20 de enero 2020

OJ-015-2020

 

Diputada

Carmen Chan Mora

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio OFI-DCCh-629-2019 del 17 de diciembre de 2019, mediante el cual solicita que nos refiramos a las siguientes interrogantes que transcribimos textualmente:

“1- ¿Puede un Ministro del Gobierno, un Diputado o cualquier miembro de los supremos poderes –asistir ya sea en representación oficial del Gobierno o de la institución respectiva, a un evento internacional y que sus gastos sean financiados total o parcialmente con recursos privados? De igual manera, le ruego clarificar, si esto aplica para los demás funcionarios públicos que asisten en compañía del jerarca o jefe inmediato, pertenecientes a cualquier órgano, ente, o Poder de la República?

2-¿Me podría aclarar si estas actuaciones son conforme al Decreto Ejecutivo N°33146 sobre “Principios Éticos de los Funcionarios Públicos” y la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N°8422 y su reglamento?

3- ¿Ruego indicarme, si la información relativa al financiamiento de los gastos de algunos funcionarios públicos con recursos provenientes de organizaciones no gubernamentales, entidades financieras o cooperantes internacionales, que asistieron a la COP 25, según indican algunos medios de comunicación nacional; puede calificarse como información de carácter Público?

4-Con base en los principios de transparencia y publicidad, así como el de rendición de cuentas, una vez concluido el evento de la Cumbre Internacional sobre Cambio Climático (COP), que tipo de información debe de publicarse de oficio y cuál se podría calificar como confidencial.”

I.                   SOBRE LA ADMISIBILIDAD Y LOS ALCANCES DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA EN ESTE CASO

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de la Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa condición, cumple una función de asesoramiento a la Administración Pública.

 

            A partir de ello, hemos señalado reiteradamente que la Asamblea Legislativa solamente podría ser considerada como Administración Pública para los efectos anteriores, cuando consulta un tema en el ejercicio de su función administrativa, no así, cuando requiere nuestro asesoramiento sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa o de control político.

 

A pesar de lo anterior y atendiendo a la investidura de las señoras y señores diputados, así como las altas funciones que les corresponde ejercer, esta Procuraduría ha venido prestando su colaboración cuando se nos plantean consultas sobre diversos temas jurídicos o proyectos de ley, con la advertencia de que tales pronunciamientos carecen de efecto vinculante, de ahí que revisten la naturaleza de una simple opinión consultiva.

 

De igual forma, hemos indicado que esa colaboración en el ámbito de nuestra función consultiva no puede ser irrestricta, pues queda limitada al estudio de algún proyecto de ley o bien a asesorar en la labor de control político que desempeñan las señoras y señores diputados (al respecto, ver OJ-013-2010 del 25 de marzo del 2010 y OJ-155-2017 del 14 de diciembre del 2017).

 

Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas (ver nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

 

            Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor y respetar los criterios de admisibilidad que ha desarrollado nuestra jurisprudencia administrativa.

 

            Precisamente dentro de esos criterios de admisibilidad extraídos de lo dispuesto en los numerales 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica, hemos exigido que las interrogantes planteadas versen sobre temas jurídicos en genérico sin que se cuestionen casos concretos, pues esta Procuraduría, por la vía consultiva, no puede valorar la legalidad de actuaciones concretas realizadas por la Administración activa. En otras palabras, los criterios que emite la Procuraduría no son para revisar conductas concretas de la Administración y sus funcionarios, sino para asesorar, en términos generales, sobre aspectos jurídicos sobre los cuales exista duda, especialmente ante la interpretación de normas jurídicas específicas. Sobre el particular, hemos dispuesto:

 

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.  El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”  (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros.

 

Es por lo anterior, que la primera conclusión a la que debemos llegar, es que en esta vía consultiva no corresponde analizar la actuación de determinados funcionarios públicos al acudir a la Cumbre Internacional sobre Cambio Climático (COP), ni la forma en que fueron financiados los viajes a la misma, pues ello escapa de la competencia consultiva de este órgano asesor.

 

Sin perjuicio de lo anterior, debemos señalar que la Procuraduría de la Ética Pública por la vía de denuncia, sí ha conocido temas relativos al financiamiento de viajes de funcionarios públicos, aunque ello lo ha hecho dentro del marco de una investigación concreta por la supuesta violación al principio de probidad o la existencia de conflictos de interés, vía que tendría abierta la señora diputada consultante de estimarlo procedente.

 

Por tanto, no es la vía consultiva la idónea para revisar actuaciones concretas de la Administración ante los viajes realizados con ocasión de la Cumbre Internacional sobre Cambio Climático (COP), mencionadas implícitamente en la presente consulta.

 

En segundo lugar, debemos señalar como aspecto de admisibilidad, que esta Procuraduría también ha declinado su competencia cuando las interrogantes que se plantean son competencia de otro órgano u ente público.

 

Dicho criterio resulta de relevancia pues como analizaremos en el siguiente apartado, existen disposiciones legales que otorgan a la Contraloría General de la República, la competencia de reglamentación en cuanto a los viajes realizados por los funcionarios públicos, tanto en el interior del país como en el exterior.

 

De igual forma, debemos advertir que la Contraloría General de la República ha emitido numerosos criterios dentro de su función consultiva, relativos al otorgamiento de obsequios, dádivas o regalías en el ejercicio de un cargo público (ver por ejemplo DJ-0241-2011 del 2 de marzo de 2011, DAGJ-0114-2006 del 16 de enero de 2006, DAGJ-0476-2006 del 13 de marzo de 2006, DAGJ-1873-2006 del 23 de noviembre de 2006).

 

Por lo anterior y en un afán de colaboración con la señora diputada consultante, procederemos a analizar el tema planteado, sin perjuicio de la competencia que pueda ejercer en esta materia la Contraloría General de la República.

 

 

II.                SOBRE EL FINANCIAMIENTO EXTERNO DE LOS VIAJES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

 

El ordenamiento jurídico costarricense establece una serie de normas generales que imponen deberes éticos y jurídicos a los funcionarios públicos, no sólo en cuanto a su comportamiento, sino además en lo que respecta a la aceptación de obsequios o cualquier beneficio de parte de terceros.

 

Específicamente, la Ley de Contratación Administrativa, N° 7494 del 02 de mayo del 1995, establece como causal de despido sin responsabilidad patronal del funcionario público: “Recibir dádivas, comisiones o regalías, de los proveedores ordinarios o potenciales del ente en el cual labora o solicitárselas” (artículo 96 ter).

 

Asimismo, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 del 06 de octubre del 2004, establece un deber general de probidad, a partir del cual el funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público, interés que debe manifestarse al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, demostrando rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley, asegurando que sus decisiones se ajusten a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, administrando los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.

