31 de enero del 2020

 C-034-2020

Licenciado

Fernando Rodríguez Araya

Director Ejecutivo

Teatro Popular Melico Salazar

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio TPMS-DE-337-2018, del 3 de setiembre del 2018, reasignado el 21 de enero último, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con los requisitos para el pago de compensación económica, por prohibición, a funcionarios que desempeñen labores informáticas.

            I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

            Se nos consulta, concretamente, si “¿De conformidad con el espíritu de la Ley No. 7097, corresponde o no el pago de prohibición a aquellos funcionarios de instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil, que desempeñen funciones de informática, aún y cuando su cargo forma parte de una estructura no avalada formalmente por Mideplan?”

            A la consulta se adjuntó el oficio TPMS-AJ-004-2018, emitido el 2 de julio del 2018 por la Asesoría Jurídica del Teatro Popular Mélico Salazar.  Dicho oficio indica que se emite en relación con “… la procedencia del pago del rubro de prohibición a la funcionaria xxx, con el propósito de elevar consulta al Servicio Civil…”.

            El oficio TPMS-AJ-004-2018 mencionado indica que “… es criterio de ésta Asesoría, que a la funcionaria del Teatro Popular Mélico Salazar, institución sometida al Régimen del Servicio Civil, xxx; le asiste el derecho de percibir el rubro de prohibición por cumplir con lo dispuesto por la Ley N° 5867 y N° 7097; en su condición de experta en Informática (según los grados académicos acreditados), miembro activa del Colegio de Profesionales en Informática, por su desempeño en el Departamento de informática (avalado o no por Mideplan e independientemente de la nomenclatura utilizada).”

            II.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertos requisitos establecidos en los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982.  

Del análisis de las normas mencionadas se deduce la existencia de tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que sean formuladas por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado, y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se evidencie de la consulta, o de los documentos que a ella se adjunten, la existencia de un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración (al respecto ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y C-039-2018 de 23 de febrero de 2018).

Adicionalmente, hemos indicado que el criterio legal que se nos remita no puede consistir en cualquier informe legal que se relacione con el tema consultado, sino que debe ser un estudio emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (ver al respecto el dictamen C-145-2018 del 19 de junio del 2018).

En este asunto, de la lectura del criterio legal que se adjuntó a la consulta es evidente que lo que se pretende es definir si la señora xxx tiene derecho a que se le pague una compensación económica por el no ejercicio liberal de su profesión, lo cual escapa de la competencia asesora genérica a cargo de esta Procuraduría.

Por otra parte, el criterio legal que se nos remitió con la consulta no fue emitido específicamente para recabar nuestro criterio sobre el tema, sino que en él se indica expresamente que su propósito es “… elevar consulta al Servicio Civil”.   Ello evidencia, en primer término, que se incumplieron las formalidades que debe observar el criterio legal como requisito de admisibilidad de las consultas; pero, además, que la consulta sobre el caso concreto ya fue planteada ante la Dirección General de Servicio Civil, y que se está en desacuerdo con lo resuelto por ese órgano.

III.-  ANTEDEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA SOBRE EL TEMA EN CONSULTA

Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior y como parte de los elementos de juicio que puede tomar en cuenta la Administración activa para adoptar la decisión que corresponda, debemos indicar que esta Procuraduría se ha pronunciado sobre los requisitos para el pago de la compensación económica por prohibición a favor del personal de informática. Seguidamente transcribiremos algunos extractos de esos pronunciamientos:

“… del artículo 41 de la Ley No. 7097 al igual que el artículo 15 de la Ley de Presupuesto Extraordinario No. 6982 de 19 de diciembre de 1984, (modificado por el numeral 146 de la Ley No. 6995 de 22 de julio de 1985) tampoco se infiere la titularidad de una determinada formación académica o profesional para proceder al pago de la compensación por prohibición, más que, el personal sea especializado en cómputo y que labore en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial. De modo que, también en esta oportunidad hay que aplicar el aforismo jurídico que dice: "no es lícito distinguir donde la ley no distingue", ya que de lo contrario, estaría incurriendo la Administración en un vicio de inconstitucionalidad y legalidad al interpretar la norma más allá de su contexto.” (C-013-2000 del 27 de enero del 2000).

“… a partir de las leyes de presupuesto extraordinario N° 7018 y 7097, así como de la resolución N° DG-104-89 de la Dirección General del Servicio Civil de repetida cita, el beneficio del 25% al salario base fue creado específicamente para los funcionarios que se desempeñaran en el centro de cómputo de sus respectivas instituciones; o sea, que su especialidad en la computación fue considerada como requisito fundamental, por lo cual su formación y funciones debían correlacionarse con las actividades que ejecutaban en sus respectivos centros de cómputo.  Es más, cuando sobrevino la derogatoria, tanto la Dirección General de Servicio Civil como la Autoridad Presupuestaria, al proteger expresamente los derechos adquiridos de los servidores amparados a la resolución antes citada, establecieron como requisito ineludible que ellos continuaran desempeñando sus funciones en el área de la informática.” (OJ-167-2001 del 14 de enero del 2001).

