º de la ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970 ).

Artículo 21.- Para ser miembro de una junta directiva es necesario:

1)        Ser costarricense.

2)        Haber cumplido veinticinco años de edad.

3)        Tener conocimiento y experiencia en materia económica, financiera, bancaria o de administración, y en asuntos relativos al desarrollo económico y social del país.

Al menos cuatro de los directores deberán poseer grado académico en el nivel de licenciatura, o título profesional equivalente. De ellos, al menos uno deberá ser licenciado en Ciencias Económicas y otro en Derecho.

La designación de una persona como miembro de la junta directiva de un banco del Estado, conlleva la obligación de dejar en la Superintendencia General de Entidades Financieras (*) un expediente administrativo, en el que consten sus calidades y el cumplimiento de los requisitos correspondientes.

(*) (Así modificada su denominación por el artículo 176 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Nº 7558 de 3 de noviembre de 1995. Anteriormente se indicaba: "Auditoría General de Entidades Financieras")

(Así reformado por el artículo 4° de la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República, N° 7107 del 4 de noviembre de 1988)

Artículo 22.-

No podrán ser designados como miembros de una junta directiva:

1)        Las personas que durante el año anterior a su nombramiento hayan sido demandadas en la vida ejecutiva por cualquiera de los bancos del Sistema Bancario Nacional, en cobro de créditos propios no satisfechos, o que hayan sido declaradas en estado de quiebra o insolvencia.

2) Los que estén ligados entre sí por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta tercer grado inclusive, o pertenezcan a la misma sociedad mercantil en nombre colectivo o de responsabilidad limitada, o formen parte del directorio de una misma sociedad por acciones. Cuando con posterioridad a sus nombramientos se presentare una de estas incapacidades, caducará el nombramiento del de menor edad. (Así reformado por el artículo 2º de la ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970).

Artículo 23.

El cargo de miembro de una junta Directiva es incompatible con:

Los miembros y empleados de los Supremos Poderes, con excepción de quienes desempeñaren cargo temporal no remunerado. 2) Los gerentes, personeros y empleados del propio banco. 3) Los directores, gerentes, personeros o empleados de cualquier otro banco. 4) Quienes sean o durante el año anterior hayan sido miembros de la junta o consejo directivo de sociedades financieras privadas, o que a la fecha del nombramiento tengan a sus padres, cónyuges o hijos con esa calidad. 5) Los accionistas o funcionarios de esas sociedades.”

 

También la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional en sus artículos 38, 39 y 51 establecen lo correspondiente a los Gerentes y Subgerentes, así como los miembros de las Juntas Directivas locales y el Gerente de las Sucursales:

 

“Artículo 38.- (*)

Con el voto favorable de no menos de cinco de sus miembros, cada junta directiva nombrará a un Gerente, y al menos a dos Subgerentes, que tendrán a su cargo la administración del Banco de acuerdo con la ley, los reglamentos vigentes y las instrucciones que les imparta la Junta. A instancia del Gerente, la Junta Directiva podrá ampliar el número de subgerentes.

“Artículo 39.- (*) (*)

Los gerentes y subgerentes quedarán sujetos a las mismas disposiciones que para los miembros de la Junta establecen los artículos 21 a 26 de la presente ley, en cuanto fueren racionalmente aplicables, dada la naturaleza de los cargos y el origen de sus nombramientos. Los citados funcionarios durarán en sus funciones seis años y pueden ser reelectos. Para su nombramiento y reelección se requerirán cinco votos de los miembros de la Junta Directiva. Serán inamovibles salvo que, a juicio de la Junta y previa información levantada por la Superintendencia General de Entidades Financieras, se demuestre que no cumplen su cometido o que hay lugar a formación de causa penal contra ellos. La remoción de estos funcionarios sólo podrá acordarse con el voto de no menos de cinco miembros de la Junta respectiva.

“Artículo 51.-

Los miembros de las Juntas Directivas locales y el Gerente de las Sucursales serán designados por la Junta Directiva General de cada banco y quedarán sujetos a las prescripciones del artículo 39 de la presente Ley, en cuanto fueren racionalmente aplicables. Los Gerentes de Sucursales en el desempeño de sus funciones dependerán del Gerente del banco; serán empleados de escalafón sujetos a los reglamentos del banco en todos los aspectos de su gestión.”

 

Así las cosas, en el caso de los bancos públicos, ni aún en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo la ley ordinaria está habilitada a imponer, de donde resulta una final nueva consecuencia esencial, ya que toda la actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a las propias entidades reguladas, potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia “reserva de ley". 

 

Por lo tanto, no podría establecerse entonces que las propias entidades reguladas sean quienes definan normas y procedimientos para el proceso de selección y determinación de la idoneidad, experiencia y evaluación de los órganos de dirección, pues en el caso los Bancos del Estado, estando dispuestos en la ley ordinaria los requisitos y el procedimiento para ser miembro de la Junta Directiva del Banco, no podrían estos por sí mismos venir a determinar dichos aspectos.

 

Así las cosas, se observa que el ordenar a los bancos estatales que dicten normas, que a lo sumo serían de carácter reglamentario, para el establecimiento de los requisitos de idoneidad y experiencia de los miembros de sus juntas directivas cuando ya los requisitos para dichos nombramientos están dispuestos en leyes de la república, resultaría contrario al principio constitucional de jerarquía normativa. Respecto a dicho principio, en el dictamen C-097-2014 de fecha 21 de marzo de 2014, señalamos lo siguiente:        

 

“I.       SOBRE EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA.

