09 de agosto de 2019

C-223-2019   

Master

José Manuel Ulate Avendaño

Municipalidad de Heredia

Alcalde

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio AMH-893-2018 de 16 de agosto de 2018, reasignado a mi persona el 1 de julio de 2019.

En el oficio AMH-893-2018 de 16 de agosto de 2018, el señor Alcalde de la Municipalidad de Heredia nos pide una aclaración en relación con el dictamen C-179-2018 de 26 de julio de 2018 emitido también a favor de dicho gobierno local.

En este sentido, el consultante indica, a modo de antecedente que el dictamen C-179-2018 fue requerido a la Procuraduría General para que se determinara si era procedente autorizar las denominadas cesiones de los derechos de arrendamiento de las parcelas en el Cementerio de Heredia.

De seguido, el consultante advierte que en el dictamen C-179-2018, la Procuraduría General concluyó que en razón de la naturaleza demanial de los cementerios municipales, y a pesar de lo indicado en el numeral 29 del reglamento para la Administración de los Cementerios de Heredia, no resulta admisible los traspasos entre particulares de los permisos de uso que haya otorgado la Municipalidad.

Ahora bien, el consultante observa que, en su criterio, el artículo 1 del Decreto Ley de Regulación sobre Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios, autoriza las cesiones cuando  el cesionario sea un ascendiente, descendiente, cónyuge, hermanos, tíos o sobrinos de los propietarios o arrendatarios. Ergo, el consultante pide aclarar el dictamen C-179-2018 para que se determine si el impedimento para autorizar cesiones entre particulares, también comprende a los parientes del titular del derecho pues a su entender el Decreto Ley sí autoriza las cesiones en tales casos.

La gestión de aclaración y adición es inadmisible.

A.        LA GESTIÓN DE ACLARACION Y ADICION ES INADMISIBLE.

Recientemente, específicamente en el dictamen C-103-2019 de 5 de abril de 2019,  este Órgano Superior Consultivo tuvo la oportunidad de referirse otra vez a la posibilidad de pedir la aclaración y adición de los dictámenes de la Procuraduría General. En este sentido, en dicho criterio, se indicó que el dictamen de la Procuraduría General es un acto que se emite en ejercicio de la función consultiva que su Ley Orgánica le atribuye a este órgano. La finalidad del dictamen de la Procuraduría es, pues,  facilitar a la Administración Activa competente de elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de los  actos decisorios y ejecutivos que ésta debe tomar. El dictamen es esencialmente un acto preparatorio. Al respecto, cabe citar el dictamen C-264-2012 de 14 de noviembre de 2012:

“En este sentido, la función consultiva de la Procuraduría se manifiesta a través de sus dictámenes,  informes, pronunciamientos y asesoramiento. Criterios jurídicos todos que tienen el carácter de los informes expertos que prevé el artículo 302 de   la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

El  objetivo último de la función consultiva de la Procuraduría General es colaborar con la Administración Pública en la observancia del Derecho en la actuación administrativa. Razón por la cual debe ser indudablemente catalogada como una función de garantía. (Sobre la función consultiva como un trámite de garantía, puede verse GARCIA ALVAREZ, GERARDO. FUNCION CONSULTIVA Y PROCEDIMIENTO. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, P. 35)

No obstante lo anterior, debe advertirse que ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia administrativa que en el ejercicio de su función consultiva, la Procuraduría General no sustituye a la Administración Pública activa en sus responsabilidades o competencias. Por  su carácter técnico jurídico, la función consultiva de la Procuraduría General excluye la posibilidad de que a través de sus criterios jurídicos, pueda reemplazar a la Administración Activa en la ponderación en los aspectos de oportunidad y conveniencia que sus decisiones impliquen. Esto ni siquiera  en el caso de los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General, los cuales son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante. Al respecto, conviene citar lo señalado en el dictamen C-247-2012:

“Es criterio reiterado de este Órgano Superior Consultivo que dichas consultas deben ser planteadas en forma general y abstracta, pues la función consultiva no puede implicar un ejercicio de la función de Administración activa. La función consultiva no debe conllevar, de ningún modo, una sustitución de las competencias de la administración activa consultante. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos. (Un buen recuento de este criterio jurisprudencial se encuentra en el dictamen C-290-2011 de 28 de noviembre de 2011)”

Debe insistirse en este punto. Ya la más añeja doctrina del Derecho Administrativo ha distinguido la función consultiva respecto de la Administración Activa y ha entendido que el ejercicio de aquella no releva de sus competencias a ésta. (Ver TRILLO FIGUEROSA MOLINUEVO, MARIA JOSE. LA FUNCION CONSULTIVA: SU SENTIDO Y ALCANCE. EN: www.asambleamadrid.es/.../R.18.%20Maria%20Jose%20Trillo%20Fi...)

