16 de enero de 2020

C-015-2020

Ingeniero

Johnny Araya Monge

Alcalde

Municipalidad de San José                                                   

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° ALCALDIA-02933-2019, de 09 de diciembre del 2019, por el que manifiesta que a partir del dictamen facultativo –resolución No. 2018-019511 de las 21:45 hrs. del 23 de noviembre de 2018- vertido por la Sala Constitucional en la consulta del entonces proyecto de ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 20.580, surge la duda razonable acerca de la constitucionalidad de la norma contenida en el Transitorio XXXVI del Título III de la citada Ley No. 9635, que obliga a los jerarcas institucionales a denunciar las convenciones colectivas vigentes. Lo cual obliga a las municipalidades a una lógica precaución en sus actuaciones respecto al tema y por lo que procede a consultar lo siguiente:

1.      Puede una municipalidad, denunciar a su vencimiento la convención existente y no negociar otra, según lo señalado en el segundo párrafo de la norma transcrita –se refiere al Transitorio XXXVI del Título III de la citada Ley No. 9635-.

2.      En la hipótesis de que en alguna Municipalidad exista una Convención Colectiva que no requiera ajuste y que en general permite una pacífica relación entre el patrono y los trabajadores, puede el jerarca no denunciarla a su vencimiento?

3.      Existe alguna sanción determinada para el jerarca que no denuncie la convención a su vencimiento?

4.      La denuncia de la convención que dispone el Transitorio XXXVI, implica la posibilidad de hacer una denuncia parcial de la convención, solo para negociar aspectos o temas que interesan?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio N° DAJ-5873-2019, de fecha 5 de diciembre de 2019, el cual se circunscribe a analizar que aun cuando existe una evidente incongruencia entre lo que dictaminó facultativamente la Sala Constitucional en la consulta del entonces proyecto de Ley tramitado bajo el expediente No. 20.580, y el actual Transitorio XXXVI del Título III de la citada Ley No. 9635, dicha norma debe ser aplicada y no admite interpretación, de modo que en el caso de las municipalidades, el Alcalde tiene no solo la obligación de denunciar las convenciones colectivas a su vencimiento, de manera que no puedan tenerse por automáticamente prorrogadas, sino también de que lo renegociado sea acorde por entero con lo dispuesto en la Ley No. 9635.

I.- Inadmisibilidad parcial de la presente gestión, por incumplimiento de al menos un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la función consultiva -criterio jurídico institucional insuficiente-.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

Por ejemplo, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a   la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos).

Esto es así, por cuanto el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma (Dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos de 20 de enero de 2006). Es innegable entonces que ese criterio no sólo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por el asesor legal deviene en un elemento adicional necesario para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense (Dictamen C-151-2002 op. cit.).

Por consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Se ha considerado entonces que la consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales persiste la duda en la Administración activa, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo (Dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004, C-025-2005 del 21 de enero del 2005, C-138-2005 op. cit., C-083-2006 de 01 de marzo del 2006 y  C-165-2019 de 13 de junio de 2019, entre otros).

Lamentablemente, en el presente caso no se estaría cumpliendo, al menos parcialmente, con la exigencia aludida, ya que la Asesoría Jurídica de esa Municipalidad omite en su informe referirse en concreto, y de forma profunda y detallada, a varios de los temas jurídicos concernidos puntualmente en su consulta,  y por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la totalidad de las preguntas que nos formula (Dictamen C-194-2019, de 8 de julio de 2019, entre otros).

Véase, por ejemplo, que hay temas en los que expresamente el órgano asesor municipal rehúye pronunciarse: a) Sobre la posibilidad de denunciar una convención colectiva y no renegociarla –aspecto que se alude solo superficialmente-; b) En cuanto a la no denuncia de la convención colectiva por no requerir ajuste alguno de su contenido; c) Sobre posibles sanciones al jerarca institucional que no denuncie convenios colectivos, y d) el tema de la denuncia parcial del convenio colectivo, tampoco encuentra desarrollo argumentativo en lo jurídico.

En consecuencia, como no se adjunta el criterio del respectivo departamento o asesor legal en relación con la totalidad de las dudas que aquejan al consultante, la presente gestión resulta parcialmente inadmisible, en especial, con respecto a aquellos aspectos anteriormente reseñados y contenidos concretamente en las preguntas 1, 2, 3 y 4, respectivamente. Lo cual, atendiendo el especial interés de su promotor en obtener un criterio que le permita al menos esclarecer su sometimiento o no a la obligación de denunciar la convención colectiva vigente en esa corporación territorial,  nos habilitaría para atender únicamente las inquietudes expresadas en su consulta,  concernientes a la eventual inconstitucionalidad del Transitorio XXXVI del Título III de la citada Ley No. 9635, según opinión consultiva contenida en la resolución No. 2018-019511 de las 21:45 hrs. del 23 de noviembre de 2018, de la Sala Constitucional, y si ello faculta su desaplicación; único aspecto abordado en el criterio legal –insistimos-.

