10 de febrero de 2020

C-045-2020

Señor

Rafael Ángel Umaña Navarro

Alcalde Municipal

Municipalidad de Coto Brus

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio no. MCB-AM-0593-2017 de 25 de octubre de 2017 -presentado el 22 de noviembre de 2017- (reasignado en enero del año en curso), mediante el cual requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

A. ¿Cómo puede la Municipalidad realizar una Donación de un bien patrimonial o demanial y a quien o quienes?

B. ¿Cómo se enajenan los bienes patrimoniales de la municipalidad?

C. ¿Qué es y cómo funciona la Concesión de instalaciones públicas?

D. ¿Sobre qué bienes puede la Municipalidad otorgar un Permiso de Uso en Precario?

E. ¿Cuándo utilizar la figura del Remate y cuándo la de la Licitación Pública con respecto a la disposición de bienes patrimoniales del Gobierno Local?

F. ¿Cuáles bienes pueden darse en Convenio a sujetos de Derecho Privado?

G. ¿Qué es el Comodato?

H. ¿Cuáles bienes municipales pueden darse en Comodato?

I. ¿Cuál es la similitud del Comodato y del Permiso de Uso en Precario?

a)      Inadmisibilidad de la consulta.

Debe indicarse que la función consultiva de la Procuraduría está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), que se traducen en requisitos de admisibilidad de las consultas.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 de 19 de agosto de 2013, C-121-2014 de 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016 y OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017).

Con base en esos requisitos, debemos señalar que la consulta planteada resulta inadmisible, toda vez que la disposición de los bienes municipales y las vías previstas para ello de acuerdo con la Ley de Contratación Administrativa (no. 7494 de 2 de mayo de 1995), es un asunto relacionado con la fiscalización de la Hacienda Pública, lo cual es competencia de la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y en su Ley Orgánica (no. 7428 de 7 de setiembre de 1994).

Por esa razón, es evidente que la presente consulta involucra materia cuyo conocimiento es competencia prevalente, exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República. De ahí que, la Procuraduría no puede entrar a conocer el asunto consultado, pues ello implicaría desconocer esa competencia exclusiva y excluyente, tal y como lo hemos dispuesto en otras ocasiones:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan.” (Dictamen no. C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005. La negrita no corresponde al original. En igual sentido dictámenes nos. C-071-2009 de 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014 y C-220-2016 de 27 de octubre de 2016).

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, la consulta que se nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica y por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

Nótese que, mediante oficio no. MCB-AM-0591-2017 de fecha 25 de octubre de 2017, la Municipalidad planteó exactamente la misma consulta ante la Contraloría General de la República, y que, ese órgano contralor, mediante oficio DCA-3496 de fecha 14 de diciembre de 2017 (no. 15989) atendió esa gestión, y, por tanto, la Municipalidad debe sujetarse a lo allí dispuesto.

No obstante lo anterior, y en un afán de colaboración con la Administración consultante procederemos a citar algunos de nuestros dictámenes relacionados con el objeto de la consulta, con el fin de que sean valorados por la Administración, de manera conjunta con el criterio rendido por la Contraloría General de la República.

b)     Algunos pronunciamientos de interés.

Sobre la figura del permiso de uso en bienes de dominio público, recogida en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978) y el artículo 169 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (Decreto Ejecutivo no. 33411 de 27 de setiembre de 2006), hemos indicado:

“I. SOBRE LA POSIBILIDAD LEGAL DE LAS MUNICIPALIDES PARA OTORGAR PERMISOS DE USO PRECARIO SOBRE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.

El artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), implícitamente faculta a las Administraciones Públicas para otorgar permisos de uso sobre los bienes de dominio público.  La norma en comentario, literalmente prescribe:

(…)

Igualmente, el artículo 161 [actualmente, artículo 169] del Reglamento a la Contratación Administrativa (RCA), establece que las Administraciones Públicas están facultadas para otorgar permisos de uso sobre los bienes de dominio público.

(…)
Esta facultad no ha sido desconocida por nuestra jurisprudencia administrativa, la cual ha puntualizado que, a pesar de su discrecionalidad, no es irrestricta.

