12 de febrero de 2020

OJ-033-2020

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPAJ- OFI-0169-2018, de 2 de octubre de 2018 –reasignado a este Despacho el pasado 21 de enero de 2020-,  mediante el cual nos pone en conocimiento que, según acuerdo adoptado en sesión No. 13 de 19 de setiembre de 2018, dicha Comisión solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al texto base de proyecto de Ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 20.686, denominado “Modificación del artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley no. 7442, de 25 de octubre de 1994, y sus reformas. Fortalecimiento del Proceso de Elección de la Fiscalía General”, publicado en La Gaceta No. 122 de 6 de julio de 2018, del cual se acompaña copia.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019, OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019, OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019, OJ-098-2019 de 09 de setiembre de 2019 y OJ-025-2020 de 31 de enero pasado).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II.- Proyecto de Ley consultado No. 20.686.

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY ORGÁNICA DEL

MINISTERIO PÚBLICO, LEY N.° 7442, DE 25 DE OCTUBRE DE 1994,

Y SUS REFORMAS. FORTALECIMIENTO DEL PROCESO DE

ELECCIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL

ARTÍCULO ÚNICO- Modifícase el artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley N.° 7442, de 25 de octubre de 1994, y sus reformas, para que se lea de la siguiente manera:

Artículo 23- Requisitos para su nombramiento. El fiscal general de la República será nombrado por mayoría absoluta de la totalidad de integrantes de la Corte Plena, por períodos de cuatro años. Podrá ser reelegido únicamente una sola vez por un periodo igual.

Este fiscal deberá reunir los mismos requisitos que se exigen para ser magistrado y rendirá juramento ante la Corte Plena. Su remuneración no podrá ser inferior a la de juez de casación penal.

El nombramiento deberá realizarse a través de un concurso público, que deberá contemplar criterios de atestados, experiencia, integridad, temperamento y conocimiento excepcional del derecho, de forma que permita un proceso transparente y que establezca una relación de idoneidad para el cargo.

Quien haya sido nombrado y ocupe en propiedad algún cargo en la Administración Pública se suspenderá en el ejercicio de este último, pero conservará el derecho de reintegrarse a ese puesto, con el salario que corresponda a tal cargo, una vez que termine en sus funciones como fiscal general. Todo ello, siempre que no haya vencido el período para el que fue nombrado en ese otro puesto, no haya sido reelegido en él, o no hubiere sido despedido.

Rige a partir de su publicación.”

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

            Como bien se deriva de la exposición de motivos, esta iniciativa legislativa, además de asegurar un perfil adecuado, busca garantizar que el Fiscal General sea designado mediante un procedimiento que garantice su autonomía.

            Para ello, legítimamente se parte de una tendencia internacional, según la cual: “De acuerdo a estándares internacionales el procedimiento de designación del Fiscal General debe ser imparcial y estar basado en criterios objetivos vinculados al mérito, incorporando salvaguardas para evitar nombramientos basados en predilecciones o prejuicios. En ese sentido, la salvaguarda más importante está referida a la regulación de un perfil claro y diferenciado que establezca con claridad las capacidades y cualidades que debe reunir el futuro Fiscal General. Asimismo, el mecanismo debe excluir toda forma de dis­criminación, generar la confianza de la ciudadanía, el respeto de la judicatura y de las profesiones jurídicas, para lo cual la transparencia y la publicidad del proceso son indispensables”. (Fundación para el Debido Proceso. Lineamientos para la Selección de Altas Autoridades del Sistema de Procuración de Justicia: Fiscal o Procurador(a) General, 23 de enero de 2017. Disponible en http://www.dplf.org/es/resources/lineamientos-para-la-seleccion-de-altas-autoridades-del-sistema-de-pro­curacion-de-justicia).

            En nuestro caso, la designación del Fiscal General está regulada actualmente en el Capítulo IV, “Del Fiscal General de la República”, artículo 23 de la Ley No. 7442, denominada Ley Orgánica del Ministerio Público, según el cual, y en lo que interesa, “El Fiscal General de la República será nombrado por mayoría absoluta de la totalidad de integrantes de la Corte Plena, por períodos de cuatro años. Podrá ser reelegido por períodos iguales”. Debiendo reunir los mismos requisitos que se exigen para ser Magistrado y rendirá juramento ante la Corte Plena.