 

Partiendo de ese principio, dicha Ley en su artículo 20, establece un régimen de donaciones y objetos que esta Procuraduría ha interpretado que se refiere únicamente a los de carácter diplomático (ver dictámenes C-305-2012 y OJ-22-2005). Al respecto, el artículo 20, indica:

 

“Artículo 20.-Régimen de donaciones y obsequios. Los obsequios recibidos por un funcionario público como gesto de cortesía o costumbre diplomática, serán considerados bienes propiedad de la Nación, cuando su valor sea superior a un salario base, según la definición del artículo 2º de la Ley Nº 7337, de acuerdo con la valoración prudencial que de ellos realice la Dirección General de Tributación, si se estima necesaria. El destino, registro y uso de estos bienes serán los que determine el Reglamento de esta Ley; al efecto podrá establecerse que estos bienes o el producto de su venta, sean trasladados a organizaciones de beneficencia pública, de salud o de educación, o al patrimonio histórico-cultural, según corresponda.  De la aplicación de esta norma se exceptúan las condecoraciones y los premios de carácter honorífico, cultural, académico o científico.”

 

No obstante ello, el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril del 2005, al desarrollar el principio de probidad, establece la obligación general de todos los funcionarios públicos de: “ Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.” (artículo 14 inciso e)

 

Dicho reglamento, además, establece una serie de corruptelas, al establecer:

 

 

“Artículo 1º- Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

[…]

5)  Actos de corrupción o corruptelas: Se entenderá, entre otros, como tales los siguientes:

 

a)         El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, premios, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas bajo cualquier modalidad o denominación;

b)         El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, premios, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas bajo cualquier modalidad o denominación;

(…)” (La negrita no forma parte del original)

 

 

Finalmente, el artículo 40 del Decreto Ejecutivo indicado, prohíbe terminantemente a los servidores públicos recibir dádivas, obsequios, regalos, premios, recompensas o cualquier otra ventaja como retribución por actos u omisiones inherentes a sus cargos.

 

A partir de dicha normativa, esta Procuraduría en el dictamen C-305 -2012 del 7 de diciembre de 2012 analizó, de manera general, los alcances de la prohibición dispuesta en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y su Reglamento. Al respecto indicamos:

“Tal y como se expuso en la opinión jurídica transcrita, lo estipulado en el numeral 20 de la Ley 8422 se refiere exclusivamente a bienes u obsequios dados por cortesía o costumbre diplomática, por lo que no resulta aplicable al supuesto consultado en el caso de marras.

 

No obstante lo anterior, existen otras normas jurídicas en las que se regula el  tema y se impone una prohibición expresa y categórica a los funcionarios públicos en general para que estos no reciban dádivas, obsequios, regalos, premios, recompensas o cualquier otra ventaja como retribución por actos u omisiones inherentes a sus cargos.

 

En efecto, el aceptar dádivas u obsequios por parte de un funcionario público en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de ellas constituye una violación al deber de probidad establecido en el artículo 3 de la Ley No. 8422, el cual nos permitimos transcribir a continuación:

 

 

“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

Y es que dentro de la definición de deber de probidad establecida en el Reglamento a la citada Ley, específicamente se hace referencia al tema de las dádivas u obsequios otorgados en razón del cumplimiento de la función pública, tal y como a continuación se observa:

 

 

“Artículo 1º- Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:…

 

11)      Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a) (…)

 

e)         Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

 

 (…).”

 

En esa misma línea, resulta de gran importancia recordar que la violación al deber de probidad acarrea responsabilidad administrativa para el funcionario, tal y como de forma expresa lo señala el numeral 38 de la citada Ley:

 

“Artículo 38-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

 

(…)”

 

m)        Perciba, por sí o por persona física o jurídica interpuesta, retribuciones, honorarios o beneficios patrimoniales de cualquier índole, provenientes de personas u organizaciones que no pertenezcan a la Administración Pública, por el cumplimiento de labores propias del cargo o con ocasión de estas, dentro del país o fuera de él.

 

(…)”

 

Aunado a lo anterior, es necesario señalar que de conformidad con el artículo 40 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública existe una prohibición general, en la que no se realiza ninguna distinción respecto al valor de los bienes obsequiado o el tipo del bien de que se trate, por lo que no es dable a esta Procuraduría hacer diferencias donde no las hace la Ley, concluyéndose necesariamente que ningún funcionario público debe recibir ningún tipo de regalía o dádiva como paga, gratificación o retribución por actuaciones u omisiones en el ejercicio de su cargo.

 

En esa misma línea, tenemos que estas acciones, dependiendo de las circunstancias, eventualmente podrían constituir delitos.  En ese sentido, vemos que el Código Penal establece como conductas típicas el hecho de que un funcionario público reciba una dádiva o cualquier otra ventaja indebida para hacer un acto propio de sus funciones, para hacer un acto contrario a sus deberes o para no hacer o para retardar un acto propio de  las mismas, o bien, aceptare una dádiva o cualquier otra ventaja indebida por un acto cumplido u omitido en su calidad de funcionario.”

 

            Como se desprende de lo anterior, se considera una violación al principio de probidad que un funcionario público reciba dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio con ocasión de sus funciones y en beneficio propio.

           

            De igual forma, la Procuraduría se ha referido a la definición de conflicto de interés, indicando:

 

 “(…) En cuanto a una definición del término conflicto de intereses, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo (…)”.

(Dictamen n.° C-181-2009 del 29 de junio del 2009)

(También, dictámenes n.° C-181-2009 del 29 de junio del 2009, n.° C-230-2011 del 14 de septiembre del 2011, n.° C-093-2011 del 25 de abril del 2011, Opinión Jurídica n.° OJ-081-2012 del 29 de octubre del 2012, y n.° OJ-020-2011 del 25 de abril del 2011)

 

Además, merece ser reiterado, que la legislación penal costarricense contiene varios delitos en los que eventualmente podrían encuadrar conductas relacionados con la aceptación de dádivas, como serían el cohecho propio, cohecho impropio, corrupción agravada, aceptación de dádivas por un acto cumplido, corrupción de jueces y enriquecimiento ilícito.    

 

Partiendo de lo anterior, la pregunta que cabe hacerse en este caso, es si el financiamiento externo o de un ente auspiciador para costear el viaje de un funcionario público a una actividad oficial o un evento internacional, puede o no ser catalogado como una situación de conflicto o ser considerado una dádiva, obsequio, premio, recompensa, emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio, en los términos prohibidos por la normativa ya comentada.

 

            Para realizar dicho análisis debemos indicar, en primer lugar, que la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de Funcionarios del Estado, N° 3462 del 26 de noviembre de 1964, establece lo siguiente:

 

  “Artículo 1º.- Los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios y empleados del Estado que en función pública deban viajar dentro o fuera del país, se regularán por una tarifa y un reglamento que elaborará la Contraloría General de la República, en un plazo no mayor de tres meses a partir de la vigencia de la presente ley. Son funcionarios y empleados del Estado los que dependan de cualquiera de los tres Poderes, del Tribunal Supremo de Elecciones, de las instituciones autónomas o semiautónomas, de las Municipalidades o de cualquier otro organismo del sector público.”

 

 

            Como se desprende de lo anterior, el legislador otorgó a la Contraloría General de la República la potestad de reglamentar todo lo relativo a los gastos y viáticos de los funcionarios públicos que deban viajar dentro o fuera del país. Es así como dicha reglamentación, idealmente, debería contemplar el procedimiento de autorización y, eventualmente, la posibilidad o no de que esos viajes sean financiados con recursos particulares y en qué supuestos, dadas las normas legales que rigen la materia.

 

            Asimismo, el Reglamento a dicha Ley, Reglamento de Gastos de Viaje y Transporte para Funcionarios Públicos, N° 4 del 10 de mayo de 2001 y sus reformas, establece la posibilidad de la Contraloría de valorar y otorgar autorizaciones especiales, indicando:

“Artículo 53º.- Autorizaciones especiales. Las situaciones excepcionales que se presenten, podrán someterse a consideración de la Contraloría General de la República, con el propósito de que por medio del órgano o instancia competente resuelva las autorizaciones especiales sobre cualquier aspecto no contemplado en este Reglamento, si tales situaciones cumplen con los siguientes requisitos:

        a) Que la solicitud se haga previamente a la realización del viaje.

        b) Que la actividad sujeta a autorización no contravenga el orden jurídico vigente.

        c) Que la realización de la actividad sea conveniente al interés público.

        d) Que se trate de una situación que ocurre en forma esporádica o imprevista.

        e) Que la solicitud sea hecha a instancia de la autoridad superior administrativa del ente público respectivo o de otra autoridad competente.

(Así reformado mediante resolución R-DC-111-2011 del 7 de julio del 2011), y obtenido su contenido de la página Web de la Contraloría General de la República www.cgr.go.cr)

           

Es por lo anterior que, en nuestro criterio, la competencia de reglamentación sobre los viajes de los funcionarios públicos corresponde a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de los reglamentos autónomos de organización y servicio que pueden emitirse a lo interno de cada institución sobre este tema, con fundamento en la potestad de autoorganización de la propia Administración.

 

Sin embargo, es claro que al otorgar el legislador la rectoría de este tema en manos de la Contraloría, cualquier reglamentación interna que se emita por la Administración, deberá dictarse no sólo dentro del margen autorizado por el legislador a la luz de las normas legales ya comentadas, sino que, además, deberá ser acorde con los lineamientos dictados por dicho órgano constitucional.

 

Sin perjuicio de lo indicado y en un afán de colaboración con la señora diputada consultante, debemos señalar que existe normativa dictada por la Contraloría, que debe contemplarse para resolver las interrogantes planteadas.

 

En primer lugar, debemos señalar que el artículo 8 del Reglamento de Gastos de Viaje y Transporte para Funcionarios Públicos, ya mencionado, establece en lo que interesa lo siguiente:

 

“Artículo 8

(…)

Cuando el viaje responda a una invitación formulada por el ente auspiciador del evento o cuando éste financie o satisfaga la totalidad o parte de los gastos de transporte, alimentación, hospedaje u otros, deberá adjuntarse a la solicitud de adelanto, copia de dicha invitación y/o de los respectivos documentos en que conste esa participación o ayuda del organismo auspiciador, sin perjuicio de que oficiosamente la Administración pueda llevar a cabo las indagaciones que sobre el particular considere pertinentes.

(…) (La negrita no forma parte del original)

 

En esa misma línea, el artículo 47 de esa normativa establece:

“Artículo 47º.- Póliza de seguro de viajeros. Se autoriza a la Administración Activa para que suscriba pólizas de seguro de viajeros para cubrir los gastos que se generen en los casos de lesiones, enfermedad o muerte del funcionario, incluyendo en este último caso los gastos derivados por el traslado del cuerpo hasta Costa Rica. Lo anterior siempre y cuando estos gastos no estén siendo cubiertos por algún organismo auspiciador, y además no existan convenios internacionales de reciprocidad entre la Caja Costarricense de Seguro Social y algún otro órgano de seguridad social del país de que se trate, que cubran esos conceptos.(Así reformado mediante resolución R-DC-111-2011 del 7 de julio del 2011), y obtenido su contenido de la página Web de la Contraloría General de la República www.cgr.go.cr)

(La negrita no forma parte del original)

 

            De las normas citadas, se infiere de manera implícita que, en ciertas circunstancias, el financiamiento de los viajes de los funcionarios públicos podría provenir del ente auspiciador de la actividad.

 

            No obstante ello, también deben considerarse las normas ya comentadas y, específicamente, lo dispuesto en la directriz D-2-2004-CO de la Contraloría General de la República, que dispone en su artículo 1.4 en lo que interesa:

 

“8. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán solicitar o recibir de personas, físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, directa o indirectamente, colaboraciones para viajes, aportes en dinero u otras liberalidades semejantes, para su propio beneficio o de un tercero.”

 

 

            Como se desprende de dicha disposición de la Contraloría, el financiamiento privado de los viajes de los funcionarios públicos, estarían prohibidos cuando sean para su propio beneficio o de un tercero.

 

Esa disposición también deriva de lo dispuesto en los artículos 38 y 40 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en los términos mencionados en el dictamen de esta Procuraduría arriba citado.

 

De lo dicho hasta aquí, podemos inferir que no todo financiamiento particular o externo de los viajes de los funcionarios públicos se encuentra prohibido, sino que debe analizarse cada caso concreto para determinar si existe un beneficio particular del funcionario, si hay una violación al deber de probidad, si existe un conflicto de interés en los términos ya comentados o si la conducta puede constituir un delito.

 

Bajo ese marco debe interpretarse la Directriz N°050-MP del 21 de mayo de 2013, emitida por la entonces Presidenta de la República y su Ministro de la Presidencia, mediante la cual se ordenó a las instituciones del sector público abstenerse de “gestionar o aceptar el ofrecimiento ni utilizar vuelos aéreos suministrados por personas físicas o jurídicas del sector privado nacional o internacional para la realización de las giras y viajes que realicen sus funcionarios de cualquier nivel dentro de la estructura de la institución u órgano de que se trate”

 

Esta interpretación, en nuestro criterio, es la que resulta acorde con la intención del legislador al emitir la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, pues así se infiere de las actas levantadas en las sesiones plenarias No. 148 y 149, en las cuales se manifestó en lo que aquí interesa:

 

“DIPUTADO VILLANUEVA MONGE

Hablando informalmente, con el diputado o extramicrófono con el diputado Carlos Salazar, me decía qué sucede con las invitaciones de gobiernos a funcionarios o servidores públicos, diputados o no, que conllevaba el pago del pasaje, cómo se podría interpretar eso, si entraba entre esta prohibición.  Esto me llamó la atención y he venido analizando la redacción que se le da, porque efectivamente, puede también conllevar a alguna confusión.

 

Es importante que nosotros leamos en ese sentido, cuál es el fin del artículo, esto lo que pretende es evitar que por función del cargo, haya un enriquecimiento indebido, no ganado por ser la persona, sino por ser el funcionario, sino también porque se puede considerar indebido una forma de comprometer al funcionario en alguna relación diplomática o en alguna gestión.

 

Por eso, a propósito de esta discusión es bueno o sano que nosotros dejemos expresada cuál es la intención.  Aquí está bien estipulado y por eso voy a leerlo, para que podamos tener en cuenta cuáles son los alcances.

 

(...)

 

Valga entonces esta explicación, para que a propósito de esta moción que es de forma, quede expresada la voluntad de todos nosotros y no conlleva mañana aquella discusión si el pago de un pasaje de un Gobierno o de una organización que le paga a un servidor público para que vaya a un seminario, o para que haya una conferencia es un obsequio, es una cortesía, o es una costumbre diplomática que no la puede recibir el funcionario público, porque tienen que dársele a alguna organización, o trasladarla a alguna organización tal y como dice el artículo 21. 

 

No, esas son cosas de carácter personal que se reciben, si bien es cierto no son una condecoración, pero sí es parte de la función pública de un funcionario que puede ser considerado un tipo de viático o de gasto necesario para el ejercicio de la función pública, sobre todo cuando son invitaciones y esto es muy normal en el ejercicio de la función pública.

 

(...)

 

DIPUTADO LUIS GERARDO VILLANUEVA MONGE:

 

 (...)

 

Aquí eran aquellos obsequios que no tienen, supuestamente, ese carácter de obligar o bien impulsar a un funcionario a hacer o no hacer un acto propio de su función, si no que estos obsequios son de cortesía o costumbre diplomática que tienen cierto valor económico un poquito alto y que entonces ahí la ley le dice “no mejor usted esto no se lo están dando, porque usted es muy bonito, no se lo están dando porque usted es muy artista, no se lo están dando porque usted ha contribuido en algo al conocimiento”, no, se lo están dando porque es, simplemente, funcionario público y por las relaciones diplomáticas, o porque se acostumbra.

 

Por eso se exceptúa aquellas en donde el funcionario, por alguna acción de hacer a contribuido al conocimiento o a la paz, etc., recibe una condecoración, y también estamos interpretando aquí, que cuando esa condecoración conlleva un obsequio en dinero o en especie está no lo contempla, no está prohibido, según este mismo artículo, por eso es importante.” (El destacado no forma parte del original)

 

            Como se observa, la intención del legislador no fue prohibir de manera absoluta que un funcionario público reciba un obsequio en dinero como parte de una condecoración, ni tampoco imposibilitar el financiamiento externo de los viajes del funcionario ante ciertas invitaciones que son parte de su función pública.

 

Sin embargo, es claro que esas posibilidades deben analizarse a la luz de las circunstancias concretas, pues deben observarse múltiples factores como sería por ejemplo, la existencia de un beneficio para la Administración y no personal, la naturaleza de la actividad, si ese financiamiento externo ha sido debidamente autorizado mediante los procedimientos internos correspondientes, si la naturaleza u origen de los recursos colocan al funcionario ante un conflicto de interés o la comisión de un delito, si se violenta el principio de probidad o algún principio ético o de la función pública, entre otros.

 

Por tanto, el financiamiento externo de un viaje a un funcionario público, nunca puede ser realizado a espaldas de la Administración y, además, ésta debe velar por la protección del interés público y nunca el interés particular del funcionario. Ergo, aun cuando una invitación es dirigida a un funcionario público específico, la Administración deberá revisar la idoneidad y la oportunidad y conveniencia de su viaje.

 

Precisamente, estos elementos fueron abordados por la Contraloría en el oficio DAGJ-0114-2006 del 16 de enero de 2006, en el cual se pronunció sobre la posibilidad de un funcionario público de recibir de un gobierno o de una organización el pago del viaje. Al respecto, indicó en lo conducente:

 

“Por otra parte, también se aclaró en la discusión legislativa, que quedaban fuera del ámbito de cobertura de dicha norma, los viáticos o gastos de transporte que un funcionario público recibiera, ya sea de un Gobierno o de una organización, para que asistiera a un seminario o impartiera una conferencia, en la medida en que lo fuera para el ejercicio de la función pública. Aquí es importante aclarar, que lo anterior no pueden entenderse en el sentido de que en cualquier caso el pago de viáticos o gastos de transporte de funcionarios públicos, por parte de Gobiernos u organizaciones, resulta procedente jurídicamente, sino que ello debe ser en armonía con las restantes disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico que regulan dicha materia, particularmente el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos.

(…)

Bajo esta perspectiva, consideramos de interés tener presente, que de las actas citadas se denota que lo que dicha norma pretende no es solamente evitar el que se dé un enriquecimiento indebido por parte de un funcionario público, al obtener obsequios, no en su condición personal o por sus propios méritos, sino en razón del ejercicio de un cargo público, sino que a su vez se pretende el prevenir que el funcionario se vea comprometido en alguna relación diplomática o en alguna gestión.

 

Lo anterior puede servir de guía a la hora de analizar si se está en presencia o no, de un comportamiento indebido, pues aún en el caso de que una determinada situación no resulte cubierta  por el referido régimen de obsequios establecido por la Ley No. 8422, ni sea susceptible de ser configurada como actividad delictiva en los términos del Código Penal, ello no sería suficiente para determinar que la conducta es procedente jurídicamente, pues podría estarse generando un conflicto de intereses.

En este sentido, conviene traer a colación lo establecido por las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”, No. D-2-2004-CO, publicadas en La Gaceta No. 228 del 22 de noviembre de 2004, las cuales disponen en lo que interesa lo siguiente:

 

“1.4 Conflicto de intereses. 1. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán proteger su independencia y evitar cualquier posible conflicto de intereses rechazando regalos, dádivas, comisiones o gratificaciones que puedan interpretarse como intentos de influir sobre su independencia e integridad.

 

(...)

 

9. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aceptar honorarios o regalías de cualquier tipo por discursos, conferencias o actividades similares, con excepción de lo permitido por la ley.

 

(...)

 

13. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán solicitar o aceptar directa o indirectamente regalos, comisiones, premios, donaciones, favores, propinas o beneficios de cualquier tipo. Los presentes dados como símbolo de amistad de un país, sean de valor artístico, cultural u otro, deben ponerse a la orden de los órganos públicos encargados de su registro y custodia dentro del mes siguiente a su recepción.”

 

En cuanto a los diversos escenarios planteados en su misiva, respecto a que el funcionario asiste a esas actividades dentro o fuera de la jornada pero financiada con fondos públicos, o bien, asiste dentro de la jornada, con el permiso respectivo, pero con recursos de su propio peculio o no tuviere costo alguno, cabe señalar que no pareciera que el hecho de asistir a tales actividades en horas no hábiles, o mediante financiamiento propio, resulte suficiente por sí mismo, para exonerar al respectivo servidor público de la obligación de ajustarse a las prohibiciones de marras, por lo que igualmente habría que analizar el caso específico, a la luz de las consideraciones hasta ahora esbozadas. Así, en el tanto los indicados obsequios sean recibidos por los respectivos funcionarios públicos, a raíz de su participación en un evento de capacitación, al que acuden en su condición de tales, podría eventualmente, estarse frente a alguna de las conductas prohibidas tanto a nivel penal como administrativo, lo cual reiteramos que se tendría que analizar con vista en las consideraciones de cada caso en particular. Así por ejemplo, de llegarse de demostrar que al funcionario en cuestión hubiere recibido dichos obsequios, habiéndoselos sido presentados u ofrecidos en consideración a su oficio, podría eventualmente estarse frente a la configuración de una de las clases de enriquecimiento ilícito reguladas por el numeral 346 del Código Penal. Igualmente, podría llegar a tenerse como una actividad delictiva, el que los dichos servidores hayan aceptado esos obsequios por algún acto cumplido u omitido, en su calidad de funcionarios públicos, aún si haber mediado promesa anterior. Asimismo, podría resultar que los obsequios otorgados en el evento de capacitación, o incluso también la propia asistencia al mismo, hayan sido otorgados en contraprestación por la realización de actos u omisiones inherentes al respectivo cargo público o por la realización de actos u omisiones contrarios a los deberes del mismo.

Ahora, debemos insistir en que aún en el supuesto de que no se estuviere frente a alguna de las conductas tipificadas penalmente, podría resultar  improcedente el recibir tales obsequios, según lo dispuesto por la normativa interna que regule la relación de servicio de dicho funcionario, o en razón de que con ello se ponga en peligro la objetividad e imparcialidad que deben caracterizar el ejercicio de la función pública, en los términos dispuestos en las Directrices citadas anteriormente.

 

Por otra parte, cabe aclarar que aún en el caso de que se tratara de eventos de capacitación a los que se acude no en el carácter de funcionario público, sino en condición personal, dicho servidor queda sujeto a la obligación de evitar colocarse en situaciones que pudieran interpretarse como intentos de influir sobre su independencia e integridad.

 

Así las cosas, no podría responderse su consulta en forma afirmativa o negativa, pues lo cierto es que ello dependerá de cada situación en particular, debiendo cada caso analizarse, al menos, a la luz de los parámetros que en términos generales se brindan mediante el presente memorial, guiando el análisis respectivo de acuerdo con las mencionadas Directrices. Correspondería determinar, entre otros aspectos, los siguientes: si efectivamente se trata de una actividad académica, o si existe otra clase de fines, comerciales o de otra índole, que motivan la participación de funcionarios públicos en la misma, quién imparte el evento de capacitación, a efectos de identificar la posible presencia de conflictos de intereses que pudieran permiar el correcto ejercicio de la función pública, donde habría qué preguntarse ¿qué motiva al organizador a realizar dicha actividad, un mero interés por capacitar, o podría intuirse un intento por influir en la independencia y objetividad que deben caracterizar la labor del funcionario público? 

Asimismo, convendría determinar a quién va dirigido el evento académico, si es abierto al público en general, a determinado gremio profesional, a los servidores públicos, o a los funcionarios de determinada institución….

 

 

De lo anterior se desprende que, además de los casos que puedan estar cubiertos de manera específica por el ordenamiento jurídico, es preciso señalar que el espíritu de la normativa atinente al servidor público se orienta a prevenir que el funcionario se vea comprometido en alguna gestión o servicio público, así como que pueda eventualmente generarse un conflicto de intereses, o bien, evitar que se comprometa la imparcialidad y objetividad de sus actuaciones.

 

            Es por lo anterior, que las primeras dos interrogantes que plantea la señora diputada consultante deben evacuarse a la luz de lo aquí indicado, sin perjuicio de lo que en esta materia disponga y reglamente la Contraloría General de la República.

 

III.             SOBRE EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

 

La consultante también solicita que nos refiramos a si la información relativa a los gastos de los funcionarios públicos con recursos provenientes de organizaciones no gubernamentales, entidades financieras o cooperantes internacionales que asistieron a la COP 25, puede o no catalogarse como información pública.

 

Asimismo, solicita que aclaremos qué tipo de información debe publicarse de oficio y cuál podría calificarse como confidencial una vez concluido el evento de la Cumbre Internacional sobre Cambio Climático. 

 

Sobre el particular, ya indicamos que este órgano asesor no puede revisar la legalidad de actuaciones realizadas por funcionarios públicos con ocasión de la Cumbre Internacional sobre Cambio Climático. Tampoco podríamos sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones, para determinar si determinada información relacionada con dicha Cumbre debe o no ser publicada de oficio.

 

            No obstante lo anterior, la competencia consultiva sí nos permite referirnos, de manera general, al acceso a la información de carácter público.

 

Sobre el particular, el artículo 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los “departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público”, constituyendo un derecho fundamental de los administrados que les faculta a ejercer control sobre la legalidad, eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos.

 

                 Este acceso a la información pública se relaciona estrechamente con la obligación de la Administración Pública de rendir cuentas, principio consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y se complementa con el derecho de petición y pronta resolución, que garantiza que todas las personas puedan dirigirse por escrito a las autoridades públicas a solicitarles información de interés público, en los términos dispuestos en el precepto 27 de la norma fundamental.

                       

            La protección constitucional que garantiza el acceso a la información, busca alcanzar administraciones públicas eficientes y eficaces que se sometan al escrutinio de los administrados, pues el derecho de acceso a la información administrativa es una herramienta indispensable para la vigencia plena de los principios de transparencia y publicidad. No hay duda también que el principio democrático se ve fortalecido cuando los administrados participan activamente en la formación y ejecución de la voluntad pública.

 

            Los principios de transparencia y publicidad deben ser pilares fundamentales del accionar administrativo, pues ellos inciden de modo positivo en el desarrollo del proceso democrático haciéndolo más directo y participativo. En consecuencia, cualquier interesado debe estar en capacidad de examinar la actuación de las autoridades públicas, según conste en sus registros y archivos, así como conocer el fundamento de las decisiones que se adopten por esas autoridades.

 

            En el dictamen C-018-1999 de 26 de enero de 1999  se señaló al respecto:

 

"Conocer los motivos de una decisión de la Administración facilita el ejercicio de acciones impugnatorias, mejora la posibilidad de formular una defensa del derecho afectado y en general, da acceso a la información pertinente y necesaria para conocer en su totalidad, la decisión tomada.

 

El principio de publicidad y transparencia, en ese sentido, adquiere vital relevancia, en particular el derecho que el artículo 30 constitucional contiene, es decir, que según el cual, como regla general, se debe admitir el acceso a todos los archivos y expedientes administrativos…”.

 

La Sala Constitucional también se ha referido a la necesidad de que las administraciones públicas sean verdaderas casas de cristal, sometidas al escrutinio público en aras de la transparencia y la publicidad. Esa doctrina fue desarrollada en la sentencia 2005-00756 de las 9:58 horas del 28 de enero de 2005, en la cual indicó en lo conducente:

 

“III .- TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ADMINISTRATIVAS. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes públicos- están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados. Las administraciones públicas deben crear y propiciar canales permanentes y fluidos de comunicación o de intercambio de información con los administrados y los medios de comunicación colectiva en aras de incentivar una mayor participación directa y activa en la gestión pública y de actuar los principios de evaluación de resultados y rendición de cuentas actualmente incorporados a nuestro texto constitucional (artículo 11 de la Constitución Política ). Bajo esta inteligencia, el secreto o la reserva administrativa son una excepción que se justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se tutelan valores y bienes constitucionalmente relevantes. Existen diversos mecanismos para alcanzar mayores niveles de transparencia administrativa en un ordenamiento jurídico determinado, tales como la motivación de los actos administrativos, las formas de su comunicación –publicación y notificación-, el trámite de información pública para la elaboración de los reglamentos y los planes reguladores, la participación en el procedimiento administrativo, los procedimientos de contratación administrativa, etc., sin embargo, una de las herramientas más preciosas para el logro de ese objetivo lo constituye el derecho de acceso a la información administrativa.” (El destacado no forma parte del original)

 

 

El criterio citado, establece el derecho de acceso a la información pública como un pilar de la democracia, pero también reconoce que este derecho, como todo derecho fundamental, tiene límites.

 

            Precisamente sobre el tema de los límites de este derecho, debemos indicar que el artículo 30 constitucional señala que la información que debe garantizarse a los administrados es aquella que verse sobre “asuntos de interés público”, de manera que cuando no se trate de asuntos de tal naturaleza, la información no queda protegida dentro del derecho de acceso. Asimismo, el propio artículo 30 constitucional establece en su párrafo 2° que: “Quedan a salvo los secretos de Estado”, con lo cual éste también opera como límite al derecho de acceso a la información. De igual forma, el artículo 24 de la Constitución Política le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible por lo que quedan excluidos del concepto de “información de interés público,” todos aquellos datos privados o sensibles que se encuentren en poder de un órgano o ente público, lo cual debe sumarse a los conceptos de moral y orden público dispuestos en el artículo 28 constitucional como límites al ejercicio de los derechos.

 

En esa línea, la Sala Constitucional se ha referido en la sentencia 2005-00756 de las 9:58 horas del 28 de enero de 2005, en la cual indicó:

 

“LÍMITES INTRÍNSECOS Y EXTRÍNSECOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. En lo relativo a los límites intrínsecos al contenido esencial del derecho de acceso a la información administrativa, tenemos, los siguientes: 1) El fin del derecho  es la “información sobre asuntos de interés público”, de modo que cuando la información administrativa que se busca no versa sobre un extremo de tal naturaleza el derecho se ve enervado y no se puede acceder. 2) El segundo límite está constituido por lo establecido en el párrafo 2º del ordinal 30 constitucional al estipularse “Quedan a salvo los secretos de Estado”. El secreto de Estado como un límite al derecho de acceso a la información administrativa es reserva de ley (artículo 19, párrafo 1º, de la Ley General de la Administración Pública), empero, han transcurrido más de cincuenta años desde la vigencia de la Constitución y todavía persiste la omisión legislativa en el dictado de una ley de secretos de estado y materias clasificadas. Esta laguna legislativa, obviamente, ha provocado una grave incertidumbre y ha propiciado la costumbre contra legem del Poder Ejecutivo de calificar, por vía de decreto ejecutivo, de forma puntual y coyuntural, algunas materias como reservadas o clasificadas por constituir, a su entender, secreto de Estado. Tocante el ámbito, extensión y alcances del secreto de Estado, la doctrina es pacífica en aceptar que comprende aspecto tales como la seguridad nacional (interna o externa), la defensa nacional frente a las agresiones que atenten contra la soberanía e independencia del Estado y las relaciones exteriores concertadas entre éste y el resto de los sujetos del Derecho Internacional Público (vid. artículo 284 del Código Penal, al tipificar el delito de “revelación de secretos”). No resulta ocioso distinguir entre el secreto por razones objetivas y materiales (ratione materia), referido a los tres aspectos anteriormente indicados (seguridad, defensa nacionales y relaciones exteriores) y el secreto impuesto a los funcionarios o servidores públicos (ratione personae) quienes por motivo del ejercicio de sus funciones conocen cierto tipo de información, respecto de la cual deben guardar un deber de sigilo y reserva (vid. artículo 337 del Código Penal al tipificar y sancionar el delito de “divulgación de secretos). El secreto de Estado se encuentra regulado en el bloque de legalidad de forma desarticulada, dispersa e imprecisa (v. gr. Ley General de Policía No. 7410 del 26 de mayo de 1994, al calificar de confidenciales y, eventualmente, declarables secreto de Estado por el Presidente de la República los informes y documentos de la Dirección de Seguridad del Estado –artículo 16-; la Ley General de Aviación Civil respecto de algunos acuerdos del Consejo Técnico de Aviación Civil –artículo 303-, etc.). El secreto de Estado en cuanto constituye una excepción a los principios o valores constitucionales de la transparencia y la publicidad de los poderes públicos y su gestión debe ser interpretado y aplicado, en todo momento, de forma restrictiva.  En lo concerniente a las limitaciones o límites extrínsecos del derecho de acceso a la información administrativa tenemos los siguientes: 1) El artículo 28 de la Constitución Política establece como límite extrínseco del cualquier derecho la moral y el orden público. 2) El artículo 24 de la Constitución Política le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos, registros y expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos por ninguna persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el propio administrado ha puesto en conocimiento de una administración pública información confidencial, por ser requerida, con el propósito de obtener un resultado determinado o beneficio. En realidad esta limitación está íntimamente ligada al primer límite intrínseco indicado, puesto que, muy, probablemente, en tal supuesto la información pretendida no recae sobre asuntos de interés público sino privado. Íntimamente ligados a esta limitación se encuentran el secreto bancario, entendido como el deber impuesto a toda entidad de intermediación financiera de no revelar la información y los datos que posea de sus clientes por cualquier operación bancaria o contrato bancario que haya celebrado con éstos, sobre todo, en tratándose de las cuentas corrientes, ya que, el numeral 615 del Código de Comercio lo consagra expresamente para esa hipótesis, y el secreto industrial, comercial o económico de las empresas acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos industriales y de sus estados financieros, crediticios y tributarios. Habrá situaciones en que la información de un particular que posea un ente u órgano público puede tener, sobre todo articulada con la de otros particulares, una clara dimensión y vocación pública, circunstancias que deben ser progresiva y casuísticamente identificadas por este Tribunal Constitucional. 3) La averiguación de los delitos, cuando se trata de investigaciones criminales efectuadas por cuerpos policiales administrativos o  judiciales, con el propósito de garantizar el acierto y éxito de la investigación y, ante todo, para respetar la presunción de inocencia, el honor y la intimidad de las personas involucradas.”

 

 

Del precedente anterior, podemos extraer que si bien el principio de publicidad y transparencia son la regla en materia de acceso a la información pública, existen límites intrínsecos y extrínsecos de este derecho. En la primera categoría podemos incluir los asuntos que no son de interés público y el secreto de Estado, y en la segunda categoría, encontramos la moral, el orden público y el derecho a la intimidad de terceros, como límites al derecho a la información.

 

Así las cosas, el primer aspecto a valorar es si la información solicitada es de interés público o no. Para ello, el gestionante debe respaldar su petición y fundamentar la existencia de ese interés, pues como ha señalado la Sala Constitucional: “La libertad de petición debe ejercerse de manera razonable, por lo que las gestiones deben dirigirse a las entidades públicas competentes para responder o resolver sobre lo pedido y debe acreditarse el interés que se tiene en obtener la información solicitada…” (sentencia 5354-98 de las 10:30 horas del 24 de julio de 1998).

 

 En segundo lugar, aun cuando se trate de información que tenga un interés público, la Administración puede limitar el acceso si ésta es catalogada como secreto de Estado. Sobre este aspecto, sin embargo, se ha señalado lo siguiente:

 

“2-. El secreto de Estado La Administración no está obligada a suministrar información de interés público, cuando ésta configura un secreto de Estado. De conformidad con la doctrina y jurisprudencia nacionales, el término "secreto de Estado" es de carácter restringido, de modo que sólo cubre las informaciones relativas a la defensa y seguridad interna y externa del país, por una parte y lo relativo a las relaciones diplomáticas, por otra parte. Este ha sido criterio reiterado de la Procuraduría General, como se determina de los dictámenes Ns. 164-79 de 13 de agosto de 1979, C-249-80 de 30 de octubre de 1980, C-175-83 de 31 de mayo de 1983.

De esos dictámenes se deriva que la Administración puede declarar que existe un "secreto de Estado" "cuando existan hechos, informes o documentos que por su naturaleza y especial gravedad, su revelación podría poner en peligro la seguridad y defensa interna y externa de la Nación, así como perjudicar las relaciones internacionales de Costa Rica".

Así las cosas, los valores jurídicos protegidos son la defensa, seguridad y relaciones exteriores. Dado que la protección de estos valores por el secreto de Estado constituye un límite al ejercicio del derecho a la información, corresponde al legislador establecer bajo qué supuestos se está ante un secreto de Estado, tal como se indicó en el dictamen C-175-83 antes citado: "En aplicación del principio de que las libertades públicas sólo pueden ser reglamentadas por ley, cabe afirmar que sólo la ley puede establecer en qué campos o materias puede establecerse que un hecho, informe o documento constituyan secreto de Estado. No obstante, debe tomarse en cuenta que nuestra Constitución Política ha señalado que determinadas materias constituyen secreto de Estado: lo relativo a la seguridad, defensa nacionales y las relaciones exteriores de la República. En todo caso, la definición del concepto "secreto de Estado" está reservada a normas jurídicas superiores, nunca a un reglamento, por cuanto dicho concepto implica una restricción a los derechos constitucionales consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución".

En el dictamen indicado también se examinó la competencia para determinar la existencia del secreto de Estado en un caso concreto, señalándose al respecto: "La Constitución define, en principio, el ámbito de aplicación del concepto secreto de Estado. Dichas materias competen al Poder Ejecutivo, por lo que cabe afirmar que corresponde a dicho Poder declarar que determinados hechos, informaciones o documentos son atinentes a la seguridad externa e interna de la República, la defensa nacional o las relaciones exteriores y que por ello su revelación perjudicaría los intereses estatales y el orden público.

Por Poder Ejecutivo debemos entender el Presidente y el Ministro del ramo. En consecuencia, un órgano o funcionario de rango inferior no podría declarar la existencia de un secreto. Al efecto no puede olvidarse que la materia en que cabe afirmar la existencia de un secreto constituye parte de una política estatal, cuya definición corresponde al Presidente de la República y al Poder Ejecutivo en sentido estricto.

 

De allí que, en criterio de esta Procuraduría, el legislador es competente para definir en qué consiste el secreto de Estado, cuál es su ámbito de aplicación, ello sin perjuicio de la regulación constitucional al respecto. Pero, una vez definido dicho concepto, corresponde al Poder Ejecutivo declarar en un caso concreto la existencia de dicho secreto...” (La negrita no forma parte del original) (Dictamen C-239-95 San José, 21 de noviembre de 1995)

 

Del criterio anterior, debemos extraer que la determinación de cuáles materias deben ser enmarcadas dentro del concepto de “secreto de Estado” corresponde al legislador, quedando reservado al Poder Ejecutivo únicamente la declaratoria en un caso concreto a partir de la autorización legal.

No obstante, podemos afirmar en términos generales que dicho concepto se refiere a la seguridad interna y externa del Estado, la defensa nacional, así como a las relaciones internacionales de la República (ver dictámenes C-164-79 de 13 de agosto de 1979 y C-249-80 de 30 de octubre de 1980).

En tercer lugar, debemos señalar que deben valorarse los conceptos de moral, orden público y el derecho a la intimidad de terceros, como límites al derecho a la información. En el dictamen C-239-95 del 21 de noviembre de 1995, indicó sobre este aspecto:

“Lo anterior no significa que el ejercicio del derecho sea irrestricto e ilimitado. Por el contrario, el derecho de acceso a la información de interés público puede ser restringido por el legislador cuando se presenten los supuestos previstos en el artículo 28 de la Constitución Política. Es decir, cuando esté de por medio el orden o la moral públicos o los derechos de un tercero” (La negrita no forma parte del original)

 

Asimismo se señaló:

 

“La inmediata consecuencia de esto es que, si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; no es en razón de cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por el artículo 28 constitucional, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por el Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior jerarquía.  

 

 

De todo lo anterior, debe deducirse que la determinación de cuáles supuestos constituyen un límite válido al derecho a la información, no constituye un acto discrecional de la Administración, sino que debe estar expresamente regulado en la Constitución o en la ley, tal como quedó consignado en la sentencia 880-90 de las 14:25 horas del 1° de agosto de 1990, en la cual la Sala Constitucional señaló:

 

“Conlleva pues, lo expuesto, el derecho que tiene todo administrado de obtener información en cuanto se refiera a la actividad del funcionario en el desempeño de sus funciones, de sus emolumentos y de la forma en que se administran los fondos públicos en general y la obligación del servidor público de rendirlos a la comunidad -y a cualquier ciudadano como representante de aquélla- de quien el funcionario depende, con la única salvedad de que se trate de un secreto de Estado o de información suministrada a la administración por particulares, para gestiones determinadas, que conservarán siempre su confidencialidad siempre y cuando ésta esté constitucional o legalmente protegida.” (La negrita no forma parte del original)

 

En otras palabras, debe quedar claro que en materia de límites al derecho de acceso a la información rige el principio de reserva legal, lo cual resulta de gran relevancia para evacuar lo consultado en esta oportunidad.

A partir de lo indicado debemos señalar que, en principio, la información relativa al financiamiento de viajes de los funcionarios públicos es información de interés público, pues es una forma de control ciudadano y de transparencia en esta materia. Nótese que no existe ley alguna que regule esta materia como secreto de Estado, ni tampoco está protegida por el principio de confidencialidad, por tratarse de información relativa a funcionarios públicos.

 

             Sobre este aspecto, debemos agregar además, que si bien ha sido práctica del Poder Ejecutivo realizar declaratorias de secretos de Estado a través de decretos, la Sala Constitucional en la sentencia 2005-00756 ya citada, indicó que esta práctica es dudosa pues se requiere de la existencia de una ley marco que regule esta materia.

 

Por tanto, únicamente aquella información que pueda poner en peligro las relaciones internacionales o la seguridad de nuestro país, podrían ser catalogadas como secreto de Estado, por lo que a criterio de este órgano asesor cualquier decisión que adopte la Administración en un caso concreto, para restringir el acceso a información en esta materia, debe estar debidamente motivada y además autorizada por una norma constitucional o legal. En todo caso, tal decisión siempre queda expuesta al control a posteriori que pueda hacer la Sala Constitucional, como intérprete definitivo en esta materia.

 

IV.             CONCLUSIONES

 

De lo anterior, debemos llegar a las siguientes conclusiones no vinculantes:

 

A)   El legislador, mediante la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de Funcionarios del Estado, otorgó a la Contraloría General de la República la potestad de reglamentar todo lo relativo a los gastos y viáticos de los funcionarios públicos que deban viajar dentro o fuera del país. Ergo, dicha reglamentación debería contemplar el procedimiento de autorización y los presupuestos para permitir el financiamiento externo de un viaje realizado por un funcionario público;

B)    La potestad de la Administración de emitir reglamentación autónoma de organización y servicio en materia de viajes, debe ejercerse de conformidad con la normativa legal y los lineamientos que emita la Contraloría en esta materia;

C)    De la normativa vigente en esta materia, sea la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y su Reglamento, la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de Funcionarios del Estado y su Reglamento y las directrices emitidas por la Contraloría, no se deriva una prohibición absoluta para permitir el financiamiento externo de los viajes del funcionario público ante ciertas circunstancias e invitaciones que son parte de su función; 

D)   No obstante lo anterior, debe analizarse cada caso a la luz de las circunstancias concretas, para determinar si existe un beneficio propio y no de la Administración, si ese financiamiento externo ha sido debidamente autorizado mediante los procedimientos internos correspondientes, si la naturaleza u origen de los recursos y de la actividad colocan o no al funcionario ante un conflicto de interés o la comisión de un delito, si se violenta el principio de probidad o algún principio ético o de la función pública, entre otros;

E)     Por tanto, el financiamiento externo de un viaje a un funcionario público, nunca puede ser realizado a espaldas de la Administración y, además, ésta debe velar por la protección del interés público y nunca del interés particular del funcionario. Ergo, aun cuando una invitación es dirigida a un funcionario público específico, la Administración deberá revisar la idoneidad y la oportunidad y conveniencia de su viaje;

F)     El principio de publicidad y transparencia es la regla en materia de acceso a la información pública, aunque existen límites al ejercicio de este derecho en aquellos casos en que no exista un interés público, se trate de un secreto de Estado, o una afectación a la moral, el orden público o al derecho a la intimidad de terceros;

G)    La Administración no cuenta con discrecionalidad para determinar cuáles supuestos constituyen un límite válido al derecho a la información, pues debe existir una autorización constitucional o legal en esta materia;

H)    No existe una autorización constitucional o legal para negar el acceso a la información relativa al financiamiento de los viajes de los funcionarios públicos o sobre la rendición de cuentas de una Cumbre Internacional. Únicamente la información que pueda ser considerada como secreto de Estado por poner en peligro las relaciones internacionales o la seguridad del país, queda excluida del deber de publicidad, decisión que deberá ser motivada; 

I)       No obstante lo anterior, no corresponde a este órgano asesor revisar las actuaciones concretas realizadas por la Administración ante la Cumbre Internacional sobre Cambio Climático COP 25. 

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

 

C. Marta Acosta. Contralora General de la República.