27 de agosto de 2019

 OJ-092-2019   

 

Señora

Erika Ugalde Camacho

Jefe del Área de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

 

Con la autorización del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio CPEM-005-2019 del 11 de junio de 2019, concerniente al proyecto de Ley número 20.611 denominado: “autorización al Estado para que desafecte del uso público dos lotes de su propiedad, se afecten a un nuevo uso público, se reúna las fincas y se autorice su donación a la municipalidad de Tibás”.

 

I.- Alcance de este Pronunciamiento

 

La Procuraduría General de la República, es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de su Ley Orgánica.

 

Asimismo, el numeral 3 inciso b de dicha norma, establece como una de sus competencias, la de emitir dictámenes al Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. 

 

La función consultiva se materializa mediante la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la administración activa, quienes a su vez tienen la facultad y legitimación para solicitar el criterio de este órgano técnico previo a adoptar una  decisión administrativa.

Ahora bien, a pesar de que la formación de leyes, función constitucional otorgada a la Asamblea Legislativa no forma parte de una función administrativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley.

La presente opinión jurídica carece de efectos vinculantes para el caso concreto y tiene como objetivo contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que el ordenamiento les confiere y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

Por lo tanto, el plazo establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no le es aplicable a la Procuraduría General de la República.

 

II. Objeto del proyecto. El objetivo del proyecto de Ley consiste en desafectar del uso público, afectar a un nuevo uso, reunir y traspasar por donación las siguientes fincas:

 

1.     Finca 1-96490-000.

 

 Proviene del tomo: 1190, folio 299, asiento 001. El documento de inscripción fue presentado al diario del Registro Inmobiliario bajo las citas 0173-00000918-01 y se trasladó al sistema digital el 31 de julio del 2009. La finca no tiene plano publicitado y la medida según registro es de 488,28 desde su origen.

 

Según el asiento 1 de su inscripción, El Estado adquirió la finca por compra para la construcción de la plaza pública de Llorente de Tibás. El testimonio de la escritura pública se presentó el 29 de abril del año 1961.

 

2.     Finca 1-15467-000.

 

Se origina del tomo 915, folio 325, asiento 11. El testimonio de la escritura fue presentado al Registro Nacional bajo las citas 0173-00000917-01. La finca se trasladó al sistema computarizado el 17-12-2009. La finca no tiene plano publicitado y tiene una medida de 115 metros cuadrados.

 

Según el asiento 11, del tomo 915, folio 325, El Estado adquirió la finca por expropiación para ser destinada a plaza pública.

 

            III. Sujetos parte del contrato.

 

            Las fincas se encuentran a nombre de El Estado, cédula de persona jurídica número 2-000-045522. Conforme al principio de tracto sucesivo corresponde al Poder Ejecutivo (artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa) la disposición bienes objeto del proyecto.  El beneficiario de la donación es la Municipalidad de Tibás.

 

IV.- La donación debe ser autorizada por Ley.

 

La donación es un contrato unilateral, gratuito, consensual, solemne (para su validez se requiere escritura pública) y registrable, que se puede definir como un acto de liberalidad que realiza una persona física o jurídica, con capacidad de actuar, que traspasa de forma gratuita el dominio de un bien a un sujeto público o privado, quien tiene la facultad de aceptarla o no (artículos 1399, 1400, 1408 del Código Civil).

 

 

Este concepto, fue abordado por ésta Procuraduría en el Dictamen C-74-2017  

07 de abril del 2017:

 

“(…) LA DONACION

 

En la donación pura y simple el donante, transmite, inter vivos, por mera liberalidad, al donatario, quien acepta, la propiedad de uno o más bienes de su patrimonio. Se caracteriza por ser un contrato traslativo de dominio, unilateral, con obligación única a cargo del donador, de carácter gratuito, irrevocable, una vez aceptada, salvo ingratitud del beneficiario, y solemne: en inmuebles y muebles con valor superior a doscientos cincuenta colones, en  los que debe cumplirse la formalidad de la escritura pública, como elemento esencial de validez. Código Civil, arts. 1397, 1399, 1404, 1405 y 1407. (En punto a la nulidad de la donación de inmuebles sin escritura pública, vid del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN I, voto 139/2009; SECCION II, sentencias 403/2010 y 271/2010; del TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCION I, las sentencias 367/2004 y 354/2005).

 

La exigencia del instrumento notarial para la donación es la forma de “dejar constancia de la verdadera y firme voluntad del donante, quien se despoja y transmite la propiedad de una cosa o derecho que le pertenece, sin obtener nada a cambio”. Lo usual en materia de contratos es que haya de por medio contraprestación. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 24/1993, TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN I, sentencia 57/2009, TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN II, sentencia 1/2014, entre varias).  Concerniente al otorgamiento de escrituras ante la Notaría del Estado en actos y contratos en que sea parte o tenga interés el Estado, vid.: Ley 6815, artículos 3, inciso c, y 15.

 

La donación de inmuebles se debe inscribir en el Registro correspondiente, a fin de que la propiedad sea oponible a terceros (Código Civil, artículos 267, 455, 459), y es nula la hecha  con cláusulas de reversión o de sustitución (Art. 1396 ibid. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION I, sentencias 57/2009 y 139/2009.  TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION II, sentencias 42/2009, 271/2010, 403/2010 y 56/2011. TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN I, sentencias 367/2004 y 354/2005).”.

 

Ahora bien, las donaciones que ejecute la Administración Pública deben estar autorizada por Ley (principio de legalidad artículo 11 de la Administración Pública y 11 de la Constitución Política). En este sentido ver criterios C-066-99, C-208-96, C-094-2019, OJ 085-2019; OJ-009-2018, OJ-004-2018.

 

Por lo anterior, y previo a la aprobación del proyecto de Ley, se debe realizar una revisión normativa que regula las competencias de los  sujetos de derecho público intervinientes en el contrato, es decir, para verificar la existencia o no de norma jurídica que autorice la enajenación de bienes por donación.

 

En el caso de las Municipalidades y el Estado, ambos sujetos están facultados entre sí para donarse bienes inmuebles que no estén afectos a un fin público, conforme el artículo 71 del Código Municipal. Este artículo establece lo siguiente:

“La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este Código y la Ley de contratación administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial. Sin embargo, las municipalidades, mediante el voto favorable de las dos terceras partes del total de los miembros que integran su concejo, podrán donar directamente bienes muebles e inmuebles, siempre que estas donaciones vayan dirigidas a los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, que a su vez quedan autorizadas para donar directamente a las municipalidades.

 

Cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa”. (la negrita no es de su original).

           

Sin embargo, ésta disposición tiene como límite de acción la afectación al dominio público del bien objeto de donación (artículo 261 CC). En concordancia con el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa, no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público:

 

 “ARTICULO 69.-Límites. La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

 

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual. Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento para la afectación.

Se autoriza al Poder Ejecutivo para que done, a las instituciones autónomas y semiautónomas, los bienes inmuebles no afectos a un fin público, cuando tenga por objeto coadyuvar al cumplimiento de las funciones de estas y en aras de satisfacer el interés público. Para tal efecto, deberá emitirse resolución fundamentada del Poder Ejecutivo, acuerdo de aceptación del órgano jerárquico superior del ente beneficiado, así como el inventario y la clasificación del bien o los bienes objeto de la enajenación. La escritura la realizará la Notaría del Estado.

 

            Como corolario de lo anterior, el presente proyecto tiene como finalidad desafectar los bienes los cuales está afectados a un uso público.

           

V.- Las fincas 1-96490-000 y 1-15467-000 objeto están afectadas  al dominio público municipal.

 

Las plazas públicas conforme al artículo 261 del Código Civil son bienes de dominio público (OJ-023-2003). Sobre la demanialidad de estos bienes, en la opinión jurídica número OJ-139-89, ésta Procuraduría General de la República reseñó lo siguiente:

 

“ (…) El tema de los bienes del dominio público entran dentro del campo de los llamados Derechos Reales Administrativos; por supuesto que dicha valoración presupone aspectos jurídicos conceptuales que son los que en definitiva delimitan la clasificación de las cosas o bienes, es decir que todos los bienes o edificios pueden pertenecer tanto al dominio público como al dominio privado, y que su naturaleza depende del régimen jurídico aplicable. De esta forma los bienes pueden entrar dentro de la esfera del dominio público por su utilización o afectación a un fin público determinado, ya sea mediante mecanismos como la expropiación o por contrato directo y por ley formal de la República. (…) Características propias de dichos bienes son la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad ubicándose dichos bienes o cosas fuera del comercio de los hombres)

 

En relación con que la afectación de un bien pueda derivarse por estar entregado al uso público, puede consultarse el dictamen C-50-2007 y OJ-023-2003. Sobre el concepto de dominio público puede consultarse el dictamen C-72-97.

 

Aunado a lo anterior, las fincas objeto del proyecto de ley son bienes municipales. Es decir, las Municipalidad tiene su administración por están dentro su jurisdicción.

Los terrenos están en el sector de Llorente de Tibás, satisfaciendo un interés de la comunidad quien está ejerciendo el derecho fundamental establecido en el artículo 50 de la Constitución Política.

 

Por lo anterior, técnicamente los bienes deben estar a nombre de la Municipalidad de Tibás ya que por vocación tiene que satisfacer intereses comunales en la localidad de Llorente, distrito San Juan, cantón Tibás, de la Provincia de San José.

 

La Municipalidad de Tibás, debe velar por el mantenimiento y cuido de los bienes públicos establecidos en su jurisdicción. Asimismo, para que la Municipalidad pueda invertir recursos públicos, deben estar a su nombre (Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos número 8131, principio de legalidad presupuestario).

En esta línea, la Procuraduría General de la República en el dictamen C-72-97, reafirmó la competencia de las municipalidades en relación con la administración de los bienes de dominio público de su jurisdicción:

" (…) conforme al artículo 169 de la constitución política, la administración de los intereses locales en cada cantón, estará a cargo del gobierno municipal, y por ende la encargada de la administración de los bienes demaniales que estén en su jurisdicción. Esa facultad de la municipalidad de ordenar el desalojo, puede llevarse a cabo a través de sus órganos, como ejercicio de su competencia. como la policía municipal es parte del gobierno local, su actuación de desalojo y decomiso en bienes demaniales es correcta, máxime considerando lo afirmado por el recurrente en el sentido de que la policía actúa por orden del concejo municipal." (voto 4717-94)”.

            Ahora bien, otro aspecto trascendental para la procedencia del proyecto de Ley es que el bien está afectos a un uso público. Esta situación implica que para modificar su destino, conforme al principio de paralelismo de las formas, se debe seguir el mismo procedimiento de su afectación.

 

Conforme los antecedentes indicados en párrafos anteriores, la finca 1-15467-000 fue adquirida por expropiación y no hay duda de que se desafectación deba ser vía Ley. En relación con la finca 1-96490-000 su adquisición fue por compra, no obstante, por el uso comunal está afectada al dominio público conforme al 261 del Código Civil.

Sobre el cambio de uso de áreas destinadas a calle, plazas y jardines parques objeto de la ley de planificación Urbana ver dictamen C-259-95 del 15 de diciembre de 1995.

En relación con los artículos del proyecto, se realiza las siguientes observaciones:

Artículo primero. Se recomienda indicar el uso público que se está desafectado: plaza pública de Llorente de Tibás.  En el artículo segundo, se recomienda autorizar al Poder Ejecutivo para que, por resolución fundamentada, done las fincas descritas en el artículo primero a favor de la Municipalidad de Tibás y dejar la reunión de fincas a cargo de la Municipalidad de Tibás una vez que se cuente con el plano catastrado de reunión de fincas. Se recomienda eliminar el artículo 3, debido a que tanto el Estado como la Municipalidad están exentos del pago de impuestos de traspasos y derechos de registro (principio de inmunidad fiscal (C-114-92) y artículo 8 del Código Municipal).

Queda a criterio de los señores y señoras diputadas la aprobación del presente proyecto de Ley

 

Atentamente,

 

 

 

Jonathan Bonilla Córdoba

Notario del Estado

Procurador

 

 

JBC/na