El principio de jerarquía normativa permite establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas y el criterio para solucionar las contradicciones que se presenten entre normas de distinto rango.

Este principio lo encontramos consagrado en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, el cual expresamente señala:

Artículo 6º.-

1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

a) La Constitución Política;

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

2.         Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

3.         En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.

En relación con este principio, esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa señaló: 

“Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa. El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”. Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes” (Dictamen C-058-2007 del 26 de febrero de 2007.)

 

Así las cosas, no se considera conveniente la existencia de una amplísima habilitación para que las propias entidades reguladas sean las que emitan normativa respecto a los requisitos indicados, pues si lo que se quiere por parte de los legisladores es realizar cambios en los requisitos existentes en el ordenamiento jurídico vigente, lo procedente es la derogatoria expresa o la reforma de la normativa que regula el tema al día hoy y el establecimiento de esos nuevos requisitos en estricto respeto del principio de reserva de ley.

 

En ese sentido resultaría de importancia tomar en consideración las recomendaciones emitidas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos​ (OCDE) para los procesos de nominación de Directorio de las empresas públicas y respecto a la clara diferenciación que debe existir entre las funciones estatales que son derivadas de la propiedad de las empresas y las funciones específicas de los órganos de control, ya que para optimizar el valor de las empresas estatales y lograr proteger la propiedad estatal y a la sociedad, no resulta recomendable una interferencia pública indebida ni el ejercicio de una propiedad pasiva. (ver “Directrices de la OCDE sobre el Gobierno Corporativo de la Empresas Públicas”  https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceofstate-ownedenterprises/48632643.pdf)

 

Para finalizar, debemos reiterar que lo indicado en el tercer párrafo del artículo 171 ter propuesto, donde se establece que: “La normativa también definirá requerimientos de capital o de reservas en función de la gestión de los riesgos identificados. (…), si es que se quiere incorporar al proyecto una regulación sobre éste tema específico se debe hacer de forma amplia y completa, para evitar confusiones respecto a las competencias otorgadas en la Ley Orgánica del Banco Central a la SUGEF (artículos 115, 116 y 119 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica), y no como se hace en forma genérica en el texto que se propone en la reforma.  Tales competencias en la materia de administración y gestión del riesgo y la metodología para el establecimiento de los requerimientos mínimos de capital deben ser respetados, pues en la norma propuesta no quedan claros aspectos tan importantes como si la normativa la emitirían las entidades reguladas o el propio Consejo, así como tampoco se indica ante quien se deberían rendir las cauciones ni a quién le corresponde realizarlas, si al directivo nombrado o a la entidad regulada.

 

Además, lo regulado en cuanto a este tema, resulta incongruente con la exposición de motivos del proyecto, que, tal como vimos, hace referencia al denominado “riesgo moral”.

 

Cabe recordar que, en una adecuada técnica legislativa, y por elemental transparencia de la gestión pública, las normas sustantivas dentro de un cuerpo normativo deben guardar estricta relación con el texto que las justifica y que sirve de fundamento a la normativa que se propone.  Por otra parte, semejante redacción podría dar lugar a que se llegue a interpretar que cada entidad regulada establecería sus propias medidas respecto a la gestión de riesgo, lo cual debería ser objeto, por el contrario, de una extensa, amplia y detallada regulación normativa que tome en cuenta las competencias de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) y sus competencias reguladoras y fiscalizadoras, así como la normativa que al efecto ha emitido a la fecha la SUGEF a la luz de lo establecido en los artículos 115, 116 y 119 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, y no como se hace en forma genérica en el texto que se propone en la reforma.

 

 

b)      Respecto al artículo 171 quáter titulado “Sobre la objeción a nombramientos y órdenes de remoción”

 

El texto del citado artículo indica:

 

“El Consejo tendrá la atribución de objetar, mediante resolución fundada, el nombramiento de los miembros de los órganos de dirección y de los comités regulados reglamentariamente, así como de las personas designadas para ocupar cargos en la alta gerencia de las entidades reguladas, por decisión de al menos dos terceras partes de sus miembros; todo conforme al reglamento que se disponga al efecto; y en el cual se podrá dispensar de este proceso a entidades.

La no objeción a un nombramiento será un requisito de eficacia jurídica del nombramiento respectivo.  Para estos efectos, las entidades reguladas o los órganos encargados de su selección, deberán enviar a la superintendencia respectiva un expediente que contendrá la información y las valoraciones que se dispongan reglamentariamente.  Esta información deberá ser remitida con al menos treinta días hábiles de antelación a la fecha en la que deben entrar en posesión del cargo o función.  Si el Consejo Nacional no comunica su objeción respecto de un nombramiento en el plazo de veinte días hábiles contados a partir de recibir de manera completa y oficial la información requerida reglamentariamente, este se entenderá por no objetado sin necesidad de pronunciamiento alguno.  La ausencia de objeción a un nombramiento, no implica una calificación o aprobación a priori de su gestión, y por ende no genera por sí misma responsabilidad para el Consejo o el órgano de supervisión.  Las entidades creadas por leyes o instrumentos jurídicos especiales ajustarán sus procedimientos de selección y nombramiento a efecto de cumplir con la normativa que emita el Consejo.

