12 de noviembre del 2019

C-338-2019

Licenciada

Marleni Myrie Pérez

Auditora Interna a.i.

Municipalidad de Guácimo

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° DAI 054-2019, recibido en este Despacho el día 20 de agosto del año en curso,  mediante el cual nos consulta si la maquinaria adquirida con los recursos provenientes de la Ley N° 8114 se puede utilizar en casos distintos a los de intervención de caminos, como por ejemplo, para transportar materiales para colaborar con centros educativos, desechos sólidos cuando los recolectores están en mal estado y otras obras de interés local, o si tal cosa podría considerarse como una desviación de recursos.

            La consulta de mérito se encuentra referida puntualmente a lo que establece el “Reglamento al inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 8114” (Decreto Ejecutivo N° 40138-MOPT) cuyo texto señala, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

“Artículo 3.- Competencia para la administración y ejecución de los recursos

A las municipalidades les corresponde, conforme a su autonomía constitucional, la administración y ejecución de los recursos que establece el inciso b) del artículo 5 de la Ley No. 8114 para atender la red 'vial cantonal de su respectiva jurisdicción territorial.

Las municipalidades deberán asumir, de pleno derecho, la responsabilidad por la correcta ejecución de los recursos transferidos. Lo anterior contempla la necesidad de contar con el recurso humano técnico y profesional encargado, tanto del desarrollo de las competencias de gestión vial, como de asesorar a las instancias correspondientes en la materia. Dicho recurso humano, en su función asesora, proporcionará el criterio y los insumos técnicos a la Junta Vial para el cumplimiento de sus competencias y a las autoridades municipales para el desempeño de las funciones establecidas en el artículo 5 del Reglamento a la primera Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal.

(…)

Artículo 6.- Destino de los recursos

El Concejo Municipal, con base en la propuesta de la Junta Vial, destinará los recursos provenientes de la Ley No. 8114 exclusivamente a la conservación vial, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación de la red vial cantonal.

Una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se utilizarán para construcción de obras nuevas de la red vial cantonal.

Las municipalidades podrán financiar con los citados recursos, la operación de las dependencias técnicas que decidan establecer, encargadas de] desarrollo y de la asesoría para el ejercicio de competencias de gestión vial y su control. Las actividades a financiar pueden ser tanto gastos corrientes como de capital, necesarias para la gestión vial y que se ajusten a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Corresponderá a las municipalidades garantizar que los recursos de la Ley No. 8114 se destinen exclusivamente para los fines descritos en dicha ley, la Ley No. 9329 y sus reglamentos. La aplicación o el uso diferente de los recursos, generará las responsabilidades civiles, administrativas y penales que correspondan.” (énfasis agregado)

Como puede advertirse, la consulta planteada conlleva rendir un pronunciamiento que determine los alcances del uso que puede hacerse de esos recursos, propiamente en cuanto a la maquinaria que sea adquirida por la Municipalidad con dichos fondos, para efectos de llevar a cabo los trabajos de conservación vial, el mantenimiento, mejoramiento y rehabilitación de la red vial cantonal y eventualmente la construcción de obras nuevas en la misma red.

            Ahora bien, tratándose del uso que puede hacerse de los bienes y de los recursos, hemos sostenido en reiteradas ocasiones que se trata de un ámbito en el que la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y excluyente, por tratarse en forma directa de temas de Hacienda Pública, que constitucionalmente se encuentran reservados dentro del campo de funciones del órgano contralor.

            Esta línea de criterio ha sido reiterada en múltiples ocasiones, aspecto sobre el cual pueden consultarse –entre muchos otros- nuestros dictámenes números C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018, C-224-2019 del 9 de agosto del 2019 y C-307-2019 del 22 de octubre del 2019.

            Por esa razón, estando claro el punto de que la consulta implica rendir un pronunciamiento que analice y determine si eventualmente podrían dársele otros usos diferentes al mantenimiento de la red vial cantonal a aquella maquinaria que ha sido adquirida con fondos provenientes de la Ley N° 8114, o si tal cosa podrían llegar a configurar una irregularidad que apareje algún tipo de responsabilidad, resulta de obligada conclusión que debemos abstenernos de rendir un dictamen vinculante, a efectos de no invadir la competencia exclusiva y excluyente que sobre el uso de los bienes públicos ejerce la Contraloría General de la República.

            Incluso, valga mencionar que ya en una anterior ocasión se nos había consultado puntualmente el tema del uso que puede darse a los recursos provenientes de la referida Ley N° 8114, sobre lo cual, mediante nuestro dictamen N° C-161-2018 de fecha 11 de julio del 2018, señalamos lo siguiente:

“Como se desprende de las interrogantes citadas, el tema que se plantea en esta oportunidad se resume a determinar si las municipalidades pueden utilizar parte de los recursos que les corresponde del impuesto único a los combustibles, para financiar profesionales y gastos administrativos de los departamentos creados para la gestión vial, así como para el pago de la dedicación exclusiva de los profesionales contratados por las Unidades Técnicas anteriormente existentes.