II.- La denuncia como mecanismo clave en la configuración de la vigencia del convenio colectivo y en el estímulo de una negociación colectiva libre, voluntaria y continua por imperfecta.

Como uno de sus principios rectores, el artículo 4 del Convenio 98 de la OIT establece que la negociación colectiva debe ser libre y voluntaria, sin que pueda haber determinadas prácticas desleales que, en detrimento de su fomento, la entorpezcan deliberadamente. Recuérdese que, según el Comité de Libertad Sindical, la negociación colectiva sólo puede obtenerse de los esfuerzos voluntarios y continuos de las dos partes –comités permanentes de trabajadores, sindicatos y empleadores- (OIT, 1981, pág. 22/11).

Y esa obligada vocación de permanencia en la negociación está directamente relacionada con la característica propia de los convenios colectivos de ser una norma de origen contractual [1] limitada en el tiempo dentro de su ámbito de aplicación. Conforme a la doctrina académica: “La norma colectiva es creada para regular situaciones determinadas en un tiempo determinado, aun cuando las situaciones que pretende normar -las relaciones de trabajo- sean de carácter permanente. La aparente contradicción es resuelta en el sentido de desentrañar la función y objetivo del propio convenio colectivo, el que pretende ser un conjunto normativo que posee adaptabilidad a las relaciones permanentes de trabajo; puesto que, aunque estas se mantienen como tales, las condiciones en que las mismas se prestan son altamente variables. Así, entonces, se pretende, por medio del convenio colectivo, dar flexibilidad a relaciones de trabajo permanentes en el tiempo. Existe entonces una necesidad bidireccional que debe ser cubierta. Por un lado, los trabajadores precisan de estabilidad en las condiciones en que deben prestar el trabajo y en la remuneración a la que tienen derecho; y, por otra parte, las transformaciones económicas y de la organización productiva que se reflejan, necesariamente, en el seno de la empresa hacen necesaria la creación de una herramienta que conjugue ambos elementos haciendo posible una regulación con la adecuada dosis de certeza jurídica en las condiciones de trabajo y flexibilidad en la organización empresarial. Esta herramienta es proporcionada por el carácter temporal del convenio colectivo”. (León, Vasco Torres de. «Teoría Básica sobre el Convenio Colectivo Panameño, 1998, p.116).

No se puede sostener entonces la vigencia indefinida de las normas convencionales, pues ello sería negar la esencia misma del derecho a la negociación colectiva que consagra la Carta Política y los Convenios Internacionales de la OIT (Nos. 98, 151 y 154 [2]), como mecanismo idóneo para regular las relaciones del trabajo, lo que demanda que periódicamente se revisen y se hagan ajustes a las normas convencionales para adaptarlas a las necesidades e intereses, tanto de los patronos como de los trabajadores.

La idea es incentivar o estimular la renovación del contenido negocial de los convenios colectivos y evitar así la petrificación de las condiciones de trabajo pactadas, adaptándolas a la actual situación económicos en términos de flexibilidad (Dictamen C-379-2014, de 4 de noviembre de 2014).

Y la denuncia es un elemento o mecanismo clave en la configuración de la vigencia del convenio colectivo, pues gracias él, las partes no se comprometen ad perpetuam sino por un tiempo limitado.

Así el artículo 58 inciso e) del Código de Trabajo [3], lejos de habilitar la posibilidad de que las partes suscriban una convención colectiva no sometida a plazo o de vigencia sine die y sin posibilidad de denuncia unilateral, en realidad establece una facultad de “cada una las partes” de denunciarla siempre que dicho acto se comunique a la contraparte con un mes de anticipación al respectivo vencimiento.

Es correcto entonces conceptualizar en términos jurídicos el instituto de la denuncia como la “manifestación unilateral de voluntad expresa”, de una de las partes o ambas separadamente en una convención colectiva, o sea, de los patronos o de los trabajadores, cuyo objeto es la extinción de la vigencia de dicho instrumento, de no prorrogarlo y de darlo por terminado [4]. Facultad o poder jurídico que las partes de una convención colectiva pueden ejercer unilateralmente o no, para manifestar su inconformidad con la convención colectiva, conforme a lo que las circunstancias y la prudencia aconsejen en un momento histórico determinado (Dictamen C-252-2018, de 21 de setiembre de 2018). Esto es así, porque la negociación colectiva presupone la posibilidad de que ambas partes manifiesten su voluntad respecto de la convención colectiva de trabajo pactada. Máxime cuando del propio artículo 62 constitucional se desprende que la titularidad del derecho constitucional a la negociación colectiva radica no sólo en los trabajadores sino también en los empleadores.