Previa recomendación del Superintendente, el Consejo podrá ordenar a la entidad regulada la remoción de los miembros de los órganos de dirección, alta gerencia y los comités regulados reglamentariamente, cuando dejen de cumplir con las condiciones de idoneidad y experiencia requeridas por el ordenamiento jurídico, o bien, cuando su gestión sea manifiestamente deficiente y ponga en riesgo su solidez o solvencia.  El incumplimiento de la orden de remoción se considerará falta de la más alta gravedad, según el marco sancionatorio aplicable por cada superintendencia.”

 

 La primera revisión de este precepto del proyecto nos da ya una diferencia significativa con el ordenamiento vigente, pues el sólo leerla indica algo novedoso, o por lo menos muy distinto de lo que usualmente ocurre con la potestad que tiene el jerarca de nombrar, disciplinar y remover a los servidores del ente, ya que la normativa crea, al menos, dos aspectos a destacar:

 

a) un procedimiento de objeción previa a los nombramientos de los directivos, alta gerencia y de los comités regulados reglamentariamente por parte del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), constituyendo como un requisito para la “eficacia jurídica” del nombramiento respectivo la no objeción del nombramiento por parte del Consejo, todo conforme al reglamento que se disponga al efecto y en el cual además, se indica también en el texto que se propone, se podrá “dispensar” a ciertas entidades; y, por otro lado,

 

b) también introduce el citado proyecto de ley la posibilidad de que el Consejo pueda ordenar la remoción de las personas designadas para estos cargos directivos o gerenciales, así como de los comités regulados reglamentariamente, previa recomendación del Superintendente, cuando estos dejen de cumplir con las condiciones de idoneidad y experiencia requeridas, así como cuando su gestión sea manifiestamente deficiente y ponga en riesgo su solidez o solvencia.

 

Tal y como hemos adelantado al inicio, considerando que, en síntesis, las prácticas de Gobierno Corporativo intentan dar pautas generales para el buen funcionamiento de las empresas públicas y privadas pero no buscan limitar excesivamente el ámbito de acción de éstas; resulta pertinente analizar si resultaría procedente que los Supervisores (Superintendencias y CONASSIF), intervengan directamente en la designación de los puestos indicados mediante la objeción y no objeción de los candidatos a ocupar posiciones en Órganos de Dirección, Alta Gerencia y comités regulados reglamentariamente, así como la posibilidad de estos Supervisores (Superintendente y Consejo) de solicitar la remoción de las personas que ocupen dichos puestos cuando su gestión sea manifiestamente deficiente y ponga en riesgo la solidez o solvencia de la entidad, o bien, dejen de cumplir con las condiciones de idoneidad requeridas. 

 

Lo primero que debemos destacar es que el mecanismo que propone el citado 171 quáter y según el cual el Consejo tendrá la atribución de poder “objetar” mediante resolución fundada los nombramientos dichos, todo conforme a la reglamentación que se emita al efecto y establecer como un requisito de eficacia del nombramiento mismo la ausencia de tal objeción por parte del CONASSIF, implicaría una desviación de lo dispuesto en forma general respecto de las facultades del jerarca administrativo en la Ley General de la Administración Pública.   Como ha indicado esta Procuraduría (ver dictamen C-148-2000 de 30 de junio del 2000), la organización administrativa en un Estado democrático de Derecho está regentada por dos principios esenciales: uno, el de distribución de competencias; el otro, el de jerarquía. Gracias a ellos, se logra articular un conjunto de acciones que permiten desarrollar una actividad administrativa coherente y con unidad de sentido.

 

 Respecto de las facultades del jerarca esta Procuraduría ha indicado:

 

“Ello resulta una individualización de dispuesto en forma genérica por la Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 de 2 de mayo de 1978), Libro Primero, Título Cuarto (De las Relaciones Interorgánicas), Sección Primera (De la relación Jerárquica Propiamente), artículo 104, aplicable al caso concreto:

"Artículo 104.-

1. En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos191 y 192 de la Constitución Política.

2. Cuando exista una articulación entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar a este último, a sus suplentes y a los demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento, y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal."

Previamente esta Procuraduría se ha referido al sentido de este artículo de la Ley General. Entre otros casos, lo ha hecho en sus pronunciamientos C-127-86 de 30 de mayo de 1986, C-210-90 de 18 de diciembre de 1990, C-226-95 de 27 de octubre de 1995, y C-259-98 de 2 de diciembre de 1998.

El dictamen C-127-86 toca el tema de la relación jerárquica en la Administración Pública. A efectos de esta consulta, conviene transcribir lo siguiente:

"... Finalmente dentro del tema que se desarrolla el artículo 104 en su párrafo primero dispone... El párrafo primero del artículo 104 se refiere a la relación de servicio únicamente, que como se ve sienta como pauta general al conceder potestad al jerarca de nombrar, disciplinar y remover a los servidores del ente, salvo norma legal en contrario.... Dicho en otros términos, sólo la ley puede restringir la potestad del jerarca de nombrar, disciplinar y remover a sus inferiores, o de revisar las resoluciones que en ejercicio de la potestad disciplinaria dicten sus órganos inferiores con relación a los servidores públicos que le están inmediatamente subordinados.”

 

Tal y como ha indicado la Procuraduría sólo la ley ordinaria puede restringir la potestad del jerarca de nombrar, disciplinar y remover a sus inferiores, por lo que la posibilidad que regula el articulado que se propone de que sea un reglamento el que disponga al efecto, presentaría roces constitucionales que ya hemos señalado al analizar la redacción que se propone del artículo 171 ter, a lo cual nos remitimos

 

Nuevamente, en un contexto del sistema financiero como el costarricense donde más del 60% de los activos están en manos de entidades públicas, y dado que los nombramientos de las Juntas Directivas de los bancos del Estado responden a regulaciones especiales establecidas directamente en la ley ordinaria, resulta necesario hacer referencia a lo indicado en los artículos 24 y 25 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (n.°1644), cuya regulación resulta acorde con lo establecido en los numerales 39 y 98 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“Artículo 24.- (*)

Los miembros de las juntas directivas a que se refiere el artículo 20 anterior serán designados por el Consejo de Gobierno por períodos de ocho años a partir del 1o. de junio del año en que se inicia el período presidencial a que se refiere el artículo 134 de la Constitución Política. Sus nombramientos deben efectuarse en los últimos quince días del mes de mayo del mismo año.

Cualquiera de los miembros de las juntas directivas puede ser reelecto.

Una vez hecho el nombramiento de los directores y que éstos hayan entrado en funciones, el Consejo de Gobierno no podrá revocarlos si no es con base en información de la Superintendencia General de Entidades Financieras, de acuerdo con el artículo 25 de esta ley.

En caso de que el Consejo de Gobierno se separe de esta norma, los nombramientos que haga de los nuevos directores son nulos y los que hubieran sido separados de sus cargos sin esa previa información, se mantendrán en sus puestos por el resto de su período legal o hasta que la Superintendencia General de Entidades Financieras encuentre que hay lugar para aplicar las disposiciones del artículo 25.

Los directores deberán prestar juramento ante el Consejo de Gobierno y ratificar ahí su posición de apoyo a los postulados del Sistema Bancario Nacional y su doctrina.

“Artículo 25.- (*)

Los miembros de la Junta  serán inamovibles durante el período para que fueran designados. Sin embargo, cesará de ser miembro de la Junta Directiva del Banco:

1) El que dejare de ofrecer los requisitos establecidos en el artículo 21 o incurriere en alguna de las prohibiciones del artículo 23.

2) El que se ausentare del país por más de tres meses sin autorización de la junta. La junta no podrá conceder licencias por más de un año.

3) El que por causas no justificadas dejare de concurrir a seis sesiones ordinarias consecutivas.

4) El que infringiere alguna de las disposiciones contenidas en las leyes, decretos o reglamentos aplicables al banco o consintiere su infracción.

5) El que incurriere en responsabilidad por actos u operaciones fraudulentas o ilegales. En caso de auto de prisión y enjuiciamiento en contra de un miembro de la junta, quedará ipso facto suspendido en sus funciones hasta que no hubiere sentencia firme.

6) El que renuncie a su cargo o se incapacitare legalmente.”

 

Así las cosas, para el caso de los bancos públicos existen regulaciones en la ley ordinaria que regulan el nombramiento y remoción de los miembros de las Juntas Directivas, lo que resulta, además, del ejercicio de una competencia constitucional prevista en el artículo 147 inciso 4) de la norma fundamental.  Y sobre la inconstitucionalidad de que incluso una ley ordinaria venga a vaciar de contenido o desplazar las competencias constitucionales del Consejo de gobierno, coincidiendo con el criterio de esta Procuraduría, ha indicado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: 

 

“…si bien, el artículo 147 de la Constitución Política dispone cuáles son las funciones del Consejo de Gobierno, no se aprecia que dicho elenco sea taxativo o numerus clausus, es decir, que no admita ampliación. Según se desprende de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, el Consejo de Gobierno es un cuerpo colegiado encargado de resolver “los asuntos más importantes del país, de los cuales se responsabilizarán sus integrantes” (ver acta No. 138 de la Asamblea Nacional Constituyente) y este Tribunal Constitucional ha reconocido que se trata de un órgano de significativa dimensión política (ver sentencia No. 3789-1992 de las 12:00 hrs. de 27 de noviembre de 1992). Partiendo, pues, de la naturaleza política del Consejo de Gobierno, no resulta ilegítimo ni contrario a nuestra Ley Fundamental, que la Asamblea Legislativa, en ejercicio de su potestad normativa prevista en el artículo 121, inciso 1°), de la Constitución, le confiera a dicho órgano competencias de rango legal que cumplan determinadas características, lo cual, se encuentra reforzado, además, por lo señalado en el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública que dispone, en lo que interesa, que “La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio”, con lo que se establece el principio de reserva de ley en esta materia, el que se respeta por cuanto las normas impugnadas son de rango legal. En esa tesitura, estima esta Sala que lleva razón la Procuraduría General de la República al considerar que no es ilegítima la asignación de competencias legales a órganos constitucionales siempre y cuando se cumplan algunos recaudos, que se resumen en que las potestades legales asignadas no vengan a contrariar o contradecir las competencias constitucionales del órgano en cuestión, o interfieran en las atribuciones de otros órganos del mismo rango. En efecto, señala la Procuraduría General de la República que la atribución de competencias de naturaleza legal a órganos constitucionales, como el Consejo de Gobierno, es posible siempre y cuando la ley no sustraiga la competencia constitucional del órgano para asignársela a otro; que no contradiga sus funciones o su naturaleza; que no vacíe de contenido el ejercicio de sus competencias, las haga nugatorias o meramente simbólicas; y en cuarto lugar, que la competencia sea acorde con la naturaleza del órgano y con su ubicación constitucional.” (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Res. Nº 2698-2011 de las quince horas cinco minutos de dos de marzo de dos mil once).

 

Por tanto, de conformidad con lo indicado, el constituir como un requisito de “eficacia” del nombramiento realizado por el Consejo de Gobierno una “no objeción” por parte de un órgano no político sino regulatorio, como lo es el CONASSIF, podría implicar hacer nugatorio la competencia constitucional del órgano, es decir vendría a ser un obstáculo indebido a una atribución que esta constitucionalmente asignada.  Asimismo, cabría preguntarse si la independencia e imparcialidad en el  funcionamiento del Consejo, tanto del poder político como del poder empresarial (principio de separación entre el regulador de un servicio y el operador del mismo), podrían verse comprometidas si se involucra directamente al CONASSIF en la designación de los citados puestos de dirección cuyo nombramiento ha sido reservado al Consejo de Gobierno como órgano político de relevancia constitucional (art. 147 inciso 4 de la Constitución). 

 

En este sentido cabe reiterar, que de la lectura de las directrices emanadas de la OCDE sobre Gobierno Corporativo, se puede concluir que lo recomendado por dicho órgano internacional es que el Estado como dueño activo e informado de su propiedad accionaria y responsable de la generación de valor público y de la calidad  de los servicios en los bancos estatales, está llamado a ejercer debidamente y en forma responsable la función de nombramiento de las Juntas Directivas de los Bancos  estatales, pero la labor del Consejo de Gobierno difiere radicalmente de aquella encomendada a los órganos regulatorios como lo son las superintendencias y el Consejo, sometidas a principios que son propios de su actividad regulatoria; entre ambos debe haber un diálogo y cooperación constante, pero sus funciones deben estar claramente diferenciadas entre sí. No es recomendable una interferencia indebida en funciones políticas de parte de los órganos regulatorios, pero tampoco el ejercicio de una propiedad meramente pasiva de parte del Estado como propietario accionario, pues el Estado como propietario debe ser más bien dueño activo e informado de su propiedad accionaria y optimizar su valor mediante la ejecución un adecuado y transparente proceso de selección para los miembros de juntas directivas.

 

Analizado lo anterior, resulta necesario entonces ahondar ahora respecto de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 171 quáter propuesto en el proyecto de ley, y que establece un procedimiento de envío del expediente con la información relativa al nombramiento y las valoraciones reglamentariamente dispuestas a la superintendencia respectiva, y unos plazos para que el Consejo comunique su “no objeción” respecto del nombramiento, indicando finalmente: “Si el Consejo Nacional no comunica su objeción respecto de un nombramiento en el plazo de veinte días hábiles contados a partir de recibir de manera completa y oficial la información requerida reglamentariamente, este se entenderá por no objetado sin necesidad de pronunciamiento alguno.  La ausencia de objeción a un nombramiento, no implica una calificación o aprobación a priori de su gestión, y por ende no genera por sí misma responsabilidad para el Consejo o el órgano de supervisión…”; con respecto a tal habilitación para el ejercicio de la “no objeción” del nombramiento sin sanción ante una eventual omisión cabe indicar que el CONASSIF, como todo órgano público, está sometido al principio de legalidad.

 

Dada la naturaleza pública de los entes supervisores, ellos están vinculados a los valores y principios que se derivan del Estado democrático, entre los cuales se encuentran el principio de legalidad. En el dictamen C-204-98 del 2 de octubre de 1998 expresamos sobre la asignación de competencias lo siguiente: ‘Por regla general, la competencia de un órgano o ente administrativo implica un deber inexcusable de ejercerla siempre, sin posibilidad de dejar de actuarla o transmitirla a otro (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública)”.

 

 Por lo tanto, carece de sentido, por un lado, regular la atribución de objetar, mediante resolución fundada, el nombramiento de los órganos de dirección y de los comités regulados reglamentariamente, regulando el deber de enviar el expediente con la información y valoraciones a la superintendencia correspondiente; y, por el otro, indicar que si el Consejo no comunica su objeción en el plazo determinado en la norma se entenderá “no objetado” sin necesidad de un pronunciamiento, y que, adicionalmente, la ausencia de tal objeción, no implica una calificación o aprobación a priori de su gestión, ni responsabilidad para el Consejo o para el órgano de supervisión.    Es decir, por un lado, el proyecto considera incluir una facultad de objeción, pero, correlativamente deja sentado que el no ejercicio de dicha facultad no acarrea responsabilidad alguna, rompiendo con el elemental principio antes indicado.   Tal como hemos indicado, de acuerdo con las concepciones contemporáneas de la organización administrativa no solo se busca cimentar la actividad administrativa en el principio de legalidad (todo lo que no está permitido está prohibido), sino que también se pretende alcanzar el fin que el ordenamiento jurídico le impone a la Administración Pública (principio de eficacia).

 

Igualmente, se considera que respecto de la posibilidad establecida al final del párrafo primero del artículo 171 quáter de dispensar de este proceso de objeción a “entidades”, sin mayores aclaraciones ni criterios objetivos previamente establecidos, se debe tomar en consideración, para efectos de no violentar el numeral 33 de nuestra Constitución Política en el que se consagra el principio de igualdad, la necesidad de que existan parámetros objetivos para quienes deban someterse al proceso, de manera que deben indicarse los criterios mínimos y suficientes que justifiquen la eventual “dispensa”.   En todo caso, tales supuestos de “dispensa” deben estar establecidos en la ley ordinaria y no en una norma de rango inferior, como lo sería el reglamento al que hace referencia el articulado propuesto, según ha quedado ya analizado antes respecto a la vigencia del principio de resera de ley y de jerarquía normativa a cuyos alcances nos remitimos.

 

 Ahora bien, respecto al contenido derivado del principio de igualdad constitucional, en la resolución N° 2011-013800, dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de octubre de 2011, se ha indicado:

 

“SOBRE El CONTENIDO DEL ARTÍCULO 33 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: […] Para poder determinar si se produce la discriminación alegada por el accionante, es preciso realizar un análisis del principio que se argumenta como violado. El primer aspecto a considerar consiste en determinar si las personas se encuentran en la misma situación; de lo contrario, no se puede concluir que se ha quebrantado este principio. En segunda instancia, si se establece la igualdad de condiciones, se debe determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines constitucionalmente legítimos. En cuanto al primer aspecto, el principio de igualdad supone que las personas se encuentran en idéntica situación, ya que, como lo ha reiterado este Tribunal, no existe mayor injusticia que tratar en forma igual a los desiguales. Desde esta perspectiva, debemos partir del supuesto que estamos frente a situaciones similares, ya que, de no ser así, se da una inaplicabilidad del principio de igualdad. Por otra parte, en cuanto al segundo aspecto, partiendo del supuesto de que estamos en presencia de situaciones disímiles, debe tenerse presente que no toda diferenciación de trato produce la violación al principio de igualdad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido el trato diferenciado en este supuesto cuando se dan ciertos requisitos. Al respecto, resulta conveniente recordar lo dispuesto en la sentencia número 1993-00316 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 22 de enero de 1993:

“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva”

De acuerdo con lo señalado, el punto medular es determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, si es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes, si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho, y el motivo y el contenido del acto, y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue. La diferencia de trato, supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que implica tres consecuencias en la finalidad perseguida: a) Que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; b) Que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente -pero que no contradicen esos valores-, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican, y la finalidad que se persigue; c) Que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad.” (Énfasis agregado)

 

Así las cosas, para asegurar que el proyecto de marras no resulte contrario al principio de igualdad, debe existir una justificación técnica y parámetros previamente establecidos en la normativa legal que reflejan la igualdad de condiciones y oportunidades para los que sometan al proceso que ahí se propone, y demuestren que el otorgamiento de la eventual “dispensa” del procedimiento no constituye un privilegio injustificado, sino más bien, un mecanismo para colocarlos en una situación equivalente a la que tienen los derecho las demás entidades que, eventualmente, se verían afectadas por el procedimiento de “objeción” de los nombramientos de altos cargos de dirección.

 

Finalmente, el tercer y último párrafo del artículo 171 quáter que se propone contempla la potestad del CONASSIF para ordenar la remoción de las personas designadas para estos cargos directivos o gerenciales, así como de los comités regulados reglamentariamente, previa recomendación del Superintendente, cuando estos dejen de cumplir con las condiciones de idoneidad y experiencia requeridas, así como cuando su gestión sea “manifiestamente deficiente y ponga en riesgo su solidez o solvencia”, lo anterior bajo la consideración de “falta de la más alta gravedad, según el marco sancionatorio aplicable por cada superintendencia” frente al incumplimiento de la orden de remoción.

 

No queda establecido en este párrafo del 171 quáter, a diferencia de lo que sucede en los anteriores, que tal regulación del proceso de “remoción” de los directores se regule por la vía de un reglamento que disponga lo correspondiente, pero tampoco se establecen mayores detalles en el artículo que se propone respecto de las causales para ser sujeto de “remoción” , ni se indica expresamente, como debe ser, que el ejercicio de esta atribución debe respetar el debido proceso y el derecho de defensa del implicado, de manera que se respeten sus derechos antes de proceder con eventual emisión de la orden de remoción.

 

Es evidente que la redacción del artículo 171 quáter que se propone, da lugar a un amplio margen de subjetividad en el análisis acerca de si la “idoneidad y experiencias exigidas…” a los sujetos nombrados se mantiene o no, en aspectos tales como profesionalización y experiencia relacionada con las funciones del cargo a desempeñar, competencias blandas, capacidades, conocimientos, habilidades y aptitudes para los puestos en cuestión,  y sin tomar en cuenta otras condiciones y criterios que deben reunir los altos cargos de dirección tales como probidad, objetividad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, transparencia y rendición de cuentas; sin que la redacción propuesta en el texto del artículo lleve aparejada criterios objetivos y ni siquiera un detalle enunciativo y genérico de las causales de remoción del sujeto nombrado, de manera que se evidencia la insuficiencia de la redacción propuesta para superar un análisis de regularidad constitucional y de correcta técnica normativa. 

 

 Como se ha indicado antes, la importancia de estos cargos de alta gerencia y dirección requieren la fijación y reforzamiento de criterios y condiciones objetivas para proceder con la remoción del cargo de los directores nombrados en estricto apego a la legalidad, y, la forma en que está redactado este apartado daría también margen para una amplia subjetividad y un margen no menor de indeterminación en la posibilidad de intervención de parte del CONASSIF en la gestión, manejo, dirección, estrategia,  horizonte de negocio y el nivel y los tipos de riesgos que una entidad pública o privada está dispuesto a asumir dentro del sistema financiero nacional.  

