21 de enero de 2020

OJ-018-2020

 

Señora

Flor Sánchez Rodríguez

Jefe de Área

Comisión Legislativa VI

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora

 

Con autorización del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio 20.936-190- 19 del 31 de julio del 2019, mediante el cual se solicitó el criterio sobre el proyecto de Ley número 21 371, denominado: “AUTORIZACIÓN A LA MUNICIPALIDAD DE CAÑAS PARA QUE DONE UN TERRENO DE SU PROPIEDAD AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA Y CAMBIE SU NATURALEZA DEL BIEN INMUEBLE”.

 

I.- Alcance de este Pronunciamiento

 

La Procuraduría General de la República, es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de su Ley Orgánica.

 

Asimismo, el numeral 3 inciso b de dicha norma, establece como una de sus competencias, la de emitir dictámenes al Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. 

 

La función consultiva se materializa mediante la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la administración activa, quienes a su vez tienen la facultad y legitimación para solicitar el criterio de este órgano técnico previo a adoptar una decisión administrativa.

Ahora bien, a pesar de que la formación de leyes, función constitucional otorgada a la Asamblea Legislativa no forma parte de una función administrativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley.

La presente opinión jurídica carece de efectos vinculantes para el caso concreto y tiene como objetivo contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que el ordenamiento les confiere y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

Por lo tanto, el plazo establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no le es aplicable a la Procuraduría General de la República.

II. Objeto del Proyecto.

 

El proyecto de Ley pretende la autorización de donación de la finca inscrita en el Registro Inmobiliario número 52909 de la Provincia de Guanacaste. Según la publicidad Registral la finca tiene como naturaleza: PARQUE.

 

Del antecedente registral, la finca fue adquirida por medio de la escritura número 102, autorizada el seis de marzo del 1982 por el Notario Álvaro Calvo Soto. El donante traspasó varios lotes en cumplimiento del artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana.

 

III. Sujetos del Contrato

 

Las partes del contrato son: Municipalidad de Cañas, cédula de persona jurídica número 3-014-42101, y el Estado Ministerio de Educación Púbica, cédula de persona jurídica número 2-100-42002.

 

IV. Sobre el fondo

 

El artículo primero pretende la donación de la finca 52909 de la Provincia de Guanacaste propiedad de la Municipalidad de Cañas a favor del Estado Ministerio de Educación Pública.

 

La donación es un acto vedado para la Administración por lo que se requiere una norma que lo habilite para ello (Principio de Legalidad artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y artículo 11 de la Constitución Política). Es por lo anterior, que no se tiene objeción en relación con la autorización tramitada.

 

El artículo segundo está transformando la finalidad pública del terreno, de parque a escuela. El cambió de fin público la doctrina y este órgano asesor lo denomina mutación demanial.

 

En relación con este concepto, la mutación demanial es un mecanismo de transformación en cuanto a la administración y uso o destino del bien al que fue afectado inicialmente sin alterar su demanialidad.

 

La Procuraduría General de la República, en el dictamen 210-2002, indicó que la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula". (resolución N° 2000-10466).

 

Para efectos de que opere la mutación demanial, se deben tomar en cuenta tres factores: un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar; que tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y que se garantice la inseparabilidad del régimen de domino público, ya que el inmueble no sale de la esfera demanial.

 

Estos presupuestos se desprenden del dictamen C 210-2002 del 21 de agosto del dos mil dos, que en lo interesa dice:

 

 (…) Sin embargo, en doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparatibilidad del régimen de domino público. Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pg. 140).

 

Ahora bien, por la naturaleza actual del terreno: parque, existe una limitación para disponerlo conforme el artículo 40 de la Ley de planificación Urbana.

 

La Municipalidad debe respetar el porcentaje establecido para que la comunidad disfrute de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

 

Los terrenos cedidos a espacio comunales y zonas verdes están vinculados a satisfacer un interés general. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolución 2000-4332 de las diez horas con cincuenta y uno minutos del diecinueve de mayo del dos mil. (ver dictamen C 10-2013 del 07 de marzo de 2013).