En efecto, en el dictamen C-050-2007 de 20 de febrero de 2007, se estableció que la decisión administrativa de otorgar un permiso de uso sobre un bien de dominio público –o de acordar cualquier otro acto que comprenda conceder a un particular el uso privativo de un bien demanial– debe fundamentarse en el interés público. Transcribimos en lo conducente el dictamen recién citado:

«En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales.»

(…)
De otro extremo, también es relevante acotar que nuestra jurisprudencia administrativa ha precisado que los permisos de uso sobre bienes públicos, son admisibles siempre que el uso que se le dé al bien, sea compatible con su integridad y con el fin público al cual se encuentra afecto y destinado. Al respecto, conviene citar el dictamen C-139-2006 de 4 de abril de 2006:

«El uso privativo del demanio es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia “siempre que el destino que se le dé al bien no sea incompatible con su integridad y naturaleza” (dictamen No. C-100-95 del 10 de mayo de 1995):

«(…) es principio general que el dominio público no es susceptible de utilización privada, si degrada o afecta el cumplimiento del fin público al cual esté afectado. Al contrario, es permitido su uso privativo o especial por particulares cuando el mismo no afecta la satisfacción de aquél fin. (Rafael Bielsa. "Derecho Administrativo". Quinta edición. Tomo III. Buenos Aires, Editorial Roque Depalma, 1956, páginas 428)” (OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997).»

«La Administración Pública debe velar porque los bienes demaniales sean utilizados de manera normal, sea respetando la finalidad para la que fueron afectados, o al menos de una manera compatible con ella. (CHAPUS,René, Droit Adminstratif Général,París, Éditions Montcherestien, Tomo 2, 11ª edición, 1998, p 455). Se trata de asegurar el respeto a su integridad y atributos.

(…) la autoridad estatal tiene la obligación irrenunciable de administrar y proteger el demanio, y de asegurar la adecuación de los bienes a su fin público (Sala Constitucional, entre otros Votos 623-98, 422-96, 3272-95). La autorización igualmente debe observar: el fin público que afecta los inmuebles estatales, así como su preservación y conservación.» (OJ-138-2001 del 26 de setiembre de 2001).

La Sala Constitucional lo ha reiterado:

«si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.»

(Votos números  2306 de las 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991, 5976 de las 15 horas 2 minutos del 16 de noviembre de 1993, 422 de las 16 horas 27 minutos del 23 de enero de 1996,  555 de las 9 horas 24 minutos del 2 de febrero de 1996, 4985 de las 10 horas 21 minutos del 20 de setiembre de 1996, 5315 de las 9 horas 3 minutos del 11 de octubre de 1996, 366 de las 16 horas 20 minutos del 20 de enero de 1999,  912 de las 17 horas 54 minutos del 26 de enero del 2000, 3578 de las 14 horas 50 minutos del 2 de mayo del 2000, 5295 de las 10 horas 46 minutos del 30 de junio del 2000, 6269 de las 19 horas 40 minutos del 5 de julio del 2001, 4937 de las 9 horas 10 minutos del 24 de mayo del 2002, 7662 de 15 horas 3 minutos del 6 de agosto del 2002,  8367 de las 8 horas 38 minutos del 30 de agosto del 2002 y 8945 de las 15 horas 10 minutos del 6 de julio del 2005 ).

(…)

II. SOBRE EL CARÁCTER PRECARIO DE LOS PERMISOS DE USO.

Resta hacer referencia al carácter precario de los permisos de uso que se otorguen sobre bienes de dominio público.

En este sentido, es indispensable advertir que la precariedad es una nota esencial y característica de los permisos de uso sobre los bienes de dominio público. Esto por disposición expresa de los numerales 154 LGAP y 161 RCA.