 

Lo anterior sin tomar en cuenta eventuales roces constitucionales ante semejante habilitación al Consejo de remoción para ser aplicada frente a la totalidad de las entidades reguladas.  Esto por cuanto, según la propia Ley n.°7732, que regula al CONASSIF: “No podrán fijarse requisitos que restrinjan indebidamente el acceso de los agentes económicos al mercado financiero, limiten la libre competencia ni incluyan condiciones discriminatorias”, ya que al ejercitarse dichas eventuales atribuciones que se proponen se podría, en su caso, llegar incluso a intervenir sobre el manejo y dirección de entidades privadas. 

 

Ya hemos indicado que, si bien le corresponde al CONASSIF vela por el cumplimiento de las normas relativas al buen gobierno corporativo por parte de las entidades reguladas, tanto públicas como privadas, cabría preguntarse si la independencia y la imparcialidad en su funcionamiento, tanto del poder político como del poder empresarial (principio de separación entre el regulador de un servicio y el operador del mismo), podrían verse comprometidas respecto del nombramiento y remoción de los citados funcionarios en entidades privadas,  por cuanto existiría por la vía de la redacción que se propone la posibilidad de que el regulador intervenga en las decisiones que tengan relación con el manejo y dirección de una entidad privada, cuando a su criterio los miembros de los órganos de dirección dejen de cumplir con condiciones de idoneidad y experiencia requeridas por el puesto de dirección, o bien, cuando su gestión sea calificada de deficiente o que pone en peligro la solidez y solvencia del operador, al involucrarse en decisiones respecto de la gestión de riesgo del operador sin las limitaciones propias de las medidas de intervención de orden público económico. Con esta clase de habilitación se comprometería entonces el citado principio de separación aplicable a las actuaciones de la entidad regulatoria.

En todo caso, resulta necesario destacar que el ejercicio de esta habilitación de “remoción” se enmarcaría dentro del derecho sancionatorio administrativo cuyos alcances han sido destacados por la Sala Constitucional y requieren regularse mediante una norma de rango legal y no por la vía de norma de rango inferior como lo sería un reglamento.    Tal eventual normativa debe enmarcarse en estricta sujeción a los principios del debido proceso y del derecho de defensa de los sujetos sometidos al eventual procedimiento de remoción.

 

Así resulta de la jurisprudencia vinculante erga omnes de la Sala Constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) que ha extendido al ejercicio de la potestad disciplinaria y de las sanciones administrativas la vigencia de los principios constitucionales respecto del derecho sancionatorio:

 

“IV.- Extensión de los principios de la materia penal al campo de las sanciones administrativas. Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativa a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."(resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado." (resolución N° 3929-95). (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Res: 2000-08193 de las quince horas con cinco minutos del trece de setiembre del dos mil).

 

La misma Sala Constitucional ha establecido entonces que, con las diferencias propias de cada régimen, el conjunto de los principios constitucionales del debido proceso resultan de aplicación en el ejercicio de potestad sancionatoria y disciplinaria, así lo estableció con claridad el órgano constitucional:

 

“[…] aún en el campo de las sanciones disciplinarias, la flexibilidad en la apreciación de las conductas no puede dar lugar a la arbitrariedad, situación que eventualmente podría tratar de ampararse en una valoración discrecional de los hechos que dan lugar a la sanción. En conclusión, el conjunto de principios constitucionales que existen en materia de debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada régimen, todos los ámbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria, de modo que sus alcances no pueden ser vaciados de contenido para ninguno de ellos, como parece ser la tendencia mostrada por la tesis del [recurrido])”. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Res: 2000-08193 de las quince horas con cinco minutos del trece de setiembre del dos mil).

 

Sobre la aplicación al derecho administrativo sancionador de los principios elementales aplicables a la potestad punitiva del Estado ha señalado esta Procuraduría:

 

 “El desarrollo de la potestad punitiva del Estado ha conducido a una unificación de sus principios y de la teoría de las infracciones. Lo que deriva del reconocimiento de que tanto el campo penal como el administrativo sancionador constituyen manifestaciones del ius puniendi del Estado, potestad del Estado de castigar ciertas conductas antijurídicas de los habitantes. Este reconocimiento ha llevado a desdibujar la línea divisoria que existe entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. En ambos casos se trata de la afectación de la esfera de libertad de los administrados en razón del proceder del Poder Público; de allí que la tendencia actual de los diversos ordenamientos jurídicos sea aplicar el nivel de garantías establecido en el ámbito penal al ámbito administrativo. Así lo indica la jurisprudencia constitucional:
"Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativas a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."(resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado."(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." (Sentencia 8193-2000 de 15:05 hrs. del 13 de setiembre del 2000).” (Dictamen C-167-2016 de 08 de agosto de 2016).