“… siempre y cuando se encuentren dentro de los presupuestos legales de la norma 41 de la Ley 7097 del 18 de agosto de 1988, los funcionarios del Departamento de Informática nombrados en forma interina, tienen derecho a devengar el plus salarial por prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en los términos de la Ley Número 5867 de diciembre de 1975.” (OJ-179-2002 del 19 de diciembre del 2002).

“… no encuentra este Despacho justificación valedera como para que la administración le deniegue el mencionado pago al funcionario en cuestión, cuando por razones no imputables a él, éste ocupa un puesto que no pertenece al programa presupuestario del centro de computación en que labora.  Pero que de todas formas, su plaza pertenece a un código presupuestario, perteneciente a la Dirección General de Migración y Extranjería, denominado “Residentes Pensionados y Rentistas”. (OJ-011-2005 del 21 de enero del 2005).

“… sin restar importancia a la necesidad de que la institución consultante realice las gestiones ante MIDEPLAN con el fin de adecuar y actualizar su estructura organizativa, de la lectura de la norma 41 de la Ley No. 7097 de referida cita, no se logra inferir que sea requisito para otorgar el beneficio por prohibición el que el departamento o unidad de cómputo deba estar dentro de la estructura organizacional aprobada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, sino que ese personal especializado en cómputo cumpla los requisitos de la Ley No. 5867 y que realice las labores técnicas propias de esa área de trabajo.-  Por ende,  en aplicación  del conocido aforismo jurídico “no es lícito distinguir donde la ley no distingue”, no puede el operador jurídico incluir requisitos o formalidad alguna  que no haya  sido autorizado por la norma legal,  con mayor razón si el incumplimiento de aquellos no es imputable a el funcionario.   Lo contrario, equivaldría a transgredir la motivación que tuvo en mente el legislador para reconocer la indicada compensación salarial cuando se restringe el ejercicio privado de la profesión.” (C-064-2005 del 14 de febrero del 2005).

“En virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley No. 7097 de 18 de agosto de 1988 y Dictamen No. C-013-2000, de 13 de enero del 2000, es procedente el reconocimiento de la compensación económica a los servidores informáticos de instituciones pertenecientes al Régimen de Servicio Civil, que posean el grado académico de Bachiller Universitario, en los términos de la citada Ley No. 5867, correspondiéndole en este caso el porcentaje a que refiere el inciso c) del artículo 1 Ibid.” (C-054-2010 del 26 de marzo del 2010).

“Es procedente el reconocimiento de la prohibición a los funcionarios informáticos que pertenecen al régimen del Servicio Civil, que laboran en los departamentos de informática de la institución y que cumplen con los requisitos que señala el ordenamiento jurídico sin que  deba exigirse que la plaza esté ubicada en un determinado presupuesto, de manera que debe la Administración Tributaria analizar el caso en concreto para determinar si  el servidor cumple con los requisitos que le permitan ser acreedor del reconocimiento de la prohibición.”  (C-195-2015 de 27 de julio del 2015).

“… el canon 41 de la Ley de Presupuesto Extraordinario, número Nº 7097, fechada 18 de agosto del 1988, reconoció el rubro tutelado, en su homónima 5867, a los expertos en computación y literalmente dispuso: “Al personal con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial, se les reconocerá la prohibición establecida en la ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.”-  De la norma transcrita, se sigue sin mayor dificultad que, el pago de prohibición está supeditado al cumplimiento de tres exigencias, fundamentales, contar con experticia en computación, encontrarse cobijado por las regulaciones propias del Servicio Civil o laborar para el Poder judicial y cumplir con los requerimientos impuestos en la Ley 5867.” (C-119-2016 del 25 de mayo del 2016)

            Cabe indicar, finalmente, que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, modificó la ley n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, denominada “Ley de compensación para el pago de prohibición”, a la cual remite el artículo 41 de la ley n.° 7097, numeral, este último, en el que está prevista la prohibición sobre la cual versa la consulta.

            IV.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la consulta que se nos plantea resulta inadmisible por versar sobre el caso concreto de una persona cuyo nombre aparece incluso en la documentación que se adjuntó a la gestión.  Además, el estudio legal que se nos remitió no fue elaborado para solicitar nuestro criterio, sino el de la Dirección General de Servicio Civil.  Esto último hace presumir que lo que se pretende es que dirimamos una diferencia de criterio entre la institución consultante y dicha Dirección, lo cual escapa de la competencia de este Órgano Asesor.  

            Sin perjuicio de lo anterior, se hace referencia a algunos antecedentes emanados de esta Procuraduría en relación con el tema de interés, a fin de que el consultante, si a bien lo tiene, los tome en cuenta dentro de los elementos de juicio para resolver el caso concreto.

                                                                  Cordialmente;

                                                       Julio César Mesén Montoya

                                                           Procurador   

JCMM/mmg