           

Sobre el régimen demanial de las áreas recreativas, es necesario transcribir parte de lo indicado por este órgano técnico jurídico en la opinión O. J.- 023-2003 del 14 de febrero del 2003, con la finalidad de ampliar el concepto de propiedad urbanística, su fundamento jurídico y el carácter demanial de éstos bienes:

 

    "La propiedad urbana, se dijo en otra oportunidad, "es una propiedad delimitada" (Sala Constitucional, votos 4857-94, 4856-96 y 085510-98). Un aspecto relevante que la urbanización comporta es el de las dotaciones públicas (Sobre el concepto de uso dotacional, cfr.: Del Arco Torres, M. A. y Pons González M, Diccionario de Derecho Urbanístico, Edit. Conares. Granada. 1998, pg. 405).

 

    El propietario del suelo urbano y urbanizable debe ceder al ente público encargado, en forma obligatoria y gratuita, las superficies de suelo necesarias para uso público, en los términos que fije la ley y en proporción a los lotes resultantes de la parcelación. Los elementos urbanísticos de dotación pública o que determinan la estructura básica de la ordenación del territorio abarcan los sistemas generales de comunicaciones (viales); espacios libres (parques urbanos públicos, parques e instalaciones deportivas, equipamiento comunitario, etc.

 

    Estos gastos de la urbanización que ha de asumir el propietario se conciben como "compensación, dentro de los límites que implica la plusvalía determinada por la transformación de los terrenos en solares o la mejora de sus condiciones de edificador". (Gómez Ferrer, ob. cit. pgs. 94 ss y 141ss. De la Serna, Ma. N., Dotación pública, en Enciclopedia Jurídica Básica. Civitas. Madrid. 1995, pg. 2618. Leal Maldonado, J. y otra, Los espacios colectivos en la ciudad: planificación de usos y servicios. Instituto de Territorio y Urbanismo. Madrid. 1988, pg. 68. Sanz Boixareu, La distribución de los beneficios y cargas del planeamiento y el aprovechamiento del medio, en Revista de Derecho Urbanístico N° 54, Madrid. Badell Madrid, R.,, Contribuciones municipales por razones de interés urbanístico. Universidad Central de Venezuela, s/e., entre otros).

 

    En nuestro país, el fundamento jurídico genérico de las áreas recreativas se encuentra la obligación impuesta por el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana (con la interpretación hecha por la Sala Constitucional en el voto 4205-96) a todo urbanizador de ceder, gratuitamente a uso público y dominio municipal, las áreas dedicadas a parques y facilidades comunales, en el porcentaje que ahí se especifica, con sus acondicionamientos (arts. 40, pfos. 1°, 2° e in fine, y 44 ibid.). Norma que desarrolla y complementan los correspondientes planes reguladores locales, y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones del INVU (Vid., art. 21, inciso 2, y Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana), arts. 4°, voz Areas Comunales, III.3.6, III.3.6.2.1, III.3.6.2.2, III.3.6.3, IV.6, VI.6.1 y Exposición de Motivos del citado Reglamento, y votos de Sala Constitucional, votos 4857-94, 4856-96, 4856-96, 085510-98 y 04916-99).

 

Para la Sala Constitucional, esta cesión gratuita de terrenos a las municipalidades, con el objeto de destinarlos a servicios comunitarios, como vías públicas y zonas verdes, que se utilizarán para construir parques, jardines, centros de recreo, etc., "debe situarse en una especie de contrapartida debida por el urbanizador por el mayor valor que el proceso de urbanización o parcelamiento dará al suelo urbanizado". Es "una contribución en especie en el derecho urbanístico, como mecanismo para hacer que la plusvalía que adquieran los inmuebles con motivo de la urbanización o fraccionamiento revierta a la comunidad" (sentencia 4205-96, cons. XX).

 

    Su propósito, consigna el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, es "revalorar dichas áreas y exigir su dotación en relación con las necesidades reales para una población creciente cuyos servicios no son previstos" (art. III.3.6).

 

En este sentido en el dictamen C-053-2001 se indicó que el carácter demanial de tales bienes es confirmado por lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley de Construcciones número 833 de 2 de noviembre del 1949.

 

         Asimismo, sobre el carácter demanial de estos bienes puede consultarse los dictámenes C-068-87, del 25 de marzo de 1987, C-073-87, del 2 de abril de 1987, C-045-93, del 30 de marzo de 1993; C-009-94, del 17 de enero de 1994, C-259-95, del 15 de diciembre de 1995; O.J.-053-96 del 12 de agosto de 1996; y C-208-99 del 22 de octubre de 1999.

 

         La Sala Constitucional de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el voto 4205-96, relacionado con el voto 3007-94 y 1014-99, citados en el dictamen 053-2001, indicó que “La cesión gratuita a las municipalidades de terrenos a fraccionar o urbanizar, se hace para destinar en ellos ciertos servicios para la comunidad, como lo son las vías públicas y las zonas verdes, éstas últimas –que son las que nos interesan—se utilizarán para construir parques, jardines, centros educativos, zonas deportivas y de recreo”.

 

Ahora bien, por su naturaleza de parque no basta con que se emita una autorización legislativa. Se requiere que en el texto consta la compensación del terreno por un área igual para tutelar el derecho fundamental de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En la opinión jurídica OJ-138-2016, se abordó el tema en consulta:

“(…).La compensación sería el límite del ente público para poder trasladar este bien a otro órgano o ente que quiere tutelar un interés superior. Así, en la opinión jurídica 010-2013 del 07 de marzo de 2013, se dispuso lo siguiente:

“Ahora bien, la naturaleza del inmueble objeto del proyecto es de zonas verdes y recreación, lo que obliga a tener en cuenta lo dispuesto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en orden a la posibilidad de variar el destino de un bien cuando el mismo está destinado a áreas verdes y recreación. Al respecto, en la resolución N° 2000-04332 de las 10 horas con 51 minutos del 19 de mayo del 2000, dicho Tribunal señaló:

“En relación con la donación que se cuestiona en el amparo, que los vecinos accionantes estiman lesiona su derecho a disfrutar de áreas verdes para el esparcimiento, debe indicarse que este Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho fundamental se desarrolla, entre otros, en leyes como la de Planificación Urbana, que obliga al urbanizador al establecimiento de zonas que deben ser destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley, las áreas verdes previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el costo de esas áreas, por razones obvias, ha sido sufragadas por los vecinos, al pagar el precio del terreno donde han fincado sus viviendas, de ahí que su finalidad es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades.

III.- (…) La Sala no puede admitir que por la vía de donación o autorizaciones de construcción como las que se intentan, se desconozca el derecho de los vecinos accionantes a disfrutar del terreno que en forma íntegra pertenece a la comunidad de Cipreses como zona verde y parque y que la Municipalidad únicamente posee en administración de los intereses locales.” (Lo destacado no es del original).

En esta misma opinión jurídica se recomendó de forma no vinculante que se debe realizar la reposición simultánea con el fin de compensar el área dentro del articulado del proyecto de ley que autoriza este tipo de traspasos:

“Desde esa perspectiva, para que el proyecto de ley sea viable desde la óptica constitucional, se requiere necesariamente realizar la reposición simultánea del área a desafectar, con el fin de compensar la pérdida de la superficie destinada a zonas verdes y de recreación que se pretende donar. Esta reposición debe contemplarse expresamente en los acuerdos municipales que autorizan la donación y desafectación del inmueble, y además debe ser incluida en el articulado del proyecto de Ley que se pretende aprobar. 

De lo anterior, se desprende que en los casos de parques, áreas verdes y juegos infantiles la mutación demanial podría operar siempre y cuando se compense el área de manera simultánea con otro terreno en igualdad de condiciones, respetando los porcentajes establecidos en el artículo cuarenta de la Ley de Planificación Urbana.

De lo anterior, se concluye que la donación de bienes inmuebles destinados a parques, áreas verdes y juegos infantiles podría operar siempre y cuando se compense el área de manera simultánea con otro terreno en igualdad de condiciones, respetando los porcentajes establecidos en el artículo cuarenta de la Ley de Planificación Urbana.

Artículo tercero. No hay comentario alguno.

 Ésta Procuraduría concluye lo siguiente:

 

1.     La aprobación del proyecto del Ley es una decisión exclusiva y discrecional de los señoras y señores diputados.

 

2.     Se recomienda incorporar en el proyecto legislativo la compensación del terreno para cumplir con lo establecido por la Sala Constitucional en el voto 2000-4332 de las diez horas con cincuenta y un minutos del diecinueve de mayo del dos mil.

 

Atentamente,

 

Jonathan Bonilla Córdoba

Notario del Estado

Procurador

 

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