Entonces, en aras de alcanzar una armonización concreta de los derechos e intereses de las partes, el derecho a una negociación colectiva libre y voluntaria conlleva reconocer que el empleador –más tratándose de las Administraciones Públicas- debe tener la facultad, conforme a la buena fe negocial, de manifestar su rechazo a la continuidad de la convención colectiva mediante denuncia, porque está inconforme con la vigente y con su continuidad, pero sin que ello pueda ser entendido como rompimiento de la paz laboral. No puede ser la negociación colectiva la imposición de condiciones por una parte a la otra. Así la denuncia es manifestación directa del ejercicio de las facultades emanantes del derecho a la negociación colectiva, y como tal, en el caso de las Administraciones Públicas, a falta de autorización legal expresa, es por demás, irrenunciable [5].

III.- El Transitorio XXXVI de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, y la obligación de los jerarcas institucionales de denunciar convenciones colectivas vigentes, a fin de adecuarlas, en caso de renegociación, a lo establecido en ella.

Como una de las medidas de reordenación para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, la reforma introducida a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, establece que los jerarcas de las entidades públicas concernidas –incluidas las Municipalidades (arts. 26.2 de la citada Ley y 3, párrafo tercero, de su Reglamento)- están en la obligación de denunciar las convenciones colectivas a su vencimiento y que en caso de renegociarlas, ordena que dichos instrumentos colectivos deberán adaptarse en todos sus extremos a lo establecido en esa Ley y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo [6].

Nos referimos al Transitorio XXXVI del Título III de la citada Ley No. 9635, dispone:

 “TRANSITORIO XXXVI. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, los jerarcas de las entidades públicas están en la obligación de denunciar las convenciones colectivas a su vencimiento.

En el caso en que se decida renegociar la convención, esta deberá adaptarse en todos sus extremos a lo establecido en esta ley y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo.”

Norma intertemporal que, sin lugar a dudas, busca que las convenciones colectivas vigentes, en caso de ser renegociadas, se ajusten inexorablemente a los preceptos de derecho imperativo y absoluto que establece la reforma introducida por la Ley No. 9635, la cual regula de forma cerrada determinadas materias, frente a las cuales el convenio no puede regularlas de otra manera,  inadmitiéndose entonces frente a ellas el juego de la autonomía de la voluntad, sea individual o colectiva (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012; C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014; C-176-2015, de 06 de julio de 2015; C-060-2019, de 5 de marzo de 2019 y C-160-2019, de 10 de junio de 2019).

Ahora bien, como advierte el consultante, al referirse a las consultas facultativas de constitucionalidad acumuladas, Nos. 18-016546-0007-CO y 18-016904-0007-CO, formuladas por varios diputados y referidas al entonces proyecto de Ley denominado “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, tramitado bajo el expediente legislativo No. 20.580, al referirse al tema de la denuncia obligatoria de las convenciones colectivas, prevista entonces en el Transitorio L de dicho proyecto, la Sala Constitucional expresó que debía garantizarse en todo momento el derecho a la libre celebración de este tipo de negociación colectiva –refiriéndose a las convenciones colectivas-, pues concertar tiene el sentido de acuerdo o pacto libre de voluntades, lo que implica que no es posible imponer obligatoriamente una negociación colectiva, ni imponer su denuncia; estimando entonces, que una disposición jurídica que obligue a una parte a concluir un convenio colectivo con otra, sería contraria al principio de la negociación libre y voluntaria. Recomendando que debía interpretarse entonces “que cada jerarca de las entidades públicas tiene la potestade de denunciar o no la respectiva convención colectiva, conforme al ordenamento vigente” (Resolución No. 2018-019511 de las 21:45 hrs. del 23 de noviembre de 2018).

  No obstante lo expuesto, partiendo de la premisa fundamental, según la cual, en orden a la aplicación de normas legales, el principio es su aplicación obligatoria, hemos de reafirmar que la Procuraduría General no puede recomendar al órgano consultante, o bien a cualesquiera de las instituciones o dependencias que conforman la Administración Pública costarricense, la desaplicación de normas legales que, a su juicio o de la propia Administración, pudieran resultar contrarias al Derecho de la Constitución; esto con base en el principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública-LGAP- corolario, el principio general de inderogabilidad singular de normas (art. 13 de la LGAP), según el cual, por el principio general que señala la obligatoriedad de las normas jurídicas (artículo 129 constitucional), la Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimientos correspondientes (artículos 121.1, 129 de la Constitución y 8 del Código Civil), o bien cuando, por el control concentrado existente, se declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política (Véase, entre otros muchos, los dictámenes C-126-2011, de 10 de junio de 2011; C-205-2019, de 12 de julio de 2019 y C-263-2019, de 16 de setiembre de 2019).

Recordemos que el control facultativo de constitucionalidad a priori o ex ante, ejercido por los diputados antes de la entrada en vigencia o promulgación de la respectiva norma que es objeto de fiscalización - o sea, antes de integrarse al ordenamiento jurídico- (arts. 96, inciso a) y 97 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional –LJC-), implica por parte de la Sala Constitucional, el ejercicio de una función eminentemente consultiva; es decir, lo que se emite es una opinión consultiva o dictamen, en términos generales y abstractos, y no una sentencia (art. 96 de la Ley de la LJC); esto independientemente del carácter vinculante que pueda tener dicho pronunciamiento estrictamente en lo relativo a vicios esenciales del procedimiento legislativo, por el que se impone a la Asamblea Legislativa la obligación de subsanarlos, sea a través de la reposición del trámite omitido o incorrectamente realizado (art. 101, párrafo segundo Ibídem.). Así que si bien, ex officio, la Sala puede emitir su parecer “sobre cualesquiera otros –aspectos- que considere relevantes desde el punto de vista constitucional” (art. 101, párrafo primero in fine Ibíd.), lo que incluye cuestiones sustanciales o de fondo contenidas en el proyecto de ley, su parecer al respecto, en estricto Derecho, no es vinculante para la Asamblea Legislativa, la cual en ejercicio de su potestad legislativa, puede considerar o no lo señalado al respecto[7].

De modo que, habiéndose incorporado en el ordenamiento jurídico un precepto normativo, de rango legal, como el que ha sido objeto de la presente consulta, calificado como potencialmente inconstitucional por la Sala en su opinión consultiva No. 2018-019511 op. cit., aquél sólo podría ser removido mediante una acción de inconstitucionalidad ulterior, conforme a los arts. 73, 95 y 101, párrafo in fine, de la LJC; revelándose el carácter complementario del control de constitucionalidad a priori y a posteriori (Véase, entre otras, la resolución No. 7005-94, de la Sala Constitucional).

Y debe advertirse que actualmente pende ante la Sala la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 19-2620-0007-CO, en la que se impugna, entre otras normas, el Transitorio XXXVI de la citada Ley No. 9635. Por lo que en última instancia deberá estarse a lo que se resuelva al respecto; máxime cuando es sabido que, como regla de principio, la interposición de una acción de inconstitucionalidad no suspende la eficacia y aplicabilidad en general de las normas impugnadas (arts. 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y dictámenes C-059-1999, de 23 de marzo de 1999; C-297-03, de 1 de octubre de 2003; C-314-2007, de 6 de setiembre de 2007 y C-420-2007, de 27 de noviembre de 2007).

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

A falta de un criterio jurídico profundo y detallado del respectivo departamento o asesor legal, en relación con la totalidad de los temas concernidos puntualmente en la consulta, la presente gestión resulta parcialmente inadmisible.

Aun cuando pudiera estimarse que, con base en el dictamen facultativo no vinculante sobre aspectos sustanciales o de fondo (arts. 96, inciso a), 97 y 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), vertido por la Sala Constitucional en la resolución No. 2018-019511 de las 21:45 hrs. del 23 de noviembre de 2018, en la consulta del entonces proyecto de ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 20.580, el actual Transitorio XXXVI del Título III de la Ley No. 9635, podría ser de dudosa constitucionalidad, la Procuraduría General no puede recomendar al órgano consultante, o bien a cualesquiera de las instituciones o dependencias que conforman la Administración Pública costarricense, su desaplicación.

La Administración Pública no puede dejar de aplicar dicha norma legal que se ha integrado al ordenamiento, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimientos correspondientes (artículos 121.1, 129 de la Constitución y 8 del Código Civil), o bien cuando, por el control concentrado existente, ulteriormente se declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política, esto con base en lo dispuesto por los ordinales 73, 95 y 101, párrafo in fine, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

En todo caso, por encontrarse pendiente la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 19-2620-0007-CO, en la que cuestiona, entre otros aspectos, la constitucionalidad del Transitorio XXXVI del Título III de la citada Ley No. 9635, en última instancia deberá estarse a lo que se resuelva al respecto, porque por regla de principio, la interposición de una acción de inconstitucionalidad no suspende la eficacia y aplicabilidad en general de las normas impugnadas (arts. 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg