16 de marzo del 2020

C-086-2020

 

Doctor

Rodrigo Carboni Méndez

Director

Consejo Universitario

 

Estimado Señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio CU-475-2018 del 25 de abril de 2018, reasignado a mi oficina el pasado 21 de enero del 2020, por medio del cual comunica lo acordado en la Sesión n° 6179 del 24 de abril del 2018 y solicita el criterio técnico jurídico sobre aspectos relacionados con el Reglamento de la Universidad de Costa Rica en contra del hostigamiento sexual. Concretamente lo siguiente:

 

“En primer término, solicito que se explique en detalle los alcances del principio de confidencialidad que se establece en el artículo 18 de la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, y que se replica en el artículo 13 del citado Reglamento.

 

Adicionalmente, es de interés del Consejo Universitario 0esclarecer (sic) los siguientes aspectos adicionales:

 

a) Si el citado principio guarda vigencia una vez que el procedimiento se encuentra finalizado y firme.

 

b) En caso de que no sea así, ¿en qué términos debe ser entendida la confidencialidad? ¿A cuál parte le resulta aplicable y a cuál no? ¿Cuáles son las razones?

 

c) ¿Debe considerarse la eventual sanción por conductas de acoso u hostigamiento sexual como una información sensible cuya divulgación está prohibida?

 

d) ¿Debe considerarse el listado de funcionarias y funcionarios universitarios sancionados en custodia de la Comisión Institucional contra el Hostigamiento Sexual como una base de datos de inscripción obligatoria en la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes (PRODHAB)?

 

d) (sic) ¿Cómo debe tramitarse una solicitud de información de cualquier ciudadana o ciudadano, o de cualquier persona miembro de la comunidad universitaria, sobre la existencia o no de una sanción de este tipo respecto de algún funcionario o funcionaria universitaria?

 

Cualquier otra observación de carácter jurídico que sea adicional a la consulta formulada, y que verse sobre el tema en cuestión, será agradecida por nuestro Órgano Colegiado.”

 

Se adjunta a la consulta planteada, el análisis jurídico efectuado por la Oficina Jurídica de la Universidad de Costa Rica, mediante el oficio OJ-169-2018 fechado 27 de febrero del 2018, suscrito por el Doctor Luis Baudrit Carrillo, en su condición de Director de dicha oficina, en el cual se concluyó:

 

“[…] esta Asesoría dictaminó que a pesar de que la normativa universitaria no establece un plazo durante el cual deba exigirse el cumplimiento del deber de confidencialidad en los procesos de hostigamiento sexual, es claro que en razón de la naturaleza procedimental de esta garantía, la obligación de mantener confidenciales la identidad de las partes y el contenido de la denuncia se extingue una vez que finaliza el proceso en virtud de una resolución firme (5).[1] A pesar de que los órganos instructores y coadyuvantes han adoptado la práctica de mantener confidencial esta información aún después de que los procesos administrativos concluyen, lo cierto es que la finalidad que cumple la confidencialidad fenece con el proceso mismo, y la exigencia del deber se torna innecesaria.

 

[…] Del marco conceptual establecido por la misma Ley se colige que las sanciones laborales que se hayan impuesto a un funcionario universitario por faltas tipificadas en los distintos regímenes es disciplinarios --incluyendo la normativa sobre hostigamiento sexual— no constituyen datos sensibles, pero sí deben ser considerados datos de acceso restringido, pues son de interés solo para su titular y para la Administración, en razón de la existencia de un vínculo o actividad desplegada con el ente público.

 

En general, cualquier información relacionada con la aplicación del régimen disciplinario sobre funcionarios y estudiantes, es parte del vínculo jurídico que mantiene la Universidad con estos sujetos, ligamen de naturaleza laboral en el primer caso, y académico en el segundo. En razón de la subordinación jurídica que el contrato laboral impone al personal docente y administrativo, los funcionarios universitarios se encuentran sometidos al poder de dirección del patrono, el cual contiene a su vez la potestad sancionatoria.

 

Es de interés únicamente para la Universidad y para sus trabajadores administrar el régimen disciplinario laboral con arreglo a la normativa, y las sanciones que eventualmente lleguen a imponerse deberán constar en el expediente de personal del funcionario en cuestión (9).[2] Por tratarse de información que no se ampara en ninguno de los supuestos de excepción previstos en la normativa, no sería legítimo que la Universidad procediera a su divulgación o transferencia sin contar con el consentimiento expreso de sus titulares, y las instancias responsables deberán custodiar los expedientes administrativos y de personal según las directrices y reglas vigentes en la Institución.

 

Esta Asesoría desconoce si la Comisión Institucional contra el Hostigamiento Sexual cuenta con un registro de los procesos tramitados por este tipo de faltas en la Universidad, y tampoco tiene conocimiento de las eventuales características del mismo. En consecuencia, no puede referirse a los alcances que la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales N° 8968 pudiese tener en este caso.

 

No obstante, conviene recordar que el régimen de protección que establece dicha normativa no cubre las bases de datos mantenidas por personas físicas o jurídicas con fines exclusivamente internos, siempre que no se transfieran o comercialicen de forma alguna sus datos (10)[3]. De igual forma, deberán ser inscritas en el registro a cargo de la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes únicamente las bases de datos, públicas o privadas, administradas con fines de distribución, difusión o comercialización (11).[4]

 

Por último, esta Asesoría recomienda valorar las solicitudes de información que se reciban en esta materia de manera individual, ponderando las características particulares de cada una de ellas y el tipo de información y datos que puedan estar involucrados, a la luz de la legislación vigente.”

 

Igualmente es importante anotar que las consultas presentadas ante este órgano consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, o bien formuladas de modo abstracto, lo cual significa que no es procedente entrar a conocer casos concretos de la institución consultante, pues ello implicaría sustituir funciones de la Administración Activa con la emisión del dictamen, conforme lo ha definido esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa.

 

I.- SOBRE LA CONFIDENCIALIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ACOSO U HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA:

 

Sobre el particular, se solicita primordialmente que se aclaren los alcances del principio de confidencialidad que se establece en la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, y el artículo 13 del Reglamento Universitario.

 

La Real Academia Española de la Lengua define hostigar, en sus acepciones segunda y tercera, como el acto de:

 

“2. tr. Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente”, y,

“3. tr. Incitar con insistencia a alguien para que haga algo”[5].

 

            También, la Academia Española, ofrece una definición particular para el término de acoso sexual, siendo que se indica que debe entenderse este como el:

 

“1. m. acoso que tiene por objeto obtener los favores sexuales de una persona cuando quien lo realiza abusa de su posición de superioridad sobre quien lo sufre.”[6]

 

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ha conceptuado acoso sexual como un “comportamiento en función del sexo, de carácter desagradable y ofensivo para la persona que lo sufre. Para que se trate de acoso sexual es necesaria la confluencia de ambos aspectos negativos: no deseado y ofensivo” [7].

 

Asimismo, ha precisado la OIT, que se trata de “una conducta no deseada de naturaleza sexual en el lugar de trabajo, que hace que la persona se sienta ofendida, humillada y/o intimidada. Tanto la OIT como la CEDAW identifican el acoso sexual como una manifestación de la discriminación de género y como una forma específica de violencia contra las mujeres. El acoso sexual es una violación de los derechos fundamentales de las trabajadoras y los trabajadores, constituye un problema de salud y seguridad en el trabajo y una inaceptable situación laboral.”[8].

 

Situación que no cabe duda, puede presentarse no solo en el ámbito de las relaciones laborales, sino también en la docencia, cuestión que fue abordada desde etapas tempranas de discusión legislativa, dentro del Proyecto de Ley N° 11.997 que dio origen a la actual y vigente Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia (Ley N° 7476 vigente desde el 03 de marzo de 1995). En este Proyecto se expuso que:

 

“… el hostigamiento sexual es una conducta sancionable por cuanto cercena a la víctima el derecho de participar en pie de igualdad en las diferentes esferas del quehacer humano, y en derechos fundamentales para su desarrollo como son el trabajo y el estudio; viola además el principio de no discriminación; limita la estabilidad, superación y bienestar en el empleo y la educación, y crea un ambiente hostil, perjudicial para la salud física y mental de quien lo sufre”[9].

