09 de agosto de 2019

C-222-2019

 

Licenciado

Jorge Arturo Barrantes Rivera

Auditor Interna

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio AI-091-2019 del 17 de mayo de 2019.

 

  En el oficio AI-091-2019 el órgano fiscalizador consulta lo siguiente:

 

a) ¿Cuándo los requisitos para optar por un puesto son establecidos por ley, puede realizarse un nombramiento por inopia?

 

b) […] ¿cuáles son las posibles consecuencias administrativas, civiles y/o penales que podría acarrear el jerarca que realice ese nombramiento?

 

            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En general sobre la admisibilidad de las consultas de los auditores; B) La Ley N° 9356 establece el procedimiento y los requisitos obligatorios para el nombramiento del Director Ejecutivo; C) El Cargo de Director Ejecutivo de la JUDESUR no puede ser ocupado por inopia; y D) Conclusión.

 

A.    EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.

 

            La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.

 

            Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

 

            Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:

 

“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos -  que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

 

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”

 

            Conviene entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo,  se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de  los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

 

            Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:

 

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

Concretamente, hemos dispuesto:

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”  (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

 

            Así las cosas, se ha entendido que las consultas realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

 

       Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

 

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

 En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”

 

            Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

 

“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento […]”

 

            Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de debe ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de referencia. Se cita el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:

 

“De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”

 

            Finalmente, se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:

 

“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:

“Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:

“Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:

"Artículo 24. —Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente."

En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.

Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud. plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General de la República.

Conclusión.

En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).

 

            Así las cosas, debe indicarse que la consulta realizada por oficio AI-091-2019 del 17 de mayo de 2019, en el tanto ha sido planteada en términos generales, haciendo abstracción de algún caso concreto, referirse a una materia que es parte de la competencia funcional de la Auditoría Interna y se vincula con el ejercicio de su función como auditoría de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, resulta admisible.

 

 

B.     LA LEY N° 9356 ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO Y LOS REQUISITOS OBLIGATORIOS PARA EL NOMBRAMIENTO DEL DIRECTOR EJECUTIVO.

 

            La Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas (JUDESUR), Ley N° 9356, del 24 de mayo de 2016, en su artículo 13 define la Dirección Ejecutiva como un órgano esencial de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas (en adelante Judesur):

 

“ARTÍCULO 13.- La Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (Judesur), como órgano jerárquico superior, se encargará de la dirección, la administración y el régimen de funcionamiento de Judesur y del Depósito Libre Comercial de Golfito. Nombrará a un director ejecutivo que se encargará de la ejecución e implementación de los acuerdos y de todas las políticas establecidas por la Junta Directiva, en el cumplimiento de sus deberes y atribuciones.”  (El resaltado no corresponde al original)

 

            Conforme la Ley Nº 9356, el Director Ejecutivo, es el órgano jerárquico responsable, en conjunto con el Departamento Técnico de Planificación y Desarrollo Institucional (Dictamen C-118-2017 del 02 de junio 2017), de la elaboración de los Planes de Desarrollo y Operativos de la JUDESUR (Art. 65 ibídem), así como de las labores ordinarias administrativas, de coordinación de la JUDESUR -interna y externa-, rendición de cuentas, formación de presupuestos, supervisión, control y desarrollo eficiente del Depósito Libre Comercial de Golfito, la ejecución de los acuerdos Junta Directiva y participar en las sesiones de dicho órgano colegiado (Art. 32 ídem).

 

            La Dirección Directiva, desde su creación por Ley Nº 7730, que reformó la derogada Ley Nº 7012 del 04 de noviembre de 1985 (no vigentes), fue prevista como un órgano subordinado a la Junta Directiva, responsable de la ejecución de los acuerdos que emita.

 

            En vista de estas funciones sustanciales que el ordenamiento jurídico le asigna al Director Ejecutivo, el Legislador consideró esencial definir en la ley el procedimiento y los requisitos necesarios para acceder a este cargo. Al respecto, los artículos 30 y 31 de la Ley Nº 9356 disponen:

 

“ARTÍCULO 30.- La Junta Directiva nombrará, previo concurso público promovido por el Departamento de Recursos Humanos de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (Judesur), a un director ejecutivo por un plazo de cuatro años, quien podrá ser reelecto por una única vez. Si cesara en el cargo antes de haber cumplido el período establecido, quien lo sustituya será nombrado para concluir lo que resta del período del nombramiento.

 

ARTÍCULO 31.- El director ejecutivo deberá cumplir con los siguientes requisitos:

a) Ser ciudadano costarricense en ejercicio.

b) Tener un grado académico mínimo de licenciatura, o título profesional equivalente, en la carrera de ciencias económicas, administración de empresas, administración pública o ingeniería.

c) Estar debidamente colegiado.

d) Contar con al menos cinco años de ejercicio profesional.

e) Tener un mínimo de tres años de experiencia en la Administración Pública con manejo de personal profesional.”

(El resaltado no corresponde al original)

 

            El artículo 30 de la Ley Nº 9356, impone que el Director Ejecutivo será nombrado por concurso público, mecanismo jurídico que garantiza una amplia participación, el acceso e igualdad de los interesados y permite a la Administración Pública contar con mayor posibilidades de selección. La Sala Constitucional en el Voto Nº 2004-04665, de las 12:43 horas del 30 de abril de 2004 señaló la importancia del concurso para los cargos públicos, de la manera siguiente:

 

“X.-Sobre el concurso como mecanismo de nombramiento. El concurso es, en pocas palabras, la modalidad de nombramiento a que se acude cuando las normas vigentes sobre la materia no determinen algún otro sistema específico de nombramiento. Se realizará, entonces, con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para evaluar los méritos y calidades de los aspirantes. Se trata, entonces, del mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa. Al señalarse por parte de la Administración las bases del concurso, éstas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla. En otros términos, a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, por lo que debe respetarlas; su actividad en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe, incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad) y, además, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla. Así, en relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso, la administración carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra alternativa que considere más apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. […].”  (El resaltado es nuestro) (Citado en los Dictámenes C-166-2013 del 26 de agosto de 2013 y C-079-2016 del 18 de abril de 2016).

 

            Asimismo, el Transitorio III de la Ley citada, reitera la autorización de la Junta Directiva, de nombrar por concurso público externo al Director Ejecutivo, conforme la terna levantada por el Departamento de Recursos Humanos con los mejores calificados.

 

            Aunado a lo anterior, el numeral 31 de la Ley Nº 9356, establece los requisitos mínimos que debe acatar la JUDESUR y debe reunir la persona que quiera optar al cargo de Director Ejecutivo, previstos para asegurar la idoneidad comprobada y el mérito como funcionario público (Art. 192 de la Constitución Política), condición de validez “sine qua non”. Así, los requisitos instaurados en la ley, son obligatorios, y están ligados intrínsecamente con el concurso público que al afecto debe publicar la JUDESUR, ciertamente, la persona que no cumple con las condiciones del artículo 31 citado, es inelegible.

 

            Por consiguiente, por principio de legalidad, la JUDESUR ineludiblemente está sometida en todo momento al procedimiento concursal y a los requisitos legales para llenar el cargo de Director Ejecutivo, no gozando de discrecionalidad para acudir a otro mecanismo o modificar los requisitos del cargo.

 

            Por último, es menester resaltar, que es una atribución exclusiva de la Junta Directiva de la JUDESUR, el nombramiento y la remoción del Director Ejecutivo, mediante acuerdo de mayoría calificada de este órgano colegiado, al tenor de los artículos 13, 14, 16 inciso ñ) y 29 inciso a) de la Ley Nº 9356.

 

 

C.    EL CARGO DE DIRECTOR EJECUTIVO DE LA JUDESUR NO PUEDE SER OCUPADO POR INOPIA.

 

            Se nos consulta si es posible para la JUDESUR nombrar por inopia el cargo de Director Ejecutivo.

 

            Es oportuno aclarar que la inopia ocurre cuando realizado un concurso, este se declara infructuoso, sea porque no existen candidatos o las ofertas recibidas no cumplen con los requisitos mínimos establecidos para el puesto (Glosario de términos y expresiones de la gestión de Recursos Humanos del Régimen de Servicio Civil de Costa Rica, San José, Costa Rica Junio, 2013.).

 

            La figura de la inopia no es novedosa en nuestro ordenamiento jurídico. En nuestro Derecho, , en el régimen del Estatuto de Servicio Civil,  el ordenamiento jurídico habilita a la Administración el nombramiento de personal por inopia (comprobada), y en tal caso, puede excepcionalmente y provisionalmente modificar o sustituir los requisitos del puesto (Art. 96 de la Ley N° 1581 y 119 del Decreto Ejecutivo Nº 21).

 

            Luego, conviene señalar que la posibilidad de nombrar a una persona por inopia, debe estar expresamente permitida o prevista por ordenamiento jurídico escrito porque permite a la Administración cubrir una plaza de forma excepcional y extraordinaria, ante la imposibilidad de ocuparla por los mecanismos ordinarios de nombramiento.

 

            Ahora bien, en el caso del cargo de Director Ejecutivo de la JUDESUR, la Ley Nº 9356 no ha previsto la posibilidad de nombrar al Director Ejecutivo por inopia, tampoco faculta cambiar los requisitos que debe cumplir la persona para ocupar ese cargo. La Ley Nº 9356 es clara y no admite excepciones es definir el concurso como el medio de selección y los requisitos legales esenciales para el nombramiento del Director Ejecutivo. Al tratarse de disposiciones de ley, resulta ineludible su acatamiento por parte de la JUDESUR.

 

            Se insiste, la Administración no está facultada para que, en forma discrecional, obvie el procedimiento y los requisitos normados los artículo 30, 31 y el Transitorio III de la Ley Nº 9356. En este sentido, es importante recordar que la JUDESUR, está sometida principio de legalidad y al régimen de responsabilidad de la función pública, conforme los artículos 12 y 14 de la Ley Nº 9356, recordando que es potestad de la Junta Directiva su nombramiento.

 

       Por tanto, el nombramiento del Director Ejecutivo de la JUDESUR mediante inopia, sería un acto absolutamente nulo, en los términos del artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública, Ley Nº 6227 (en adelante LGAP), por ser contrario a los artículo 30 y 31 de la Ley Nº 9356.

 

            Finalmente, hemos de advertir que el acto absolutamente nulo es causal de responsabilidad administrativa y civil para quien lo dicte y lo ejecute, como lo expresa la LGAP en sus artículos 170.1, 211 y 213:

 

“Artículo 170.-

1. El ordenar la ejecución del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad civil de la Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a tener lugar.

(…)

Artículo 211.-

1. El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.

2. El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.

3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia.

Artículo 213.- A los efectos de determinar la existencia y el grado de la culpa o negligencia del funcionario, al apreciar el presunto vicio del acto al que se opone, o que dicta o ejecuta, deberá tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas, entendiéndose que cuanto mayor sea la jerarquía del funcionario y más técnicas sus funciones, en relación al vicio del acto, mayor es su deber de conocerlo y apreciarlo debidamente.”

 

 

            D. CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

      Que Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas (JUDESUR), Ley N° 9356, impone a la JUDESUR realizar previamente un concurso público para nombramiento del Director Ejecutivo, debiendo reunir la persona los requisitos que la ley establece, y en consecuencia, la Ley Nº 9356 no faculta a la JUDESUR nombrar mediante inopia el cargo de Director Ejecutivo, siendo indiscutible el cumplimiento de las disposiciones concursales y de idoneidad establecidas en los artículos 30 y 31 de la Ley N.° 9356.

 

 

                                                                  Atentos se suscriben;

 

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                              Robert William Ramírez Solano

    Procurador Adjunto                                                               Abogado Asistente