Por el contrario, debe subrayarse que la labor que se realiza a través de la función consultiva tiene un carácter esencialmente preparatorio que se circunscribe a facilitar a la Administración Activa competente de elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación del acto decisorio y ejecutivo que ésta debe tomar. Esta tesis ha sido sostenida por nuestra jurisprudencia administrativa

El  objetivo último de la función consultiva de la Procuraduría General es colaborar con la Administración Pública en la observancia del Derecho en la actuación administrativa. Razón por la cual debe ser indudablemente catalogada como una función de garantía. (Ver también el dictamen C-261-2011 de 24 de octubre de 2011)

       Luego, debe indicarse que, debido a su naturaleza de acto preparatorio, el dictamen de la Procuraduría General no admite, en principio,  gestión de aclaración o adición. Al respecto, conviene citar lo dicho por la Doctrina en el sentido de que el  dictamen jurídico de los órganos permanentes de consulta integra el contenido del acto administrativo decisor de tal forma que es éste el que, eventualmente si la Ley lo permite, podría ser aclarado o adicionado a gestión de parte o de oficio tratándose de errores materiales o aritméticos. (Ver:  CASSAGNE, EZEQUIEL. El dictamen de los servicios jurídicos de la Administración. Publicado en la revista La Ley de 5 de agosto de 2012, disponible en: http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/El_dictamen_de_los_servicios_juridicos_de_la_Administracion_-.pdf)

       De seguido, importa advertir que Ley Orgánica  de la Procuraduría General, en efecto,  no contempla la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública puedan gestionar la "adición y aclaración" de los dictámenes emitidos en ejercicio de la función consultiva de esta institución. El artículo  6 de dicha Ley se circunscribe a establecer la  facultad para que el órgano consultante solicite la reconsideración de un dictamen, siempre y cuando la gestión sea realizada dentro de los ocho días siguientes al recibo del mismo. Lo anterior sin perjuicio de que  la Procuraduría General puede reconsiderar, de oficio, sus propios dictámenes y pronunciamientos. Al respecto, conviene citar el dictamen C-174-1994 del 7 de noviembre de 1994 – criterio reiterado por los dictámenes C-428-2007 de 28 de agosto de 2007 y C-360-2014 de 29 de octubre de 2014-:

“I. Sobre la "adición y aclaración" de dictámenes de la Procuraduría General de la República.

En primer término, cabe dejar sentado que nuestra Ley Orgánica (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982) no contempla la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública puedan gestionar a esta Procuraduría General recursos de "adición y aclaración" de los dictámenes emitidos en ejercicio de nuestra función consultiva. Sí existe, de conformidad con el numeral 6º de la Ley de referencia, la posibilidad para que el órgano consultante solicite la reconsideración de un dictamen, siempre y cuando la gestión sea realizada dentro de los ocho días siguientes al recibo del mismo. Por otra parte, de conformidad con el inciso b) in fine del artículo 3º ibidem, la Procuraduría General puede reconsiderar, de oficio, sus propios dictámenes y pronunciamientos.”

       No obstante lo anterior, se ha reconocido que a pesar  de que Ley Orgánica de la Procuraduría no haya previsto el recurso de aclaración y adición en relación con sus dictámenes, lo cierto es que vista la función de asesoría que debe cumplir el Órgano Superior Consultivo se ha dicho que es procedente que éste aclare o adicione sus dictámenes cuando los mismos sean oscuros u omisos en el tratamiento del tema o temas que debió desarrollar. Empero, cabe acotar que la jurisprudencia administrativa ha delimitado la procedencia de la gestión de aclaración y adición a aquel supuesto en que sea la propia institución  quien la pide y siempre que la gestión tenga por objeto, en el sentido más estricto, que se aclaren, en efecto, defectos de omisión y/o obscuridad en el contenido o conclusiones del dictamen. Se transcribe otra vez, el dictamen C-174-1994:

“Con fundamento en lo anterior, es claro que la labor que puede acarrear la contestación de un "recurso de adición y aclaración" debe enmarcarse dentro de una concepción estrictamente de cumplimiento de nuestras competencias consultivas. En otras palabras, a pesar de que no esté contemplada tal acción procedimental, para el mejor cumplimiento de sus fines, nada impide a que la Procuraduría General aclare o adicione dictámenes cuando los mismos sean oscuros u omisos en el tratamiento del tema o temas que debió desarrollar. Por el contrario, la reconsideración de un dictamen no sólo supone que el órgano consultante esté en desacuerdo con nuestra posición, sino que, además, debe contener un criterio jurídico que lo sustente. Y, en lo que respecta a la reconsideración de oficio, igualmente supondría que esta Procuraduría, previo estudio del aspecto de fondo, llegue a determinar que hay motivo suficiente para modificar lo ya dictaminado.

Las anteriores aclaraciones son de recibo toda vez que, para el caso que nos ocupa, la adición y aclaración solicitadas deben enmarcarse dentro de un análisis del texto que supuestamente contiene defectos de omisión y/o obscuridad en su contenido o conclusiones. De lo contrario, por la vía de la respuesta a estas gestiones, se estaría elaborando un pronunciamiento nuevo e independiente de aquel que se pretende subsanar, sin que para ese nuevo criterio se hayan satisfecho los requisitos que nuestra Ley Orgánica exige al efecto (vid. artículos 3, inciso b), 4, 5 ibidem). En este último supuesto, devendría necesario que la consulta sea formulada en cumplimiento de los referidos requisitos.”

Cabe insistir, entonces, en que la posibilidad de aclarar y adicionar un dictamen no sólo supone que el órgano consultante esté en desacuerdo con nuestra posición, pues  por la vía de la aclaración y adición solamente se puede atender aquellas gestiones que se fundamenten en un análisis del texto advirtiendo eventuales defectos de omisión y/o obscuridad en su contenido o conclusiones del respectivo dictamen – para lo cual se debe fundamentarse en un criterio jurídico que lo sustente - , sin que sea procedente que por dicha vía se pretenda que la Procuraduría General emita un pronunciamiento nuevo e independiente de aquel que se pretende subsanar, sin que para ese nuevo criterio se hayan satisfecho los requisitos que nuestra Ley Orgánica exige al efecto (vid. artículos 3, inciso b), 4, 5 ibidem). En este último supuesto, devendría necesario que la consulta sea formulada en cumplimiento de los referidos requisitos.

Ahora bien, analizada la gestión de aclaración y adición formulada por oficio  AMH-893-2018 de 16 de agosto de 2018, se observa que si bien en dicho memorial se plantea la disconformidad del consultante con el dictamen C-179-2018, lo cierto es que dicha solicitud no se ha fundamentado en un análisis de dicho dictamen que advierta eventuales defectos de omisión y/o obscuridad en su contenido o conclusiones. El consultante, sin señalar la existencia de omisiones u obscuridades en el dictamen, se ha limitado a pedir que se analice el alcance del artículo 1 del Decreto Ley N.° 704 de 7 de setiembre de 1949 - Regulación sobre las propiedades y arrendamiento de tumbas en los cementerios – para determinar si a partir de allí se podría interpretar que, a pesar del dictamen C-179-2018,  las cesiones de arrendamientos de nichos funerarios entre parientes sí podrían ser autorizadas, lo cual supone claramente no una gestión de aclaración sino una consulta nueva en sí misma para lo cual el consultante habría debido cumplir con los requisitos de admisibilidad previstos en los  artículos 3, inciso b), 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

B.                CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la gestión formulada por oficio AMH-893-2018 de 16 de agosto de 2018 es inadmisible, sin perjuicio de que el Alcalde de la Municipalidad de Heredia pueda formular una nueva gestión de consulta independiente, y con pleno cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, para obtener un pronunciamiento en los asuntos que sean de su interés.

Atento se suscribe;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez               

Procurador Adjunto                           

JAOA/dsa