 

Cabe destacar que aunado a lo anterior y de especial importancia para el presente asunto, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 16.566 que impulsó la reforma a la Ley N° 7476, ya se tomaba en consideración la situación del acoso u hostigamiento sexual en el ámbito educativo universitario, en específico, utilizando como punto de referencia la experiencia en la Universidad de Costa Rica, posterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 7476 en el año 1995. En esos términos se indicó que:

 

“En el mismo orden de ideas, cabe resaltar que el Centro de Investigación en Estudios de la Mujer de la Universidad de Costa Rica, (CIEM) - entre los años 2002-2003 un estudio sobre la situación del Hostigamiento Sexual en dicha universidad entre 2 859 personas de la comunidad universitaria entrevistadas. Entre sus resultados preliminares cabe destacar que 14% de las personas entrevistadas ha enfrentado hostigamiento sexual en el ámbito universitario. De ese porcentaje, 83,3% son mujeres, en tanto que 10.7% son hombres. Por ello, es importante que la reforma a la ley que nos ocupa, llene las falencias de la ley vigente en lo que a soporte consistente al género mayoritario de las víctimas se refiera; es decir, mujeres en su mayoría”[10].

 

Debe hacerse notar así, que el acoso u hostigamiento sexual en la docencia se trata de un tema que ha venido siendo estudiado y conocido por las autoridades universitarias, en particular por la Universidad de Costa Rica a través de los datos recopilados y obtenidos por el Centro de Investigación en Estudios de la Mujer (CIEM), concluyéndose en el año 2005 mediante un estudio realizado, que en la universidad:

 

“Las personas hostigadoras provienen de todos los sectores y estratos representados en la UCR. Un 25% son docentes, a cuyo porcentaje hay que sumarle el 3% de investigadores y el 3% de autoridades universitarias que también son docentes.

Tres de cada cuatro docentes -principalmente coordinadores de cátedra- han hostigado a estudiantes, personal administrativo subalterno y docentes interinas. En todas las unidades académicas donde se encuestaron estudiantes se reportaron casos de acoso. Las investigadoras llaman la atención sobre el hecho de que “las autoridades y los investigadores señalados” en algunos casos ya fueron denunciados y en otros sancionados, “pero continúan nombrados en los mismos puestos y hostigando. Otros tienen múltiples quejas por parte de estudiantes y personal docente y administrativo, quienes no presentan denuncias porque no confían en el sistema, ya que son personas que cuentan con apoyo de autoridades superiores.

Otro 20% son estudiantes a cuyo sector pertenecen también quienes son asistentes de cursos (5%), “en muchos casos investidos de un poder informal que no pueden manejar con madurez”.

Otro 20% pertenece al sector administrativo, al que se le debe sumar las jefaturas administrativas (4%) así como el porcentaje de guardas e inspectores de tránsito (5%) y el personal de limpieza (10%) que en su mayoría es contratado a empresas externas, a las cuales pertenecen, además, un 5% de las personas que acosan sexualmente en la UCR.

Respecto de los escenarios en que se sufrió este comportamiento, un 85.5% de las personas víctimas dijo que fue dentro del campus, de las cuales 49% lo recibió en espacios públicos (sodas, pasillos, clases, laboratorios y oficinas) y 34.5% en lugares privados (cerrados y solitarios sin personas testigas). Además el 69.5% de las conductas hostigadoras se desarrolló durante actividades académicas, un 25.5% durante actividades laborales y el 5% durante actividades deportivas.

Un 16% de las víctimas acosadas por personas vinculadas con la Universidad, lo fueron en lugares fuera del campus, durante giras, prácticas e internados, fiestas y bares.

La investigación se realizó en todas las sedes universitarias: Rodrigo Facio (San Pedro), Occidente (San Ramón), Atlántico (Turrialba), Pacífico (Puntarenas), Guanacaste y Limón.

Las investigadoras esperan que los resultados obtenidos sirvan para que la comunidad universitaria se comprometa activamente en la erradicación del acoso sexual y otras formas de violencia y discriminación todavía presentes en la UCR”.[11]

De lo anterior se desprende a todas luces, que el acoso u hostigamiento sexual en el ámbito universitario, abarca conductas lesivas para los derechos fundamentales de quien lo padece, como lo son la dignidad, la salud y la educación, y se perpetra usualmente en una relación asimétrica de poder, que compromete no solo su desarrollo personal sino, además, su desarrollo académico y estudiantil.

 

Lamentablemente, el acoso sexual se constituye en una conducta tan lesiva y arraigada en la sociedad costarricense, que incluso, recientemente se han propuesto proyectos de ley para sancionar el acoso sexual callejero (por ejemplo, el Expediente Legislativo N° 20.299)[12].

 

Así las cosas, el hostigamiento u acoso sexual constituye una conducta reprochable socialmente y por el ordenamiento jurídico, y al respecto actualmente se encuentra la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia (Ley N° 7476 vigente desde el 03 de marzo de 1995).

 

Justamente La Ley N° 7476, define normativamente el acoso u hostigamiento sexual como aquel que:

 

“Artículo 3.- Definiciones. Se entiende por acoso u hostigamiento sexual toda conducta sexual indeseada por quien la recibe, reiterada y que provoque efectos perjudiciales en los siguientes casos:

a) Condiciones materiales de empleo o de docencia.

b) Desempeño y cumplimiento laboral o educativo.

c) Estado general de bienestar personal.

También se considera acoso sexual la conducta grave que, habiendo ocurrido una sola vez, perjudique a la víctima en cualquiera de los aspectos indicados.”

            Adicionalmente, el mismo cuerpo normativo entiende por conductas de acoso las siguientes:

“Artículo 4.- Manifestaciones del acoso sexual. El acoso sexual puede manifestarse por medio de los siguientes comportamientos:

1.- Requerimientos de favores sexuales que impliquen:

a) Promesa, implícita o expresa, de un trato preferencial, respecto de la situación, actual o futura, de empleo o de estudio de quien la reciba.

b) Amenazas, implícitas o expresas, físicas o morales, de daños o castigos referidos a la situación, actual o futura, de empleo o de estudio de quien las reciba.

c) Exigencia de una conducta cuya sujeción o rechazo sea, en forma implícita o explícita, condición para el empleo o el estudio.

2.- Uso de palabras de naturaleza sexual, escritas u orales, que resulten hostiles, humillantes u ofensivas para quien las reciba.

3.- Acercamientos corporales u otras conductas físicas de naturaleza sexual, indeseados y ofensivos para quien los reciba.”

 

Por otro lado, el Reglamento de la Universidad de Costa Rica en Contra del Hostigamiento Sexual (aprobado en sesión 4260-10, 06/05/1997, publicado en La Gaceta Universitaria 10-97, 29/05/1997 y su Reforma integral en sesión 5728-05 del 04/06/2013, publicada en el Alcance a La Gaceta Universitaria 06-2013 del 19/06/2013), establece un elenco más amplio de lo que se entiende por acoso u hostigamiento sexual:

 

“ARTÍCULO 5: DEFINICIÓN

Se entiende por hostigamiento sexual toda conducta de naturaleza sexual indeseada por quien la recibe, reiterada, o bien que, habiendo ocurrido una sola vez, provoque efectos perjudiciales. El acoso sexual puede manifestarse por medio de los siguientes comportamientos:

1. Requerimientos de favores sexuales que impliquen: a. Promesa, implícita o expresa, de un trato preferencial, respecto de la situación, actual o futura, de empleo, estudio o cualquier otro propio del ámbito universitario. b. Amenazas, implícitas o expresas, físicas o morales, de daños o castigos referidos a la situación, actual o futura de empleo o de estudio de quien las reciba. c. Exigencia de una conducta cuya sujeción o rechazo sea, en forma implícita o explícita, condición para el empleo o el estudio.

2. Uso de palabras de naturaleza sexual, escritas u orales, que resulten hostiles, humillantes u ofensivas para quien las reciba; piropos o gestos que resulten hostiles, humillantes u ofensivos para quien los reciba.

3. Acercamientos corporales u otras conductas físicas de naturaleza sexual, indeseadas y ofensivas para quien los reciba. Estas conductas pueden tener las siguientes consecuencias:

a. Condiciones materiales de trabajo: se refiere a todas aquellas acciones que suceden en el ámbito de las relaciones laborales, tales como modificaciones perjudiciales al salario, a los incentivos, rebajas de horas extras, modificación de funciones, comunicación no pertinente en tiempo, espacio, contenido, o violación de sus derechos laborales y cualquier otro trato discriminatorio en intención o resultado.

b. Desempeño y cumplimiento laboral: son todas las acciones que afectan el desarrollo normal de las actividades laborales y que resultan en conductas tales como baja eficiencia, ausencias, incapacidades, desmotivación.

c. Condiciones materiales de estudio: se refiere a todas aquellas acciones que suceden en el ámbito académico, tales como cambio de horarios de lecciones o de atención de estudiantes, calificación injusta de trabajos, exámenes o promedios finales, afectación de la relación entre pares, comunicaciones no pertinentes en tiempo, espacio o contenido, y cualquier otro trato discriminatorio en intención o resultado.

d. Desempeño y cumplimiento académico: son todas las acciones que afectan el desarrollo normal de las actividades académicas y que resultan en conductas tales como bajo rendimiento académico, ausencias, incapacidades, no cumplimiento con los requisitos del curso, desmotivación y deserción.

e. Estado general de bienestar personal: son todas aquellas acciones que afectan negativamente el estado general necesario para afrontar las actividades de la vida diaria.”

 

De esta forma, dada la naturaleza de las conductas involucradas en el hostigamiento o acoso sexual, es claro que el procedimiento administrativo que se sustancie, contendrá información sensible que determinará el resultado de dicho procedimiento, sea la averiguación de la verdad real de los hechos. Es por este motivo que, el procedimiento referido en la Ley N° 7476 y en el Reglamento universitario posee principios especiales aplicables durante su tramitación, como lo es el principio de confidencialidad.

 

Cabe destacar que, en el ordenamiento jurídico costarricense, el principio de confidencialidad se encuentra también contenido en la Ley General de Control Interno (artículos 6 y 32 de la Ley N° 8292 vigente desde el 04 de setiembre de 2002) y en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública (artículos 8, 11, 24, 25 y 42 de la Ley N° 8422 vigente desde el 29 de octubre de 2004), estableciéndose en ambos cuerpos legales, la máxima de la confidencialidad de la persona denunciante. Además, debe sumarse a lo ya expuesto, que las Leyes N° 7476, N° 8292 y N° 8422, tienen como común denominador, la existencia de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento altamente sensibles y cuyos denunciantes merecen un fuero especial de protección, dadas las implicaciones del desarrollo eventual de un procedimiento administrativo con origen en dicha denuncia.

 

Ahora bien, en lo que respecta al principio de confidencialidad, este se encuentra expresamente reconocido en la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia en los cardinales 5 y 18, los cuales al efecto rezan:

 

“Artículo 5.- Responsabilidades de prevención. Todo patrono o jerarca tendrá la responsabilidad de mantener, en el lugar de trabajo, condiciones de respeto para quienes laboran ahí, por medio de una política interna que prevenga, desaliente, evite y sancione las conductas de hostigamiento sexual. Con ese fin, deberán tomar medidas expresas en los reglamentos internos, los convenios colectivos, los arreglos directos o de otro tipo. Sin limitarse solo a ellas, incluirán las siguientes:

1) Comunicar, en forma escrita y oral, a las personas supervisoras, representantes, funcionarias y trabajadoras en general sobre la existencia de una política institucional o empresarial contra el hostigamiento sexual. Asimismo, darán a conocer dicha política de prevención a terceras personas cuando así convenga al cumplimiento de los fines establecidos en la presente ley.

2) Establecer el procedimiento interno, adecuado y efectivo, que permita las denuncias de hostigamiento sexual, garantizando la confidencialidad de las denuncias y el régimen sancionatorio para las personas hostigadoras cuando exista causa.

Dicho procedimiento en ningún caso, podrá exceder el plazo ordenatorio de tres meses, contados a partir de la interposición de la denuncia por hostigamiento sexual.

3) Mantener personal con experiencia en materia de prevención del hostigamiento sexual. Además, los patronos podrán suscribir convenios con instituciones u organizaciones públicas o privadas en procura de obtener los conocimientos sobre los alcances de esta Ley.

(Así reformado por el artículo 1° de la ley Nº 8805 del 28 de abril de 2010)

 

Artículo 18.- Principios que informan el procedimiento. Informan el procedimiento de hostigamiento sexual los principios generales del debido proceso, la proporcionalidad y la libertad probatoria, así como los específicos, entendidos como la confidencialidad, que implica el deber de las instancias, las personas representantes, las personas que comparecen como testigas y testigos y las partes que intervienen en la investigación y en la resolución, de no dar a conocer la identidad de las personas denunciantes ni la de la persona denunciada y, el principio pro víctima, el cual implica que, en caso de duda, se interpretará en favor de la víctima. (Así adicionado por el artículo 2º de la ley Nº 8805 del 28 de abril de 2010)”  (El resaltado no es del original)

 

Aunado a ello, el Reglamento de la Universidad de Costa Rica en Contra del Hostigamiento Sexual (aprobado en sesión 4260-10, 06/05/1997, publicado en La Gaceta Universitaria 10-97, 29/05/1997 y su Reforma integral en sesión 5728-05 del 04/06/2013, publicada en el Alcance a La Gaceta Universitaria 06-2013 del 19/06/2013), establece en sus artículos 11, 13 y 14, disposiciones específicas en relación a la confidencialidad, así:

 

“ARTÍCULO 11. INTEGRACIÓN DE LAS COMISIONES INSTRUCTORAS. La Comisión Institucional nombrará una comisión instructora cada vez que se presente una denuncia, para instruir y recabar prueba pertinente, útil e idónea, de conformidad con lo establecido en la Ley contra el Hostigamiento o Acoso sexual en el Empleo y la Docencia y el presente reglamento.

a. Cada comisión instructora estará integrada por tres personas de la comunidad universitaria, preferiblemente de diferente área a la que pertenecen las partes involucradas. Se debe garantizar la participación de personas de los dos sexos.

b. Las comisiones instructoras deberán mantener la confidencialidad en todos los casos y deberán regirse por los principios del debido proceso.

 

ARTÍCULO 13. GARANTÍAS PROCESALES Se garantizará en el procedimiento los principios generales del debido proceso, la proporcionalidad y la libertad probatoria, así como los específicos del hostigamiento sexual.

a. La confidencialidad implica el deber de las instancias, las personas representantes, las personas que comparecen a testificar, las partes y cualquier otra persona que tenga conocimiento de los hechos denunciados o que intervenga en la investigación y en la resolución, de no dar a conocer el contenido de la denuncia ni la identidad de las personas denunciantes ni de las personas denunciadas, y el principio pro víctima, el cual implica que, en caso de duda, se interpretará a favor de la víctima. Se prohíbe la conciliación de las partes en el proceso.

b. La parte denunciante o denunciada y cualquier otra persona que haya comparecido como testigo en los presentes procedimientos, no podrán sufrir por ello perjuicio personal indebido en su empleo o en sus estudios. Si esto ocurriese, podrá denunciarlo ante la Comisión Institucional, la que recomendará a las autoridades universitarias las medidas pertinentes tanto para que cese el perjuicio personal, como para que se sancione a quien está causando o permitiendo el perjuicio.

c. Cualquier violación al debido proceso y al deber de confidencialidad por parte de quienes instruyen el proceso, se considerará falta grave y se trasladará a las instancias competentes para desarrollar el proceso disciplinario correspondiente.

 

ARTÍCULO 14. PRESENTACIÓN DE LA DENUNCIA Las denuncias en contra del hostigamiento sexual serán presentadas ante la Comisión Institucional contra el Hostigamiento Sexual. La persona denunciante ofrecerá o aportará las pruebas concretas e idóneas para este fin. A la persona que comparezca a interponer una denuncia se le informará de sus derechos y obligaciones.

a. El plazo para interponer la denuncia será de dos años y se computará a partir del último hecho consecuencia del hostigamiento sexual o a partir de que cesó la causa justificada que le impidió denunciar.

b. El procedimiento que se inicia con la denuncia no podrá exceder el plazo ordenatorio de tres meses, contados a partir de la interposición de la denuncia, exceptuando los periodos de vacaciones oficiales de la Universidad de Costa Rica cuando podrán ser suspendidos los plazos.

c. La denuncia deberá ser firmada por quien o quienes la interpongan y por la persona que la recibe. Será trasladada a la Comisión Instructora dentro de los quince días hábiles siguientes a su interposición.

d. Se informará a la persona denunciante que tiene derecho a contar con el asesoramiento y el acompañamiento del equipo interdisciplinario institucional.

e. El expediente administrativo contendrá toda la documentación relativa a la denuncia, la prueba recabada en su investigación, las actas, las resoluciones pertinentes dictadas por las autoridades universitarias y sus constancias de notificación.

f. El expediente deberá encontrarse foliado, con numeración consecutiva, y existirá un registro de su consulta en que se indicará, el nombre de la persona consultante, número de identificación, firma, hora de inicio de la consulta y devolución.

g. El expediente será custodiado y permanecerá para todos los efectos en las instalaciones de la Comisión Institucional.

h. El expediente podrá ser consultado por: h.1 Integrantes de la Comisión Instructora h.2 Integrantes de la Comisión Institucional. h.3 La parte denunciante y la denunciada h.4 Los abogados de las partes, debidamente autorizados por medio de poder especial administrativo. h.5 Las autoridades que deban aplicar la sanción disciplinaria.

i. Toda persona que consulte el expediente está obligada a mantener la confidencialidad.

j. Las personas que interponen denuncias por hostigamiento sexual como las denunciadas, deben ser consideradas como parte en el proceso administrativo.” (El resaltado no es del original)

 

            De lo anterior se colige que, el principio de confidencialidad tiene asidero principalmente en la protección de las partes del procedimiento y su privacidad durante el desarrollo y la sustanciación de este y hasta la resolución del asunto, para asegurar el resultado del mismo bajo el debido proceso. Esto para evitar represalias u otro tipo de conductas en contra de la parte denunciante, como parte débil protegida por el ordenamiento; y garantizar a la vez, el derecho de defensa y la presunción de inocencia del denunciado.

 

Se debe recordar que, en términos generales, el debido proceso es la base de toda resolución administrativa, en el tanto y en el cuanto, garantiza el respeto de las garantías y derechos del denunciante y del investigado, contenidos en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política.

           

            Justamente, a tenor del cardinal 214 de la Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978), el procedimiento administrativo “servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Su objeto más importante es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final”.

           

            Por su parte, los numerales 272, 273 y 274 de la Ley General de la Administración Pública, establecen como una garantía del debido proceso, el acceso exclusivo de las partes y sus representantes, a las piezas del expediente administrativo en curso, excluyendo además las piezas del expediente cuyo conocimiento pueda comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente.

 

            Asimismo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterada en su jurisprudencia, en torno a la aplicación de los principios del derecho penal al procedimiento administrativo, como manifestaciones del ius puniendi del Estado.

           

            En esos términos, en el ámbito del derecho administrativo y por ende, dentro del procedimiento administrativo, resultan aplicables todos los principios del debido proceso, incluyendo ciertos principios matizados del derecho penal, como lo son los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad, así como la presunción de inocencia y el derecho de defensa, lo cual tiene como objeto asegurar las garantías mínimas que procuren obtener un resultado procedimental justo[13]. Criterio que también ha sido sostenido en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, por ejemplo, en el Dictamen C-437-2008 del 15 de diciembre de 2008.

           

En ese sentido, debe entenderse que la confidencialidad en los términos que indica expresamente la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, así como del Reglamento de la Universidad de Costa Rica en Contra del Hostigamiento Sexual, se encuentra comprendida desde la denuncia y hasta la finalización del procedimiento administrativo cuando se encuentre en firme o bien, se agote la vía administrativa.

 

            Lo anterior, pues justamente lo que se busca es asegurar que el procedimiento sea sustanciado de manera eficiente, en el marco del debido proceso y sin interferencias que puedan minar la averiguación de la verdad real de los hechos.

 

            Véase que tanto la Ley N° 7476 como el Reglamento universitario de cita, refieren expresamente que el principio de confidencialidad cubre a quien denuncie y al denunciado, de forma tal que, las instancias, las personas representantes, las personas que comparecen como testigas y testigos y las partes que intervienen en la investigación y en la resolución, no deben dar a conocer la identidad de las personas denunciantes ni la de la persona denunciada. De esta manera, la Ley N° 7476 y el Reglamento Universitario protegen tanto los derechos del servidor cuestionado como del denunciante de buena fe, en aras de dotar de razonabilidad y objetividad la prosecución del procedimiento correspondiente.

 

            Al respecto debe entenderse que denuncia se ha definido jurídicamente como “acto por el cual se da conocimiento a la autoridad, por escrito o verbalmente, de un hecho contrario a las leyes, con objeto de que esta proceda a su averiguación y castigo”[14].

 

Por lo cual, la confidencialidad se trata de una protección temporal para asegurar el resultado del procedimiento, que culmina cuando la autoridad administrativa emite el acto final y este adquiere firmeza o se tiene por agotada la vía administrativa y notificadas a todas las partes, imponiendo de ser procedente la sanción que corresponda y adoptando medidas aplicables al caso, o bien, declarando sin lugar la denuncia y procediendo a su archivo.

 

            Lo anterior, a la luz de la literalidad de la Ley y el Reglamento Universitario, cobra fuerza si se analiza la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en relación al acceso del expediente administrativo, durante las diferentes etapas del procedimiento.

 

            Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado que, en el caso de servidores públicos, independientemente del régimen al cual se encuentren adscritos, una vez emitido el acto final del procedimiento administrativo, el acceso al expediente es público y el deber de confidencialidad desaparece, justamente por tratarse de información de interés público. Así se ha señalado que:

 

“V.- Caso concreto. Sobre la confidencialidad de la información durante la etapa de investigación preliminar del proceso. Este Tribunal Constitucional ha indicado en anteriores ocasiones que la etapa de investigación preliminar constituye una facultad de la Administración a fin de recabar o identificar los elementos respectivos para determinar el grado de verosimilitud de la falta o infracción investigadas y así, decidir si se inicia el procedimiento administrativo. Bajo esa línea de pensamiento, en la sentencia número 2006-2377 de las 10:48 horas del 24 de febrero de 2006, esta Sala explicó en lo que interesa lo siguiente:

“(«) el ordenamiento jurídico ha previsto -con el propósito de proteger los derechos del servidor cuestionado, del denunciante de buena fe y la objetividad en el desarrollo de las averiguaciones pertinentes- que en el procedimiento investigatorio existan diversos momentos procesales con diferentes niveles de acceso a los expedientes. En este sentido, los párrafos segundo y tercero del artículo 6 de la Ley General de Control Interno número 8292 del 31 de julio de 2002, establecen que "la información, documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúan las auditorías internas, la administración y la Contraloría General, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que obren en el expediente administrativo. Para todos los casos, la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de las facultades contenidas en el inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política, podrá acceder a los informes, la documentación y las pruebas que obren en poder de las auditorías internas, la administración o la Contraloría General de la República". Asimismo, el artículo 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ley número 8422 del 6 de octubre de 2004, estatuye que la "Contraloría General de la República, la Administración y las auditorías internas de las instituciones y empresas públicas, guardarán confidencialidad respecto de la identidad de los ciudadanos que, de buena fe, presenten ante sus oficinas denuncias por actos de corrupción. La información, la documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúen las auditorías internas, la Administración y la Contraloría General de la República, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que consten en el expediente administrativo. No obstante, las autoridades judiciales podrán solicitar la información pertinente, ante la posible existencia de un delito contra el honor de la persona denunciada." Con base en esas normas, la Sala interpreta que existen, al menos, tres etapas en una investigación administrativa, cada una de las cuales se caracteriza por un grado distinto de acceso a la información. La primera se refiere al inicio de la denominada investigación preliminar, que puede comenzar con una denuncia, como en este caso, o con una actuación de oficio del Estado. Esta fase se relaciona con las primeras averiguaciones y pesquisas que realiza la Administración con el fin de determinar si en efecto hay mérito para iniciar un procedimiento administrativo formal. En este momento, la documentación recopilada y los dictámenes al efecto resultan confidenciales para cualquier persona, incluso para el denunciante y el denunciado, en la medida que, por un lado, se deben garantizar los resultados de la investigación y proteger tanto la honra del denunciado como la confidencialidad del denunciante de buena fe y, por otro lado, no existe certeza aún sobre la procedencia de lo denunciado. La segunda fase comprende el momento desde que empieza un procedimiento administrativo, por lo general a partir de una investigación preliminar, hasta que se comunica la resolución final del mismo. En esta etapa, resulta obvio que las pruebas e informes relativos a lo indagado tienen que estar a disposición de las partes involucradas, a fin de que las autoridades públicas investiguen lo concerniente y los cuestionados ejerzan efectivamente su derecho de defensa. El denunciante no se puede tener técnicamente como parte en un procedimiento administrativo de este tipo por el mero hecho de la denuncia interpuesta, sino que éste debe apersonarse y demostrar que ostenta algún derecho subjetivo o interés legítimo que pudiera resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho por un acto administrativo final, según lo contemplado en el artículo 275 de la Ley General de Administración Pública. Con excepción de las partes, durante esa segunda etapa ninguna otra persona puede tener acceso al expediente administrativo correspondiente, puesto que aún la Administración no ha concluido si el acto investigado efectivamente sucedió y de qué forma, o si existe mérito para una sanción. En la última etapa, que no termina sino con la notificación de la resolución final de la investigación a las partes, cesa la confidencialidad de la información contenida en el expediente administrativo correspondiente, que por versar sobre cuestiones relacionadas con el desempeño de los servidores estatales resulta de evidente interés público y debe estar a disposición de todo ciudadano. No obstante, en cualquier fase, las autoridades judiciales pueden requerir la información pertinente, ante la posible existencia de un delito contra el honor («)” (el subrayado no corresponde al original). Entonces, es inteligible que la fase de investigación preliminar como primera etapa procesal está circunscrita por un elevado grado de confidencialidad respecto de la información pesquisada, incluso frente a las partes involucradas del proceso, es decir el denunciante y el denunciado, ya que es necesario resguardar los elementos probatorios que se recolecten durante la investigación, en aras de determinar objetivamente la probabilidad de la falta denunciada, a priori de la apertura de un procedimiento, respaldado así ampliamente por el ordenamiento jurídico. Siendo que para el caso que nos ocupa, la investigación preliminar (según se desprende de los autos) no ha finalizado a la fecha, la autoridad recurrida no tiene la obligación de dar acceso a la amparada, de cara al principio de confidencialidad, a lo habido dentro del expediente en esta etapa, como ya se explicado líneas atrás. De modo que lo peticionado en el punto 3 y 4 del libelo de interposición, a criterio de esta Sala, forma parte de la investigación preliminar en curso y por lo tanto lo procedente es declarar inadmisible este extremo.”[15]

 

En cuanto al alcance de la confidencialidad, es criterio de este órgano asesor que ésta ampara al denunciante y al denunciado, y cubre a los demás intervinientes como las instancias, las personas representantes, las personas que comparecen como testigos y las demás partes que intervienen; hasta la culminación del procedimiento administrativo en firme. Admitir lo contrario, sería minar el derecho de libre expresión[16] y de rectificación y respuesta[17], así como de acceso a la información pública[18], es decir, la posibilidad de la víctima de contar su historia, del funcionario o estudiante absuelto de pedir rectificación de ser procedente y de cualquier ciudadano de acceder a información de interés público, según sea el caso.

 

Debe insistirse que, tal y como lo advierte la Sala Constitucional, una vez finalizado el procedimiento administrativo, la información es de acceso público, y no sólo de acceso público, sino además reviste interés público, al tratarse de actividad administrativa sancionatoria, y especialmente, cuando se traten de cuestiones relacionadas con el desempeño de los servidores estatales, en este particular de funcionarios de la Universidad de Costa Rica.

 

II.- AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA Y PROTECCIÓN DE DATOS POSTERIOR A LA FIRMEZA DEL PROCEDIMIENTO: RESTRICCIONES Y ALCANCES DEL MANEJO DE DATOS DE LAS PARTES QUE INTERVINIERON EN LA SUSTANCIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, A LA LUZ DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE LA PERSONA FRENTE AL TRATAMIENTO DE SUS DATOS PERSONALES:

 

No obstante lo señalado, una vez finalizado y estando en firme el procedimiento, se debe precisar que el acceso al expediente administrativo es público, este debe ser matizado de conformidad con los límites inherentes al derecho de autodeterminación informativa y las regulaciones contenidas en la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales (Ley N° 8968 vigente desde el 05 de setiembre de 2011), debiendo separarse el tratamiento de los datos contenidos en el expediente, entre aquellos que son relativos a los funcionarios adscritos al régimen universitario y aquellos que pertenecen a administrados particulares y estudiantes, quienes no son funcionarios de la universidad.

 

El derecho de autodeterminación informativa se encuentra consagrado en el cardinal 24 de la Constitución Política, y fue desarrollado en el artículo 4 de la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, de manera que:

 

“ARTÍCULO 4.- Autodeterminación informativa

Toda persona tiene derecho a la autodeterminación informativa, la cual abarca el conjunto de principios y garantías relativas al legítimo tratamiento de sus datos personales reconocidos en esta sección.

Se reconoce también la autodeterminación informativa como un derecho fundamental, con el objeto de controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona, derivado del derecho a la privacidad, evitando que se propicien acciones discriminatorias”.

 

Debe resaltarse que la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, de conformidad con el artículo 1, es de orden público y su fin es garantizar a cualquier persona, independientemente de su nacionalidad, residencia o domicilio, el respeto a sus derechos fundamentales, concretamente, su derecho a la autodeterminación informativa en relación con su vida o actividad privada y demás derechos de la personalidad, así como la defensa de su libertad e igualdad con respecto al tratamiento automatizado o manual de los datos correspondientes a su persona o bienes. Aunado a ello, al tenor del artículo 2, dicha Ley abarca todos aquellos datos que figuren en bases de datos automatizadas o manuales, de organismos públicos o privados, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos, excluyéndose a las bases de datos mantenidas por personas físicas o jurídicas con fines exclusivamente internos, personales o domésticos, siempre y cuando estas no sean vendidas o de cualquier otra manera comercializadas. Asimismo, los datos se clasifican en las siguientes categorías:

 

“ARTÍCULO 3.- Definiciones

Para los efectos de la presente ley se define lo siguiente:

a) Base de datos: cualquier archivo, fichero, registro u otro conjunto estructurado de datos personales, que sean objeto de tratamiento o procesamiento, automatizado o manuales, cualquiera que sea la modalidad de su elaboración, organización o acceso.

b) Datos personales: cualquier dato relativo a una persona física identificada o identificable.

c) Datos personales de acceso irrestricto: los contenidos en bases de datos públicas de acceso general, según dispongan leyes especiales y de conformidad con la finalidad para la cual estos datos fueron recabados.

d) Datos personales de acceso restringido: los que, aun formando parte de registros de acceso al público, no son de acceso irrestricto por ser de interés solo para su titular o para la Administración Pública.

e) Datos sensibles: información relativa al fuero íntimo de la persona, como por ejemplo los que revelen origen racial, opiniones políticas, convicciones religiosas o espirituales, condición socioeconómica, información biomédica o genética, vida y orientación sexual, entre otros.

f) Deber de confidencialidad: obligación de los responsables de bases de datos, personal a su cargo y del personal de la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes (Prodhab), de guardar la confidencialidad con ocasión del ejercicio de las facultades dadas por esta ley, principalmente cuando se acceda a información sobre datos personales y sensibles. Esta obligación perdurará aun después de finalizada la relación con la base de datos.

g) Interesado: persona física, titular de los datos que sean objeto del tratamiento automatizado o manual.

h) Responsable de la base de datos: persona física o jurídica que administre, gerencie o se encargue de la base de datos, ya sea esta una entidad pública o privada, competente, con arreglo a la ley, para decidir cuál es la finalidad de la base de datos, cuáles categorías de datos de carácter personal deberán registrase y qué tipo de tratamiento se les aplicarán.

i) Tratamiento de datos personales: cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas mediante procedimientos automatizados o manuales y aplicadas a datos personales, tales como la recolección, el registro, la organización, la conservación, la modificación, la extracción, la consulta, la utilización, la comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a estos, el cotejo o la interconexión, así como su bloqueo, supresión o destrucción, entre otros.”