            Según criterio de los proponentes del proyecto de Ley, el procedimiento de selección no prevé garantías esenciales, como la trasparencia y publicidad en todas sus etapas, ni tampoco la obligación de los órganos políticos que intervienen en él, de justificar y motivar sus elecciones en el mérito de los candidatos seleccionados, pues no necesariamente se prevé una obligada convocatoria pública y abierta.

            Por ello, la propuesta legislativa prevé que en adelante, el nombramiento del Fiscal General deberá realizarse por medio de un concurso público, basado en atestados, experiencia, integridad, temperamento y conocimiento excepcional del derecho, que permitan mayor claridad, tanto del proceso mismo, como de la elección en sí de quien compruebe ser el candidato más idóneo para ocupar el cargo; esto último en aras de la prestación eficiente e independiente de las funciones propias de la Fiscalía General. Y como otro aspecto destacable, se limita su reelección.

            Comencemos por indicar que más allá de la innegable existencia de un régimen jurídico diferenciado de funcionarios regulares o de carrera y los de confianza –jerárquicos o subordinados-, el alcance de dicha distinción radica especialmente en las condiciones de nombramiento para acceder a cada puesto y en el régimen de estabilidad que cubre a unos y que excluye a otros, a fin de garantizarles o no ascender gradualmente a puestos de mayor jerarquía dentro de la organización en la que laboran, en la medida en que van cumpliendo con los requisitos y condiciones previamente definidos para ello; cuya potestad de configuración normativa es exclusiva del legislador (Dictamen C-263-2019, de 16 de setiembre de 2019, entre otros).

            En ese contexto, si bien innegablemente el de Fiscal General es un cargo con funciones relevantes dentro del Estado, que comporta una mezcla de puesto de confianza y de periodo, para cuyo nombramiento no se siguen actualmente reglas ni procedimientos reglados legalmente, abriéndose un amplio –pero no absoluto- ámbito de discrecionalidad del órgano que hace su designación lo cierto es que, con base en los principios consustanciales propios del régimen jurídico de la función pública que prevé nuestra Constitución Política (arts. 191 y 192), el legislador puede válidamente optar porque su reclutamiento y selección, en adelante se haga bajo criterios de igualdad, mérito y capacidad comprobada; esto a través un “concurso público”; proceso a través del cual se pretende atender los requerimientos de idoneidad y trasparencia en el nombramiento de personal de las Administraciones Públicas, especialmente referido y sustentado en criterios objetivos de selección, a fin de comprobar y garantizar que la persona designada o escogida reúna mejores méritos y calidades para el puesto; o sea, que tenga la idoneidad comprobada para desempeñar el puesto (Entre otros muchos, el dictamen C-066-2009, de 05 de marzo de 2009).

            Partiendo entonces del supuesto de que las reformas de la función pública siempre están conectadas con una estrategia preconcebida (política pública) de modernización de la Administración, requerida para introducir reformas necesarias en la organización y régimen de funcionamiento, así como para cambiar hábitos y valores tradicionales de sus agentes (Pronunciamiento OJ-132-2019, de 12 de noviembre de 2019), estimamos que el modelo burocrático legislativamente propuesto, es una opción jurídicamente válida, y por demás, acorde con los postulados constitucionales del empleo público.

            No obstante lo expuesto, debiera valorarse por parte del legislador la propuesta coexistente del proyecto de “Ley de Carrera Fiscal”, tramitado bajo el expediente legislativo No. 20.978, por el que se busca regular un estatuto particular del colectivo de servidores Fiscales, con el fin de lograr un cambio organizacional que permita a las personas funcionarias del Ministerio Público, ingresar y ascender dentro de la institución con un sistema estructurado, equitativo e idóneo, basado en méritos personales y profesionales. Y en el que se regula, de forma similar, pero más detallada, el régimen jurídico de empleo aplicable en materia de reclutamiento, selección, estabilidad impropia e incompatibilidades, del cargo de Fiscal General (art. 23).

Por último, cabe mencionar que mediante acuerdo adoptado en el Artículo XXXV de la sesión No. 49-2018, celebrada el 22 de octubre de 2018, la Corte Suprema de Justicia rindió su informe respecto al presente proyecto de Ley y con base en lo dispuesto por el ordinal 167 constitucional, determinó que su contenido propuesto incide en la estructura y funcionamiento del Poder Judicial, ya que varía la elección del Fiscal General, reduciendo así las competencias del Poder Judicial en ese ámbito.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado no presenta mayores inconvenientes a nivel jurídico.

 Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg