05 de febrero del 2020

OJ-029-2020

 

Señora

Marolin Azofeifa Trejos

Diputada

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio n.° DMAT-013-2020, del 22 de enero del año en curso, recibido el día siguiente, en el que formula un par de preguntas relacionadas con los procedimientos de mediación y conciliación, entre la Universidad de Costa Rica y los estudiantes de la carrera de Licenciatura en Marina Civil, que se llevaron a cabo en el Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, no sin antes hacer la siguiente aclaración acerca de los alcances del presente pronunciamiento: 

 

 

A.                FUNCIÓN CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LAS SEÑORAS DIPUTADAS Y LOS SEÑORES DIPUTADOS:

 

Tal como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de consultas (como muestra, ver los pronunciamientos OJ-067-2016 del 9 de mayo y OJ-039-2018, del 27 de abril), nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) establece la función consultiva de la Institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle.

 

No obstante que las diputadas y diputados no son jerarcas administrativos, ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan por una deferencia al cargo, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, cooperar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a las diputadas y los diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los legisladores se sujeta los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.

 

Por fin, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por las diputadas y los diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los miembros de la Asamblea Legislativa que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o del control parlamentario.

 

Hechas estas aclaraciones procedemos al examen de las dos interrogantes formuladas por usted.

 

 

B.                ANÁLISIS DE LAS INTERROGANTES PLANTEADAS:

 

Como parte de sus consideraciones previas, refiere usted que consultó formalmente a la Vicerrectoría de Docencia de la Universidad de Costa Rica en relación con los acuerdos alcanzados en los procesos de mediación y conciliación entre dicho centro de estudios superior y los estudiantes de la carrera de Marina Civil, efectuadas en el CAM, sus alcances concretos y si existió pago o compromiso de pago de alguna indemnización a ellos; información que no le fue suministrada con fundamento en lo dispuesto en la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (n.° 7727 del 9 de diciembre de 1997), debido a su carácter confidencial y porque no están contemplados dentro de los supuestos de publicidad previstos en dicha ley.

 

A partir de lo expuesto y pidiendo que se tome en cuenta que la referida universidad es una entidad pública, que maneja fondos públicos y que los citados procedimientos se están resolviendo con dichos recursos, plantea las siguientes preguntas:

 

“1. ¿Son documentos confidenciales las actas que contienen los acuerdos de dichos procesos, siendo que se está disponiendo de fondos públicos?

2. Dichos acuerdos con contenido económico, provenientes de fondos públicos requieren de un análisis o aprobación de la Procuraduría General de la República como representante del Estado y /o Contraloría General de la República para que se hagan efectivos dichos pagos?”

 

De entrada, hay que reiterar, según lo advertimos en el epígrafe anterior, que la Procuraduría General de la República como parte de su función consultiva está imposibilitada legalmente de acuerdo con los artículos 1, 2, 3.b) y 4 de la Ley que la rige (n.°6815), para referirse a casos concretos, fuera del supuesto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) – en adelante, LGAP – que no es el asunto que aquí se plantea; menos aún, tiene competencia para revisar la conformidad con el ordenamiento jurídico o ejercer algún tipo de control en relación con la legalidad de las actuaciones de los órganos y entes que forman parte de la Administración Pública (ver en ese sentido, el dictamen  C-369-2006, del 18 de setiembre).

 

Por ende, existe un problema de admisibilidad para pronunciarse o emitir algún tipo de valoración jurídica respecto al caso concreto que sirve de antecedente a sus preguntas, esto es, los procedimientos de mediación y conciliación entre la Universidad de Costa Rica y los estudiantes de la carrera de Marina Civil, menos aún si estos no han concluido.

 

No obstante, movidos por ese afán de colaboración con la señora legisladora, procederemos a dar respuesta a ambas preguntas de manera general, haciendo abstracción del caso concreto subyacente, limitándonos a emitir un criterio técnico jurídico sobre la base de las normas aplicables y sus consecuencias jurídicas, lo que no dista de la labor exegética ordinaria que regularmente llevamos a cabo para la Administración Pública.

   

Bajo ese entendido, y reformulando la primera pregunta, se consulta si las actas que contienen los acuerdos alcanzados en un procedimiento de mediación o conciliación son confidenciales, aun cuando el contenido de ese acuerdo disponga la utilización de fondos públicos.

 

La ley marco que regula en el país los mecanismos alternativos para la solución de conflictos, entre los que se incluyen la mediación y la conciliación, es la ya citada Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, que en efecto establece en su artículo 14 el carácter confidencial de dichos procedimientos en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 14.- Secreto profesional

Es absolutamente confidencial el contenido de las actividades preparatorias, conversaciones y convenios parciales del acuerdo conciliatorio. El mediador o conciliador no podrá revelar el contenido de las discusiones ni los acuerdos parciales de las partes, en este sentido se entiende que al mediador o conciliador le asiste el secreto profesional.

Las partes no pueden relevar al mediador o conciliador de ese deber, ni tendrá valor probatorio el testimonio o la confesión de las partes ni de los mediadores sobre lo ocurrido o expresado en la audiencia o las audiencias de mediación o conciliación, salvo si se trata de procesos penales o civiles en los que se discuta la posible responsabilidad del mediador o conciliador, o se trata de aclarar o interpretar los alcances del acuerdo conciliatorio que se haya logrado concluir, con motivo de esas audiencias.

Si se llegare a un acuerdo conciliatorio y se discutiere judicialmente su eficacia o validez, el mediador o conciliador será considerado testigo privilegiado del contenido del acuerdo y del proceso con que se llegó a él.” (El subrayado no es del original).

 

De conformidad con la disposición anterior, la mediación y la conciliación se rigen por el principio de confidencialidad, de forma que el mediador o conciliador y las demás partes y sus representantes que participen de este tipo de procedimientos deben mantener la reserva de lo actuado o lo dicho, tanto durante el desarrollo de las conversaciones o negociaciones, como en sus etapas previas o preparatorias. Este carácter reservado abarca también los convenios parciales que se vayan alcanzando por las partes a lo largo del procedimiento de negociación, ante el riesgo de que la difusión de esos acuerdos preliminares pueda traerse abajo lo avanzado hasta el momento para solucionar el conflicto de intereses en cuestión.   

 

La previsión del artículo 14 de comentario se corresponde con lo dispuesto en la letra d) del artículo 13 de la misma ley, al disponer como uno de los deberes del mediador o conciliador: “Mantener la confidencialidad sobre lo actuado por las partes en el procedimiento de mediación o conciliación y sobre los actos preparatorios del acuerdo conciliatorio.” (El subrayado no es del original).

 

El principio de confidencialidad está considerado como un presupuesto basilar de los procedimientos mediación y conciliación, ya que el éxito de estos mecanismos descansa en el ambiente de confianza generado en las negociaciones, en el que los distintos intervinientes puedan sentirse cómodos de plantear libremente sus inquietudes y propuestas, sin el temor adicional de que lo manifestado en el transcurso de estas pueda luego ser usado en su contra como prueba, en el evento de que no se llegue a un acuerdo y  alguna de ellas decida ventilar el asunto en los tribunales. De ahí la previsión del párrafo segundo del citado artículo 14, respecto a que lo ocurrido o expresado en la audiencia o las audiencias de mediación o conciliación carecerá de valor probatorio, regla que retoma el artículo 75, inciso 3), del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.° 8508, del 28 de abril del 2006) – en adelante, CPCA – al señalar que “lo discutido y manifestado en la conciliación no tendrá valor probatorio alguno”.

 

Por otro lado, el carácter reservado de los procedimientos de mediación y conciliación se mantiene con independencia de que una de las partes intervinientes sea o no una persona de Derecho Público y, en consecuencia, que lo negociado involucre la disposición de fondos públicos como parte del presupuesto de que se nutre dicho ente. Habida cuenta de que la confidencialidad, como se dijo, constituye un rasgo sustancial de este tipo de instrumentos y, además, vista la habilitación del ordenamiento jurídico para que la Administración Pública en general pueda acudir a los medios alternativos de resolución de conflictos (ver los artículos 18, párrafo final, de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social y 72 y 79 del CPCA).       

 

En ese sentido, ha sido reiterada la doctrina de la Procuraduría respecto a que “la Administración Pública tiene la posibilidad genérica de utilizar los mecanismos dispuestos en la Ley de Resolución Alterna de Conflictos para solucionar sus controversias” (dictamen C-388-2008 del 28 de octubre, reiterado, entre otros, en los pronunciamientos C-024-2009 del 4 de febrero y C-273-2010, del 23 de diciembre).

 

Por su parte, la Sala Primera de la Corte, en su conocida sentencia n.° 069-2005, de las 11:10 horas del 9 de febrero del 2005, indicó: 

 

“VII.- (…) La Constitución Política otorga a las personas de derecho, sean públicas y/o privadas, la facultad de solucionar sus diferencias a través de procesos no jurisdiccionales, mediante lo que se ha denominado resolución alternativa de conflictos, dentro de los cuales se incluyen la conciliación, la mediación y el arbitraje, como derecho derivado del numeral 43 del texto constitucional.” (El subrayado no es del original).

 

En caso de que hubiese alguna duda, el ya mencionado inciso 3 del artículo 75 del CPCA, que como se sabe es la normativa procesal aplicable al Estado y demás entes públicos en sus conflictos judiciales con los particulares, recoge también el deber del cuerpo de jueces conciliadores de “guardar absoluta confidencialidad e imparcialidad respecto de todo lo dicho por las partes en el curso de la conciliación, por lo que no podrá revelar el contenido de las discusiones y manifestaciones efectuadas en ella, ni siquiera con su anuencia.”

 

Bajo ese entendido, la consulta concreta es si las actas que contienen los acuerdos alcanzados en un procedimiento de mediación o conciliación tienen también un carácter reservado.

 

De conformidad con los artículos 8, 9, 12 y 15 de la citada Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, debemos indicar que, en efecto, las actas donde consten los acuerdos alcanzados una vez concluido el procedimiento de mediación o conciliación, se consideran públicos. Dicen, al efecto, las normas citadas en ese orden:

 

“ARTÍCULO 8.- Conciliación parcial y continuación de proceso

Si la conciliación fuere parcial, se dictará, sin más trámite, una resolución para poner fin al proceso, sobre los extremos en los que haya habido acuerdo y, en cuanto a estos, será ejecutable en forma inmediata.

El proceso seguirá su curso normal en relación con los extremos en los que no haya habido acuerdo.” (El subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 9.- Acuerdos judiciales y extrajudiciales

Los acuerdos de conciliación judiciales una vez homologados por el juez, y los extrajudiciales, tendrán autoridad y eficacia de cosa juzgada material y serán ejecutorios en forma inmediata.” (El subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 12.- Requisitos de los acuerdos

Los acuerdos adoptados con motivo de un proceso de mediación o conciliación, judicial o extrajudicial, deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Indicación de los nombres de las partes y sus calidades.

b) Mención clara del objeto del conflicto y de sus alcances.

c) Indicación del nombre de los mediadores, los conciliadores y, si se aplica, el nombre de la institución para la cual trabajan.

d) Relación puntual de los acuerdos adoptados.

e) Si hubiere proceso judicial o administrativo iniciado o pendiente, indicar, expresamente, la institución que lo conoce, el número de expediente y su estado actual y la mención de la voluntad de las partes de concluir, parcial o totalmente, ese proceso.

f) El conciliador o mediador deberá hacer constar en el documento que ha informado a las partes de los derechos que se encuentran en juego y les ha advertido que el acuerdo puede no satisfacer todos sus intereses.

También deberá hacer constar que ha advertido a las partes sobre el derecho que las asiste de consultar, el contenido del acuerdo, con un abogado antes de firmarlo.

g) Las firmas de todas las partes involucradas, así como la del mediador o conciliador.

h) Indicación de la dirección exacta donde las partes recibirán notificaciones.” (El subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 15.- Documentos públicos

Los documentos en los que consten los acuerdos logrados en procesos de mediación o conciliación se considerarán públicos, en los siguientes casos:

a) Si el acuerdo fuere producto de una conciliación judicial.

b) Si lo autorizare un mediador o conciliador de una oficina pública del Estado, como parte de las funciones que se le han asignado dentro de esa oficina o dependencia estatal.

c) Si lo autorizare un mediador o conciliador profesional, que sea notario público o esté asistido por un notario público en forma permanente, de lo cual quedará constancia en el documento y en el protocolo del profesional indicado.” (El subrayado no es del original).

 

Según se desprende del artículo 8 transcrito, la conciliación incluso parcial – que es diferente a los acuerdos o convenios parciales de que habla el ya analizado artículo 14 de la ley, que sí tienen carácter reservado – es susceptible de ejecución inmediata y de poner final al proceso, en el evento de que se haya planteado uno, en los extremos en que haya habido acuerdo; además, el artículo 9 le otorga a los acuerdos judiciales y extrajudiciales la autoridad y eficacia de cosa juzgada material.

 

Por razones de seguridad jurídica y tomando en cuenta de que el acta donde se consigna el acuerdo conciliatorio es fruto de un procedimiento para dirimir los conflictos, alternativo a la administración de justicia ordinaria, que adicionalmente, cuenta con fundamento constitucional en el artículo 43 de la Norma Fundamental,  con la misma fuerza de cosa juzgada material y, por tanto, oponible a las partes y ejecutable ante un juez de la república en el evento de que una de ellas se resista a cumplirlo, es que tiene un carácter público, para lo que debe cumplir con los requisitos formales del artículo 12 de la Ley n.°7727 – con una mención puntual de los acuerdos adoptados – y ser autorizado u homologado en los términos del artículo 15, recién transcrito.

 

Requisitos similares también se establecen para el acta del acuerdo conciliatorio llevado a cabo en la sede contencioso-administrativa ante un juez conciliador, con arreglo a los artículos 80, inciso 2) y 102, inciso 1) del CPCA; aclarando que, “si la conciliación fracasa, solamente se dejará constancia de ello, con indicación lacónica de su causa, sin ninguna otra manifestación de las partes sobre el fondo del asunto”; precisamente, para resguardar el carácter confidencial de lo dicho y actuado durante dicho procedimiento, según lo explicamos líneas atrás.

 

De conformidad con lo expuesto, el acta del acuerdo finalmente alcanzado en una mediación o conciliación se considera pública, no porque esté de por medio fondos públicos o haya participado una Administración Pública, sino por la capacidad del acuerdo ahí plasmado de ser accionado ante una autoridad jurisdiccional a efectos de hacer valer su contenido en caso de ser necesario, al contar dicho acuerdo – incluso el extrajudicial – con la fuerza y eficacia de la cosa juzgada material.

 

En lo referente a la segunda interrogante planteada por usted, acerca de si los acuerdos producto de los procedimientos de mediación y conciliación, que involucren fondos públicos por haber participado alguna persona de Derecho Público, requieren de un análisis o aprobación de la Procuraduría General de la República como representante del Estado y /o Contraloría General de la República para que los eventuales pagos que se concierten puedan hacerse efectivos, la respuesta necesariamente debe ser negativa, por los siguientes motivos. 

 

En primer lugar, ni la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815), ni la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n.°7428 del 7 de setiembre de 1994), le confieren esa competencia a ninguno de los órganos citados, sin perjuicio de las facultades de fiscalización superior de la Hacienda Pública de la Contraloría, al momento de revisar el respectivo rubro de los presupuestos bajo su supervisión destinado a cancelar posibles indemnizaciones a particulares y el monto a cuánto ascienden. 

 

En segundo lugar, debido a la habilitación genérica que el ordenamiento jurídico reconoce al Estado y a sus entes públicos menores para acudir o hacer uso de cualquiera de estos mecanismos de resolución alterna de conflictos, sin que el ejercicio de dicha potestad quede condicionada a requerir la autorización u aprobación de ningún órgano de control externo.

 

Por lo demás, recordemos que a la Procuraduría solo le corresponde asumir la representación de la Administración central con arreglo a los artículos 1 y 3, letra a), de la Ley que nos rige y 16 del CPCA, en cuyo caso el inciso 1) del artículo 73 del mismo Código de rito, únicamente requiere contar, para poder conciliar, con “la autorización expresa del procurador general de la República o del procurador general adjunto, o la del órgano en que estos deleguen.”   

 

En tanto que, para el resto de la Administración descentralizada, entre las que se incluyen a las universidades públicas, al tratarse de entes públicos dotados de personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado (artículo 1 LGAP); es decir, centros autónomos de imputación de derechos y obligaciones diferenciados del Estado, la decisión de asistir a una conciliación recae exclusivamente en el superior jerárquico supremo respectivo mediante un acto administrativo debidamente fundado, a tenor del inciso 3 del mismo artículo 73 del CPCA (sobre el particular, pueden verse los pronunciamientos de este órgano consultivo números C-111-2001 del 16 de abril del 2001, C-094-2000 del 11 de mayo del 2000, OJ-077-2000 del 20 de julio del 2000, C-042-2003 del 18 de febrero del 2003, OJ-093-2003 del 18 de junio del 2003, OJ-080-2004 del 30 de junio del 2004, OJ-097-2005 del 12 de abril del 2005 y C-369-2006, del 18 de setiembre de 2006).

 

En tercer lugar, porque en virtud de la autoridad de cosa juzgada material que reviste a este tipo de acuerdos, según vimos de la letra del referido artículo 9 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social – así también lo establece el artículo 77 del CPCA para los acuerdos conciliatorios homologados por la autoridad jurisdiccional – lo dispuesto en estos debe ser inmediatamente ejecutado – incluidos los eventuales pagos a cargo del erario público que se hayan convenido – sin que sea posible condicionar su cumplimiento a requisitos u autorizaciones no contemplados como parte del acuerdo conciliatorio.

 

Dicho lo anterior, tal vez parece necesario aclarar que los mecanismos de mediación o conciliación, al igual que el resto de instrumentos de esta naturaleza, no deben verse como una manera de querer eludir los controles de la Hacienda Pública – a los que siempre quedarán sujetos, al menos de forma posteriori –, o de despilfarro de los fondos públicos.

 

Muy por el contrario, debemos recordar que estos instrumentos alternativos de justicia cuentan con fundamento constitucional y que dependiendo de las circunstancias del conflicto concreto en que se vea involucrada una determinada Administración Pública, su empleo puede resultar más que justificado de cara al interés público en juego y en aras de evitar un perjuicio mayor al erario público; como podría suceder si una entidad pública que se negó a negociar con la parte en conflicto, pese a que pareciera gozar de un mejor derecho,  es luego demandada judicialmente por esta y resulta condenada a pagar no solo el monto del principal pretendido, sino también el de las costas del proceso por imperativo del artículo 193 del CPCA.           

Tratándose de una facultad discrecional, la Administración Pública de que se trate deberá sopesar en cada caso concreto, bajo el prisma del interés público, acerca de la conveniencia, oportunidad o beneficio de intentar llegar a una solución mediante la implementación de alguno de estos mecanismos de resolución alterna; en lugar, de que el diferendo sea dirimido por la vía ordinaria ante los tribunales de justicia (ver sobre el particular, el dictamen C-273-2010 del 23 de diciembre).

 

 

C.                CONCLUSIÓN:

 

A manera de recapitulación, damos respuesta a las interrogantes formuladas en los siguientes términos:

 

1.      El acta del acuerdo finalmente alcanzado en una mediación o conciliación se considera pública, no porque esté de por medio fondos públicos o haya participado una Administración Pública, sino por la capacidad del acuerdo ahí plasmado de ser accionado ante una autoridad jurisdiccional a efectos de hacer valer su contenido en caso de ser necesario, al contar dicho acuerdo – incluso el extrajudicial – con la fuerza y eficacia de cosa juzgada material; y siempre que nos hallemos en alguno de los supuestos del artículo 15 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social.

 

2.      El ordenamiento jurídico no contempla que ni la Procuraduría General de la República, ni la Contraloría General de la República, deban autorizar o aprobar los compromisos de pago que de su presupuesto un ente público haya convenido en un acuerdo conciliatorio, menos condicionar su ejecución, debido a que como recién se indicó, dicho acuerdo una vez firme cuenta con la autoridad y eficacia de cosa juzgada material. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades de fiscalización superior de la Hacienda Pública del órgano contralor al revisar el modo en que los recursos de dicho ente fueron usados.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

                                                        Alonso Arnesto Moya                                           

                                                        Procurador

 

AAM/hsc