 

Además, la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, dispone expresamente las excepciones al derecho de autodeterminación informativa:

 

“ARTÍCULO 8.- Excepciones a la autodeterminación informativa del ciudadano

Los principios, los derechos y las garantías aquí establecidos podrán ser limitados de manera justa, razonable y acorde con el principio de transparencia administrativa, cuando se persigan los siguientes fines:

a) La seguridad del Estado.

b) La seguridad y el ejercicio de la autoridad pública.

c) La prevención, persecución, investigación, detención y represión de las infracciones penales, o de las infracciones de la deontología en las profesiones.

d) El funcionamiento de bases de datos que se utilicen con fines estadísticos, históricos o de investigación científica, cuando no exista riesgo de que las personas sean identificadas.

e) La adecuada prestación de servicios públicos.

f) La eficaz actividad ordinaria de la Administración, por parte de las autoridades oficiales.” (El resaltado no es del original)

 

En este sentido, no cabe duda alguna de que, en un procedimiento administrativo sustanciado con ocasión de denuncias de acoso u hostigamiento sexual, se recaba y procesan datos sensibles que pertenecen al fuero íntimo de las personas involucradas, y que no resulta de interés público, incluso para el caso de los servidores. Esa información de acuerdo con lo regulado en el numeral 3 inciso e) de la Ley N° 8968, puede ser, por ejemplo, datos que revelen origen racial, opiniones políticas, convicciones religiosas o espirituales, condición socioeconómica, información biomédica o genética, vida y orientación sexual, entre otros.

 

A la luz de lo expuesto, ante una petición de cualquier ciudadano o miembro de la comunidad universitaria para que se facilite una copia del expediente administrativo o bien, el acceso a su consulta, según el derecho de petición y pronta respuesta, consagrado en los artículos 27 constitucional y 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (Ley N° 7135 vigente desde el 19 de octubre de 1989)[19], cuando se trate de sanciones impuestas a servidores de la Universidad de Costa Rica, no puede negarse su acceso dado el interés público que reviste, pero la Administración se encuentra compelida a salvaguardar a toda costa, todos los datos sensibles pertenecientes a cada una de las partes intervinientes en el procedimiento, en especial aquellos que no resulten de relevancia para el escrutinio del desempeño de la función administrativa, verbigracia, creando una versión del expediente administrativo de acceso público, donde se supriman todas aquellas manifestaciones que puedan derivar directamente de su lectura datos sensibles de su titular, o bien, donde se supriman aquellas manifestaciones que leídas en un contexto, permitan indirectamente inferir o concluir datos sensibles del titular. Sobre este particular la Ley N° 8968, establece en el artículo 12[20] la posibilidad de que se establezca un protocolo de actuación institucional para el manejo de los datos que almacena y custodia la entidad, por lo que, orientar un protocolo en dicho sentido, y conforme a los principios, legislación y jurisprudencia citada, podría ser de utilidad para la Universidad en este tipo de asuntos.

 

Recordemos que constitucionalmente el principio de legalidad se encuentra consagrado en términos de que las actuaciones de los funcionarios públicos se encuentran regidas por la probidad, transparencia y la rendición de cuentas, de manera que:

 

“ARTÍCULO 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas. (Así reformado por el artículo único de la ley N° 8003 del 8 de junio del 2000)”

 

Por su parte, la Ley General de la Administración Pública dispone que, en el caso concreto del interés público, este recae en el funcionario, al desempeñar la función administrativa legalmente encomendada, tal que:

 

“Artículo 113.-

1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.

2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.

3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.

 

Artículo 114.-

1. El servidor público será un servidor de los administrados, en general, y en particular de cada individuo o administrado que con él se relacione en virtud de la función que desempeña; cada administrado deberá ser considerado en el caso individual como representante de la colectividad de que el funcionario depende y por cuyos intereses debe velar.

2. Sin perjuicio de lo que otras leyes establezcan para el servidor, considérase, en especial, irregular desempeño de su función todo acto, hecho u omisión que por su culpa o negligencia ocasione trabas u obstáculos injustificados o arbitrarios a los administrados.”

 

Así, todas aquellas personas que de conformidad con el artículo 84 de la Constitución Política y el Estatuto Orgánico de la Universidad de Costa Rica (dado por el Consejo Universitario de la Universidad de Costa Rica y los acuerdos de las Asambleas Universitarias celebradas los días 5 de junio de 1971, 23 de junio de 1972, 11 de agosto de 1972, 27 de noviembre de 1972, 29 de noviembre de 1972 y 6 de diciembre de 1972; y decretado en el mes de marzo de 1974), sean considerados funcionarios de la universidad, se encuentran sometidos al principio de legalidad y, por ende, salvo por la protección de sus datos sensibles, no resulta injusto, irrazonable o contrario a la normativa vigente, que se permita el acceso a los expedientes administrativos en los que figuren como parte, atendiendo al principio de transparencia administrativa.

 

Ejemplos de estos funcionarios se encuentran en los artículos 37 (rector), 88 (decanos), 102 (directores de escuelas), 127 (directores de unidades académicas), 175 y 176 (profesores), 211 (funcionarios administrativos), entre otros; todos designados en el Estatuto Orgánico de la Universidad de Costa Rica.

 

Sobre el tema, la Agencia de Protección de Datos de los habitantes[21], al resolver sobre la petición de un ciudadano de que se retirara un reportaje y una fotografía publicada en el Periódico La Nación, incluyó el tema del derecho a la autodeterminación informativa, señalando que la información que reviste interés público, debe analizarse a través de la posición del titular de los datos en la sociedad, haciéndose el análisis de los casos referidos a funcionarios públicos. Así se explicó que:

 

“La información publicada tiene un marcado interés público, y que cumple con una importante función de información a toda la ciudadanía que una situación que podría, eventualmente, causar un perjuicio a terceros, pues se está poniendo en conocimiento de la sociedad el estado de fuga de un sentenciado. El dato personal no puede ser analizado pura y llanamente, sino que debe ser analizado además desde el punto de vista de su titular, y de la función que cumple éste en una determinada comunidad o sociedad. Así, por ejemplo, se ha dicho que si bien es cierto el salario de una persona es un dato sensible, pues está íntimamente ligado a la situación socioeconómica, para el caso de los funcionarios públicos no resulta de esta manera, pues el salario es pagado con fondos públicos y por lo tanto tal información resulta de interés público. En el presente caso tenemos que si bien se puede considerar que la fotografía es un dato personal que merece una especial protección, resulta que la publicación de la misma está cumpliendo con una función informativa hacia la sociedad en general, por tratarse de una persona que cometió un delito, y que al momento de la publicación se encontraba en fuga. No es de recibo el argumento del denunciante en cuanto a que la información carece de actualidad, toda vez que como quedó debidamente acredito, aún no se cumple la totalidad de la pena impuesta y que en este momento la información sigue teniendo su total vigencia al ser de importancia para la sociedad en general. Tomando en cuenta lo anterior, no se podría aplicar el derecho al olvido, pues, de conformidad con la Ley No. 8968, el cómputo de dicho plazo de diez años, empieza a contar a partir de que cese el tratamiento de los datos, situación que aún no sucede, pues como se indicó, la información publicada sigue siendo de interés para la sociedad al tratarse de la comisión de un delito. La Sala Constitucional, en varias ocasiones, ha desarrollado los principios generales que informan el derecho a la autodeterminación informativa. Particularmente ilustrativo es lo resuelto en la sentencia número 4847-99, de las dieciséis horas veintisiete minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y nueve en la que se indicó lo siguiente: "V. Sobre el derecho a la autodeterminación informativa. Como se indicó líneas atrás, la ampliación del ámbito protector del Derecho a la intimidad surge como una respuesta al ambiente global de fluidez informativa que se vive. Ambiente que ha puesto en entredicho las fórmulas tradicionales de protección a los datos personales, para evolucionar en atención a la necesidad de utilizar nuevas herramientas que permitan garantizar el derecho fundamental de los ciudadanos a decidir quién, cuándo, dónde y bajo qué y cuáles circunstancias tiene contacto con sus datos. Es reconocido así el derecho fundamental de toda persona física o jurídica a conocer lo que conste sobre ella, sus bienes o derechos en cualquier registro o archivo, de toda naturaleza, incluso mecánica, electrónica o informatizada, sea pública o privada; así como la finalidad a que esa información se destine y a que sea empleada únicamente para dicho fin, el cual dependerá de la naturaleza del registro en cuestión. Da derecho también a que la información sea rectificada, actualizada, complementada o suprimida, cuando la misma sea incorrecta o inexacta, o esté siendo empleada para fin distinto del que legítimamente puede cumplir. Es la llamada protección a la autodeterminación informativa de las personas, la cual rebasa su simple ámbito de intimidad. Se concede al ciudadano el derecho a estar informado del procesamiento de los datos y de los fines que con él se pretende alcanzar, junto con el derecho de acceso, corrección o eliminación en caso el que se le cause un perjuicio ilegítimo. VI. El derecho de autodeterminación informativa tiene como base los siguientes principios: el de transparencia sobre el tipo, dimensión o fines del procesamiento de los datos guardados; el de correspondencia entre los fines y el uso del almacenamiento y empleo de la información; el de exactitud, veracidad, actualidad y plena identificación de los datos guardados; de prohibición del procesamiento de datos relativos a la esfera íntima del ciudadano (raza, creencias religiosas, afinidad política, preferencias sexuales, entre otras) por parte de entidades no expresamente autorizadas para ello; y de todos modos, el uso que la información se haga debe acorde con lo que con ella se persigue; la destrucción de datos personales una vez que haya sido cumplidos el fin para el que fueron recopilados; entre otros. (...) La esfera privada ya no se reduce al domicilio o a las comunicaciones, sino que es factible preguntarse si es comprensible incluir "la protección de la información" para reconocerle al ciudadano una tutela a la intimidad que implique la posibilidad de controlar la información que lo pueda afectar. Lo expuesto, significa que el tratamiento electrónico de datos, como un presupuesto del desarrollo de nuestra actual sociedad democrática debe llevarse a cabo afianzando los derechos y garantías democráticas del ciudadano (arts. 24, 1, 28, 30, 33 y 41 de la Constitución). (…) Adicionalmente se ha indicado en la sentencia número 2533-93 de las diez horas tres minutos del cuatro de junio de mil novecientos noventa y tres: "El derecho a la imagen es uno de los derechos de la personalidad y tiene independencia funcional y se manifiesta en forma negativa cuando la persona se niega a que se le tome una fotografía y en forma positiva cuando el sujeto solicita o autoriza tal conducta; además, el retrato fotográfico de la persona no puede ser puesto en el comercio, sin el debido consentimiento..." De este modo, para poder invocar la protección del derecho en cuestión la imagen debe de identificar a la persona, es decir la imagen debe aludir directamente al afectado ya sea físicamente, por su nombre o por otros elementos de los que se pueda derivar inconfundiblemente a quién se refiere la información brindada, lo cual es precisamente lo que ocurre en el caso concreto en donde junto a la referencia personal del recurrente en la base de datos de la accionada, aparece su fotografía. Recuérdese que la fotografía es una reproducción de la imagen de la persona, que, dentro de los atributos esenciales de la personalidad, constituye un derecho fundamental. Este derecho, sin embargo, no es absoluto. Encuentra ciertas excepciones cuando estén comprometidos fines igualmente esenciales de la sociedad, según los términos señalados por el artículo 28 párrafo segundo de nuestra Constitución Política: cuando dañen la moral, el orden público o los derechos de terceros. Ejemplo de ello es la averiguación de la verdad dentro de las investigaciones policiales y la localización de personas extraviadas o fallecidas (v. en este sentido la sentencia de esta Jurisdicción número 1441-96 de las dieciséis horas quince minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y seis) (resaltado no es del original). En el derecho positivo la única regulación expresa sobre el derecho a la imagen es la del artículo 47 del Código Civil, que expresa: “La fotografía o la imagen de una persona no puede ser publicada, reproducida, expuesta ni vendida en forma alguna si no es con su consentimiento, a menos que la reproducción esté justificada por la notoriedad de aquélla, la función pública que desempeñe, las necesidades de justicia o de policía, o cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público. Las imágenes y fotografías con roles estereotipados que refuercen actitudes discriminantes hacia sectores sociales no pueden ser publicadas, reproducidas, expuestas ni vendidas en forma alguna.” Tanto de la norma citada como de las decisiones reseñadas de este Tribunal pueden derivarse como reglas en materia del derecho de imagen, las que siguen: i) existe un derecho fundamental a la imagen derivado del derecho a la intimidad; ii) este derecho consiste en que no se puede captar, reproducir ni exponer la imagen de una persona sin su consentimiento; iii) la regla del consentimiento del derechohabiente admite varias excepciones, a saber: a) las fundamentadas en los límites del principio de autonomía de la voluntad enunciadas en el artículo 28 de la Constitución Política –la moral, el orden público, el perjuicio a tercero- que evidentemente no pueden invocarse en abstracto, sino que deben atarse a una situación concreta, dándoles contenido, b) la notoriedad de la persona o la función pública que desempeñe, c) las necesidades de justicia o de policía, y d) cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público. (…). Dadas las citas de hecho, derecho y jurisprudenciales, lo procedente es declarar sin lugar en todos sus extremos, como en efecto se hace, la denuncia planteada.”[22]

 

Sin embargo, y a diferencia de los servidores en razón de la función pública que desempeñan y el principio de rendición de cuentas, en el caso de las partes del procedimiento que sean simples administrados o estudiantes, los datos personales de sus titulares poseen adicionalmente una protección normativa particular y más restrictiva, dado que no son funcionarios adscritos al régimen de empleo de la Universidad de Costa Rica.

 

Particularmente, el Estatuto Orgánico de la Universidad de Costa Rica, no contempla a los estudiantes como funcionarios sino simplemente como sujetos parte de la comunidad universitaria:

 

“ARTÍCULO 1.- La Universidad de Costa Rica es una institución de educación superior y cultura, autónoma constitucionalmente y democrática, constituida por una comunidad de profesores y profesoras, estudiantes, funcionarias y funcionarios administrativos, dedicada a la enseñanza, la investigación, la acción social, el estudio, la meditación, la creación artística y la difusión del conocimiento.

 

ARTÍCULO 180.- Existen en la Universidad de Costa Rica estudiantes de pregrado, grado, posgrado, de programas especiales de extensión docente y visitantes”

 

De esta forma los datos personales, de quienes participen en la sustanciación del procedimiento administrativo y no sean funcionarios universitarios, son de acceso restringido, es decir, se tratan de datos que no son de acceso irrestricto por ser de interés solo para su titular o para la Administración Pública, siendo que la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, estatuye:

 

“ARTÍCULO 9.- Categorías particulares de los datos

Además de las reglas generales establecidas en esta ley, para el tratamiento de los datos personales, las categorías particulares de los datos que se mencionarán, se regirán por las siguientes disposiciones:

1.-        Datos sensibles

Ninguna persona estará obligada a suministrar datos sensibles. Se prohíbe el tratamiento de datos de carácter personal que revelen el origen racial o étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, espirituales o filosóficas, así como los relativos a la salud, la vida y la orientación sexual, entre otros.

Esta prohibición no se aplicará cuando:

a) El tratamiento de los datos sea necesario para salvaguardar el interés vital del interesado o de otra persona, en el supuesto de que la persona interesada esté física o jurídicamente incapacitada para dar su consentimiento.

b) El tratamiento de los datos sea efectuado en el curso de sus actividades legítimas y con las debidas garantías por una fundación, una asociación o cualquier otro organismo, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refiera exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares con la fundación, la asociación o el organismo, por razón de su finalidad y con tal de que los datos no se comuniquen a terceros sin el consentimiento de las personas interesadas.

c) El tratamiento se refiera a datos que la persona interesada haya hecho públicos voluntariamente o sean necesarios para el reconocimiento, el ejercicio o la defensa de un derecho en un procedimiento judicial.

d) El tratamiento de los datos resulte necesario para la prevención o para el diagnóstico médico, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos, o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos sea realizado por un funcionario o funcionaria del área de la salud, sujeto al secreto profesional o propio de su función, o por otra persona sujeta, asimismo, a una obligación equivalente de secreto.

 

2.- Datos personales de acceso restringido

Datos personales de acceso restringido son los que, aun formando parte de registros de acceso al público, no son de acceso irrestricto por ser de interés solo para su titular o para la Administración Pública. Su tratamiento será permitido únicamente para fines públicos o si se cuenta con el consentimiento expreso del titular.

