03 de diciembre del 2019

OJ-150-2019

Licenciado

Edel Reales Noboa

Director a.í.

Departamento de Secretaría del Directorio

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° AL-DSDI-OFI-0066-2019, mediante el cual se pone en consulta a este Despacho la redacción final correspondiente al expediente legislativo N° 20648: “ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 100 TER A LA LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, LEY N° 7494, DE 2 DE MAYO DE 1995 Y SUS REFORMAS, PARA INHABILITAR AL CONTRATISTA QUE INCUMPLA EN LA CONSTRUCCIÓN, RECONSTRUCCIÓN, CONSERVACIÓN, MANTENIMIENTO Y REHABILITACIÓN DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA VIAL PÚBLICA”.

 De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

I-. Algunas consideraciones sobre la norma propuesta

Tal como se advierte de la propuesta planteada, se prevé adicionar una nueva norma en el capítulo de sanciones contenido en la Ley de Contratación Administrativa, a fin de establecer una sanción de inhabilitación específicamente para contratistas en proyectos de infraestructura vial pública.

Al respecto, debemos señalar que ya habíamos vertido una serie de consideraciones acerca de esta iniciativa, cuando nos fue consultado su texto original, por lo que nos permitimos retomar, en primer término, lo dicho en tal oportunidad (OJ-055-2019 del 10 de junio del 2019).

Así, hemos indicado que efectivamente ha sido público y notorio la gran cantidad de proyectos de infraestructura vial en nuestro país que han experimentado grandes tropiezos o atrasos gravísimos, debido a la negligencia e incumplimientos de las empresas constructoras. Ello resulta particularmente dañoso para el interés público, dada la enorme y trascendente importancia que ostentan este tipo de proyectos, de cara al desarrollo del país.

Tales razones, que apuntan a una especial importancia de las contrataciones públicas en materia de infraestructura vial, puede considerarse que justifican una reforma legal como la propuesta, dirigida a sancionar específicamente a los responsables de incumplimientos en este tipo de proyectos, como una manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora que ostenta el Estado. Sobre este tema, hemos vertido las siguientes consideraciones:

“A.-  EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

         La satisfacción del interés público presente en la contratación administrativa justifica que la Administración contratante sea titular de una serie de potestades, normalmente denominadas de imperio, en el contrato administrativo y sobre el cocontratante. Entre estas potestades está, precisamente, la sancionadora. Esta tiende a asegurar el estricto cumplimiento del contrato administrativo y de las reglas y principios que rigen la contratación. El ejercicio de esta potestad debe ser conforme no solo con los principios que rigen la contratación administrativa sino ante todo con los propios de la potestad sancionadora.

En efecto, el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa y, por ende, en la contratación administrativa está sujeto a los principios de legalidad, tipicidad, irretroactividad, non bis in idem, proporcionalidad de las sanciones, entre otros, que originalmente fueron desarrollados para el Derecho Penal pero que hoy se consideran de aplicación en el Derecho Administrativo Sancionatorio. Aplicación que, empero, no es automática, sino que se produce con matices según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Flexibilidad en la aplicación de los principios que deriva y es reflejo de la especificidad de la actividad administrativa.

De acuerdo con lo anterior el régimen de infracciones y sanciones en materia de contratación administrativa está sujeto al principio de reserva de ley, lo que se explica porque están de por medio derechos fundamentales. Pero no es suficiente que la ley establezca las infracciones y sanciones. Es necesario que se cumpla con el principio de tipicidad y con el de proporcionalidad y razonabilidad, aspecto que es importante en razón del proyecto que nos ocupa. (Opinión Jurídica N° OJ-042-2008 del 1° de julio del 2008)

De esta forma, estimamos que la norma propuesta se constituye en expresión de dicha potestad sancionadora, con satisfacción del principio de reserva de ley.

En cuanto a la redacción final que ahora se nos consulta,  estimamos conveniente que se haya incluido en la norma que la sanción de inhabilitación procederá “una vez concluido el debido proceso”, dado que reviste suma importancia garantizar la observancia de sus postulados, a fin de velar porque la eventual imposición de una sanción de esta naturaleza cumpla con las exigencias constitucionales en la materia y de esa forma no pueda ser cuestionada o impugnada por algún tipo de vicio de procedimiento en orden al derecho de defensa.