 

Uno de los principios del derecho punitivo que resultan aplicables a la potestad sancionadora de la Administración y por ende, a la eventual potestad del Consejo en materia de remoción de directores es el de tipicidad. Sobre este principio ha dicho la la Sala Constitucional en su resolución N° 13329-2006 de 17:32 hrs. del 6 de septiembre de 2006, citada en el dictamen C-142-2010 del 19 de julio de 2010:

 

“V.- Principio de tipicidad en los ilícitos administrativos. Propiamente en relación con la esfera del derecho administrativo sancionador, se ha recalcado la importancia del respeto al principio de tipicidad, el cual, si bien es cierto, no tiene la rigurosidad que se exige en el campo del derecho penal; resulta una garantía indispensable para los administrados, que deben tener certeza respecto de cuáles conductas son prohibidas y cuál es la consecuencia de ese incumplimiento. Resulta violatorio tanto del principio de legalidad como del principio de tipicidad, la construcción de tipos sancionatorios que dejen a la Autoridad sancionatoria la determinación antojadiza del contenido de la prohibición…”

 

También es necesario tomar en cuenta lo relativo al principio de presunción de inocencia y su vigencia en el campo de lo administrativo, así como su aplicación respecto de una sanción disciplinaria típica, como lo es la remoción del cargo:

 

“…debe rescatarse, primero, que el estado de inocencia forma parte del principio general del debido proceso, cuyos lineamientos básicos son extrapolables al campo administrativo, tratándose de materia sancionatoria. Sin embargo, como sucede con la mayor parte de las derivaciones del debido proceso, su aplicación administrativa es atenuada y debe revestir especial cuidado frente a casos como el que aquí se estudia, en el que interactúan lo penal con lo disciplinario. Importa mucho no perder de vista que la aplicación de una sanción disciplinaria típica, como lo es la remoción del cargo, debe obedecer a razones de esa materia. El que exista un proceso penal con un indicio de probable responsabilidad del encartado, como el que otorgaba el auto de procesamiento y confiere actualmente el auto de apertura a juicio, faculta al patrono a iniciar una investigación en el campo administrativo, para verificar si le cabe culpa -usando en sentido lato el término- al servidor, es decir, para constatar si él ha incurrido en una falta administrativa. Esto quiere decir que la indagación no se dirige a determinar si hay lugar o no a formar causa penal, es más, ni siquiera a establecer si ya se dictó un auto como los mencionados, sino a precisar la responsabilidad disciplinaria en que puede haber incurrido o la pérdida de confianza que aparejan los hechos…” (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Res: 1999-01625 de las ocho horas con treinta y tres minutos del cinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve).

 

Por otra parte, deben tenerse presente los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para la aplicación de la sanción, de manera que la sanción a aplicar sea justa y equitativa. Cabe destacar también la vigencia del principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas.  Con base en la jurisprudencia constitucional, en el Dictamen C-183-2000 del 11 de agosto del 2000 se hizo referencia a dicho principio en los siguientes términos:

 

"El principio de razonabilidad implica la equidad y la justicia entre la norma y su aplicación en el caso concreto, de manera tal que la decisión sea acorde a la causa que la motiva. En el campo sancionatorio este principio constitucional implica que la sanción que se imponga debe estar ajustada al acto ilegítimo que se realizó, de forma tal que a mayor gravedad de la falta, mayor gravedad de la pena, lo que implica una "proporcionalidad" de causa efecto, resultando ilegítima aquella sanción que no guarde esa "proporción". La medida sancionatoria no sólo debe ser proporcionada a su causa sino que debe "explicarse el por qué se toma determinada sanción y no otra, de manera que el sujeto de derecho que sufre la sanción cuente con una "descripción" de las razones por las cuales sufre esa medida sancionatoria."

 

A mayor abundamiento se puede consultar también el dictamen C-222-2001 de 8 de agosto de 2001 sobre el principio de proporcionalidad de las sanciones como componente fundamental de un Estado de Derecho.

 

Lo anterior conduce a la conclusión de que el eventual ejercicio de esta habilitación de “remoción” de los directores por parte del Consejo no puede dar lugar a la arbitrariedad ni a una vulneración del debido proceso ni a los principios elementales del derecho administrativo sancionador, situación que eventualmente podría tratar de confundirse con una valoración “discrecional” de las condiciones de idoneidad y experiencia requeridas por el cargo, o de una valoración sobre la gestión “deficiente” de las personas sometidas al procedimiento de remoción de directivos; esto por cuanto la potestad sancionatoria de la administración no puede fundamentarse en una noción extraña al ordenamiento constitucional vigente, en cuenta los principios de tipicidad (en sus componentes objetivo y subjetivo) , legalidad, proporcionalidad, entre otras ya señaladas anteriormente.  

 

Es decir, dado que el fundamento jurídico del poder sancionador administrativo no es otro que el puramente constitucional, en los términos que la Sala Constitucional ha detallado, resulta necesario, por lo menos, un detalle por lo menos enunciativo de las eventuales causales de remoción que se podrían aducir, y hacer referencia a los principios derivados del debido proceso, el derecho de defensa y al elemental principio de inocencia y de proporcionalidad de la sanción, que se podrán hacer valer en el marco del eventual proceso de remoción.  

 

En consecuencia, debido a las consideraciones desarrolladas, se considera que el proyecto de ley consultado presenta múltiples cuestionamientos por los términos en que actualmente se encuentra redactado el articulado, y deberá ser revisado y ajustado en un todo a la legalidad administrativa y constitucional.

 

 

IV.           CONCLUSIONES

 

La aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca en el ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a los señores y señoras Diputados valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento.

 

 

Atentamente,

 

 

Xochilt López Vargas

Procuradora Área Derecho Público

XLV/gildacc