La característica precariedad de los permisos de uso conlleva implicaciones importantes. La jurisprudencia constitucional se ha encargado de subrayar enfáticamente que la precariedad alude a la posibilidad de que la Administración, en cualquier momento, revoque por razones de conveniencia e interés público, el permiso de uso otorgado. Sobre este tema, conviene citar el voto N.° 5649 - 2002 de las 14:58 horas del 12 de junio de 2002:

«El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa. La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por la construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública. En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, ... los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalan.» (Ver también voto constitucional 4241-2003 de las 16:09 horas del 20 de mayo de 2003)

(…)

Ahora bien, es evidente que el carácter precario de los permisos otorgados al amparo del artículo 154 LGAP supone la vocación transitoria, no permanente, de los usos autorizados. Este aspecto de los permisos de uso precario ha sido destacado por la doctrina, la cual ha establecido:

«Hay casos, no obstante, en que ciertos usos privativos, de menor entidad o de vocación pasajera o transitoria, se otorgan según algunas leyes, mediante autorización administrativa. Es el caso, por ejemplo, de la ocupación del dominio público costero con instalaciones desmontables o bienes muebles – típicamente para los servicios de temporada en las playas – (arts. 51 y ss LC) o del dominio público portuario en los mismos términos (art. 57 LPu). Este tipo de ocupaciones, que la doctrina francesa (y con ella la española) denominan estacionamientos, suelen otorgarse, según la Ley, a título precario y pueden ser revocadas en cualquier momento unilateralmente, sin derecho a indemnización, con base, entre otras cosas, en el mayor interés público de otras actividades con las que sean incompatibles.” (SANCHEZ MORON, MIGUEL y otros. Los Bienes Públicos. Madrid. Tecnos. 1997. P. 58)

Es decir que por la vía de un permiso de uso, no debe autorizarse un uso con vocación de permanencia sobre un bien de dominio público, pues en todo caso debe insistirse en que estos permisos pueden ser revocados en cualquier momento -   Por  supuesto, cabe insistir en que la revocación de los permisos de uso otorgados, no debe ser intempestiva ni arbitraria, y debe concederse un plazo prudencial para el cumplimiento del acto revocatorio. Doctrina del artículo 154 LGAP –.”  (Dictamen no. C-328-2009 de 30 de noviembre de 2009).

            Por su parte, sobre la figura del comodato, regulada en los artículos 1334 al 1342 del Código Civil (Ley no. 63 de 28 de setiembre de 1887), hemos dispuesto:

“El comodato es una forma de préstamo gratuito, a través del cual el propietario de un bien –Comodante- lo pone a disposición de otra persona –comodatario-, a cambio de este lo use y lo devuelva. Por su naturaleza, el comodato hace referencia a bienes que no son consumibles en el primer uso, y respecto de los cuales el comodante no se encuentra dispuesto a perder la propiedad.

En palabras del Jurista Alberto Brenes Córdoba, el comodato:

«Se refiere siempre a una cosa que no se consume por el primer empleo natural o civil que se le da. Con motivo del uso, el objeto es susceptible de desgaste o deterioro, pero no se consume necesariamente por el oficio a que conforme a su natural condición, sea dedicado. De ahí que el “comodante”, o sea, el que presta el objeto, conserva la propiedad del mismo; y de ahí también que el “comodatario”, nombre con se distingue al emprestador, esto es, al que toma prestado, está en el deber de efectuar la devolución de la cosa en su individualidad, precisamente.»

La figura del comodato, se encuentra regulada en el Código Civil, concretamente en los artículos que van del 1334 al 1342.  Dichos numerales, en forma expresa no realizan ninguna limitación o distinción respecto al tipo de bienes –muebles o inmuebles- que pueden ser dados en comodato, no obstante, no puede obviarse que en los artículos 366 y siguientes del mismo cuerpo legal, se encuentran reguladas las figuras de derecho de uso y del derecho de habitación, los cuales hacen referencia a cuando se da en préstamo un bien inmueble.

Lo anterior ha sido también respaldado por la doctrina nacional:

 «Aunque en principio, lo mismo puede establecerse comodato sobre bienes muebles que sobre bienes inmuebles, sólo respecto a los primeros tiene lugar bajo tal denominación; pues cuando el préstamo recae en una cosa inmueble, toma el nombre de derecho de uso o de habitación, según se refiera a un fundo o un edificio, constituyendo entonces un derecho real, de especial carácter, cuyo estudio corresponde a la materia de los bienes.» (Opinión Jurídica no. OJ-080-2012 de 25 de octubre de 2012. El subrayado no es del original). 

c)      Conclusión.

            Por tratarse de un asunto relacionado con el manejo de la Hacienda Pública, sobre el cual la Contraloría General de la República ya se refirió, se declara inadmisible la consulta.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez                            Sandra Paola Ross Varela

Procuradora                                                 Abogada