Por otra parte, en cuanto al cambio introducido en lo concerniente al plazo de la sanción, estimamos que resulta acertada la nueva redacción que se propone, en el sentido de que se impondrá “por un período de tres a diez años, según la gravedad de la falta”. Ello constituye una útil herramienta para valorar cuidadosamente las características y particularidades de cada caso concreto, consiguiendo así que la eventual sanción que sea impuesta a la empresa o persona de que se trate se ajuste de manera razonable y proporcional -y con sentido de justicia-, a la falta cometida y al daño que se haya generado al interés público.

En otro orden de ideas, se puede advertir que se suprimió del proyecto el texto relativo a la posibilidad excepcional de contratar con un sujeto inhabilitado en aquellos casos en que sea la única forma de satisfacer el interés público. Suponemos que se hizo atendiendo a la observación que hiciera en su oportunidad el Informe de Servicios Técnicos, en el sentido de que dicha norma resultaba innecesaria, puesto que para eso ya existe el artículo 100 bis) de la Ley de Contratación Administrativa. No obstante, dicho artículo, en lo que aquí interesa, dispone lo siguiente:

Artículo 100 bis.-      Ámbito de cobertura y prescripción

(…)

    Excepcionalmente la Administración podrá contratar con una persona jurídica o física que se encuentre inhabilitada por las causales establecidas en los incisos a), d), e), g) y h) del artículo 100 de esta Ley. Para ello, deberá solicitar autorización a la Contraloría General de la República, acreditando que la persona inhabilitada es la única que puede satisfacer el objeto contractual requerido y que, de no hacerlo, se estaría ante una grave afectación del interés público. La Contraloría General de la República deberá resolver en el plazo de diez (10) días hábiles y podrá ordenarle a la administración que le exija al contratista una garantía de cumplimiento superior al diez por ciento (10%) del monto del contrato.

Como puede advertirse, la norma se refiere a personas inhabilitadas por las causales establecidas en varios incisos del artículo 100 de la LCA. No obstante, tomando en cuenta que el artículo 100 ter) que propone el proyecto vendría a constituirse en una regulación específica sobre los proyectos de infraestructura vial, -que además incluye el incumplimiento total, y no solo la entrega defectuosa, como lo hace el inciso d) del artículo 100- estimamos que la supresión que hizo del texto original no resulta conveniente. Es decir, o se mantiene el texto original para que exista la regulación propia en el campo de la infraestructura vial, o en su caso habría que adicionar el artículo 100 bis) para que se incluyan las conductas sancionadas por el inciso 100 ter).

Lo mismo ocurre con el tema de la prescripción, sobre el cual resultaría conveniente adicionar el citado artículo 100 bis), a fin de que también quede regulado el plazo de prescripción que regirá para la sanción prevista en este nuevo artículo 100 ter).    Lo anterior, en consonancia con el Principio de Seguridad Jurídica, y para zanjar cualquier discusión sobre la aplicación del instituto de la prescripción en el caso de esta sanción de inhabilitación que está proponiendo el proyecto comentado.

Por otra parte, en cuanto a la adición que se hace al texto del proyecto para impedir que se pueda evadir la sanción por la fusión, absorción, transformación o cambio de razón social de la entidad o persona que haya sido inhabilitada, nos parece una sana previsión que será de suma utilidad para garantizar la efectividad de la norma, a fin de que no se cometa fraude de ley en ese sentido.

Igualmente, con la adición que se hace en el párrafo tercero de la norma propuesta, en el sentido de incluir “cualquier tipo de obras relacionadas con puentes”, nos parece que se extiende de una mejor forma la cobertura del concepto de proyectos de infraestructura vial, procurándose así una mejor y más funcional aplicación de la norma.

Por último, como una observación de forma, sugerimos que en la primera línea del texto propuesto se sustituya la palabra “inhabilitaría”, por el término “inhabilitará”, a fin de que quede claro el carácter imperativo que debe ostentar la sanción en caso de comprobarse un incumplimiento de parte de los contratistas en proyectos de infraestructura vial.

II-. Conclusión  

En los términos expuestos, no encontramos roces de constitucionalidad en el texto planteado. Únicamente dejamos señaladas algunas observaciones de técnica legislativa, que, con el respeto acostumbrado, sugerimos revisarlas. La aprobación final del proyecto analizado resulta competencia exclusiva de los legisladores.

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann                     

Procuradora