Sobre el particular, debemos advertir que no corresponde a esta Procuraduría pronunciarse sobre la correcta ejecución de los recursos derivados de las Leyes 8114 y 9329, por cuanto tal materia resulta competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, por tratarse del adecuado manejo de los fondos públicos. Sobre este tema se indicó en el dictamen C-402-2005 del 21 de noviembre de 2005:

“I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

(…)”

De igual forma, en el dictamen N° C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000 (reiterado por dictamen N° C-085-2005 del 25 de febrero de 2005) señalamos:

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan (…)”. (La negrita no es del original) (en igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009, C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-170-2010 del 12 de agosto del 2010 y C-108-2011 y C-111-2011, ambos del 18 de mayo del 2011).

Por tanto, la Procuraduría no puede determinar de manera concreta cuál es el destino permitido de los recursos administrados por las municipalidades del impuesto de los combustibles y, específicamente, si éstos pueden dirigirse al pago de profesionales, dedicación exclusiva y gastos administrativos.

La competencia de la Procuraduría, según las atribuciones que le confiere su Ley Orgánica, se limita a la interpretación de las normas jurídicas relacionadas con los temas consultados, interpretación que fue hecha en el dictamen C-245-2017 cuya ampliación se solicita y en el dictamen C-83-2017 del 27 de abril de 2017, también remitido al aquí consultante sobre este tema.

En dichos criterios, quedó establecido que a partir de lo dispuesto en la Ley 9329, corresponde a los gobiernos locales todo lo relativo a la gestión vial, lo cual incluye planear, programar, diseñar, administrar, financiar, ejecutar y controlar la construcción, conservación, señalamiento, demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y operación, de conformidad con los Planes Viales Quinquenales de Conservación y Desarrollo de cada municipio.

En esa misma línea, debemos agregar únicamente lo dispuesto en el numeral 3 del Decreto Ejecutivo 40138 del 12 de diciembre de 2016, que establece:

“Artículo 3.- Competencia para la administración y ejecución de los recursos

A las municipalidades les corresponde, conforme a su autonomía constitucional, la administración y ejecución de los recursos que establece el inciso b) del artículo 5 de la Ley No. 8114 para atender la red 'vial cantonal de su respectiva jurisdicción territorial.

Las municipalidades deberán asumir, de pleno derecho, la responsabilidad por la correcta ejecución de los recursos transferidos. Lo anterior contempla la necesidad de contar con el recurso humano técnico y profesional encargado, tanto del desarrollo de las competencias de gestión vial, como de asesorar a las instancias correspondientes en la materia. Dicho recurso humano, en su función asesora, proporcionará el criterio y los insumos técnicos a la Junta Vial para el cumplimiento de sus competencias y a las autoridades municipales para el desempeño de las funciones establecidas en el artículo 5 del Reglamento a la primera Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal.” (La negrita no es del original)

Por tanto, la norma citada confirma lo ya indicado en los criterios C-245-2017 y C-83-2017, en cuanto a que las municipalidades en ejercicio de su autonomía, deben asumir la responsabilidad de ejecutar los recursos transferidos, lo cual incluye el recurso humano y técnico necesario para la gestión vial. Ergo, le corresponderá determinar lo relativo al pago de profesionales, gastos administrativos y otros.

Lo anterior sin perjuicio del control que, como indicamos, corresponde a la Contraloría General de la República en materia de fondos públicos y, lo que pueda manifestar dicho órgano, en ejercicio de la competencia consultiva que le reconoce su Ley Orgánica." (énfasis agregado)

Valga mencionar que en una oportunidad anterior se nos había planteado una consulta también relacionada con la ejecución de esos fondos, en la cual, muy someramente, acerca del punto de la maquinaria adquirida con tales recursos, mencionamos que “una vez que la municipalidad haya adquirido maquinaria con los recursos de la Ley N.º 8114, lógicamente la misma pasa a pertenecer a la municipalidad en cuestión.  Ahora bien, el Alcalde Municipal es el administrador general y jefe de las dependencias municipales (artículo 17 inciso 1 del Código Municipal), de allí que se encuentra facultado para utilizar la maquinaria de la municipalidad para obras de interés local, así como para las situaciones de emergencia que se presenten”. (dictamen C-449-2007 del 17 de diciembre del 2007)

Ahora bien, de la letra de las normas consultadas (artículos 3 y 6 del Decreto Ejecutivo N° 40138-MOPT), se desprende el claro e inequívoco mandato de que los fondos obtenidos por vía de la Ley 8114 sean destinados exclusivamente a los trabajos de la red vial cantonal. Así las cosas, la maquinaria adquirida con tales fondos debe tener la vocación y el uso que corresponda justamente para tales trabajos.

Sin embargo, tratándose de una maquinaria propiedad del gobierno local, cabe analizar si en una eventualidad –y desde luego sin desatender los trabajos propios del mantenimiento vial- esa maquinaria podría ser utilizada en otras labores de interés público del cantón. Como vemos, tal cosa implica hacer una delimitación puntual acerca del uso de esos bienes, razón por la cual esa determinación debe provenir del criterio de la Contraloría General, dada la competencia constitucional que referimos supra.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

                                                                                                              Andrea Calderón Gassmann

                                                                                               Procuradora