 

3.- Datos personales de acceso irrestricto

Datos personales de acceso irrestricto son los contenidos en bases de datos públicas de acceso general, según lo dispongan las leyes especiales y de conformidad con la finalidad para la cual estos datos fueron recabados.

No se considerarán contemplados en esta categoría: la dirección exacta de la residencia, excepto si su uso es producto de un mandato, citación o notificación administrativa o judicial, o bien, de una operación bancaria o financiera, la fotografía, los números de teléfono privados y otros de igual naturaleza cuyo tratamiento pueda afectar los derechos y los intereses de la persona titular.

 

4.- Datos referentes al comportamiento crediticio.

Los datos referentes al comportamiento crediticio se regirán por las normas que regulan el Sistema Financiero Nacional, de modo que permitan garantizar un grado de riesgo aceptable por parte de las entidades financieras, sin impedir el pleno ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa ni exceder los límites de esta ley.” (El resaltado no es del original)

 

De lo anterior se desprende que, aun y cuando el acceso al expediente administrativo es público, deben suprimirse y resguardarse adicionalmente los datos personales de acceso restringido, de quienes hayan intervenido dentro de la sustanciación del procedimiento, que no se encuentren en calidad de funcionarios públicos; salvo que exista un consentimiento informado por parte su titular, cediendo su uso a la Administración.

 

En esos términos, también se debe prever el acceso al expediente administrativo por parte de cualquier ciudadano o miembro de la comunidad universitaria, suprimiéndose aquellas piezas o manifestaciones que permitan identificar los datos personales restringidos del titular que no se configure como funcionario, hasta en tanto, se obtenga una autorización mediada de consentimiento informado, para que la Administración utilice esos datos de manera pública.

 

Como corolario de lo anterior, y ante la interrogante planteada en esta consulta sobre las solicitudes de información que presenten los ciudadanos sobre la existencia o no de sanciones por acoso u hostigamiento sexual en relación a algún funcionario o funcionaria universitaria en particular, únicamente cabe agregar que atendiendo a lo arriba esbozado, se trata de información de interés público, en relación a la función administrativa que desempeña el servidor, por lo que no existe razón para considerar que sea información confidencial, dato sensible o de acceso restringido; claro está que al brindar dicha información, debe tener presente la Administración las salvedades arriba expuestas, en relación a datos sensibles, sobre los cuales si existe prohibición expresa de ser revelados, como lo son: el origen racial o étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, espirituales o filosóficas, así como los relativos a la salud, la vida y la orientación sexual, entre otros.

 

III.- SOBRE LA CREACIÓN DE UNA LISTA DE CONSULTA PÚBLICA CON DATOS DE LAS FUNCIONARIAS Y FUNCIONARIOS SANCIONADOS CON OCASIÓN DE ACOSO U HOSTIGAMIENTO SEXUAL:

 

Finalmente, se consulta a este órgano asesor si es posible hacer pública la información contenida en el listado de funcionarias y funcionarios universitarios sancionados en custodia de la Comisión Institucional contra el Hostigamiento Sexual.

 

De previo a atender este punto, este órgano asesor advierte que desconoce el contenido de la información que posee la base de datos denominada “listado de funcionarias y funcionarios universitarios sancionados en custodia de la Comisión Institucional contra el Hostigamiento Sexual”, por lo que se abarcarán los puntos que, de manera general, resultan relevantes para la resolución de este cuestionamiento.

           

Nuevamente, se debe traer a colación que el procedimiento administrativo por denuncias de acoso u hostigamiento sexual, posee particularidades como lo es su naturaleza eminentemente sancionatoria, de manera que la Ley N° 7476 tipifica específicamente las sanciones que podrían proceder en caso de comprobarse la falta endilgada, estas son:

 

“Artículo 34.- Tipos de sanciones. Las sanciones por hostigamiento sexual se aplicarán según la gravedad del hecho y serán las siguientes: la amonestación escrita, la suspensión y el despido, sin perjuicio de que se acuda a la vía correspondiente, cuando las conductas también constituyan hechos punibles, según lo establecido en el Código Penal.

(Así corrida la numeración por el artículo 2º de la ley Nº 8805 del 28 de abril de 2010, que lo traspasó del antiguo artículo 25 al 34)

 

            En el caso que nos ocupa, el Reglamento de la Universidad de Costa Rica en Contra del Hostigamiento Sexual, tipifica expresamente las sanciones aplicables en el ámbito universitario, y reza que:

 

“CAPÍTULO IV

TIPIFICACIÓN Y SANCIONES

 

ARTÍCULO 7: CALIFICACIÓN DE LAS FALTAS

Las autoridades encargadas de aplicar las sanciones que señala este reglamento, calificarán las anteriores conductas de acoso u hostigamiento, de conformidad con la siguiente categoría: a. Faltas leves. b. Faltas graves. c. Faltas muy graves.

 

ARTÍCULO 8. SANCIONES

 

8.1. En el caso del personal docente o administrativo, se aplicarán las siguientes sanciones:

Faltas leves: Amonestación escrita con copia al expediente.

Faltas graves: Suspensión sin goce de salario, no menor de cinco días hábiles ni mayor de ocho.

Faltas muy graves: Despido sin responsabilidad patronal.

En el caso de haberse realizado un despido sin responsabilidad patronal debido a hostigamiento sexual, la Universidad se abstendrá de recontratar a la persona despedida por un plazo mínimo de diez años.

 

8.2. En el caso de estudiantes, se aplicarán las siguientes sanciones:

Faltas leves: Amonestación escrita con copia al expediente.

Faltas graves: Suspensión de su condición de estudiante regular no menor de quince días ni mayor de un mes.

Faltas muy graves: Suspensión de su condición de estudiante regular no menor de un año calendario y hasta por seis años calendario.

 

8.3. La reiteración de una falta en perjuicio de la misma persona o de diferentes personas, es uno de los elementos que deberá ser tomado en cuenta para la calificación y fijación de la sanción. Se tendrá como reincidente a la persona que haya sido sancionada previamente por este tipo de faltas.”

 

            De lo anterior se puede extraer que, la sanción laboral más grave corresponde al despido sin posibilidad de contratación en un término no menor de diez años, mientras que la sanción estudiantil más grave corresponde a la expulsión como estudiante regular, que va desde un año y hasta seis años.

 

Aunado a ello, se prevé en la Ley N° 7476, la posibilidad de que las corporaciones profesionales, amparadas en el código deontológico respectivo, impongan las sanciones que correspondan a sus agremiados, por transgredir las obligaciones y deberes morales y éticos con ocasión de actos de acoso u hostigamiento sexual, sanciones que serán determinadas según corresponda en cada Colegio Profesional. Así:

 

“Artículo 11.- Deber de los colegios profesionales. Los colegios profesionales deberán establecer políticas preventivas y procedimientos de sanción para los agremiados que incurran en conductas de acoso u hostigamiento sexual.”

 

Ahora bien, cabe aclarar que, tal y como se expuso líneas atrás, de conformidad con el derecho de petición y pronta respuesta también de rango constitucional, las solicitudes de información efectuadas por ciudadanos y comunidad universitaria, deben ser atendidas y debidamente resueltas, conforme cada caso particular y en los términos en los cuales se haga dicha solicitud para acceder a la información relacionada con el desempeño funcionarios universitarios, cuestión que es diametralmente diferente con la creación y publicitación de una base de datos con el listado de funcionarios sancionados.

 

Sobre este punto, la Sala Constitucional en la Resolución de las 004623-2016 de las nueve horas de seis de abril de dos mil dieciséis, dispuso:

 

“…En este contexto, la acumulación de una cantidad importante de información por parte de la Administración Pública –incluida la Administración de Justicia-, impacta muchas veces, aspectos relevantes y sensibles de la vida de las personas e impone someter el proceso de administración de esos datos a los principios jurídicos que regulan la materia, con el fin de armonizar el cumplimiento de los fines públicos y el ejercicio de los derechos fundamentales de los usuarios y de los titulares de los datos, particularmente, tratándose de información sensible. Precisamente, por lo anterior, la información sólo puede ser obtenida, tratada y utilizada de forma lícita, ya sea con previa autorización del titular o mediante mandato legal, máxime en tratándose de información sensible. Por lo anterior, los sistemas judiciales – y por ende los datos que se recaben- deben ajustarse al alcance y finalidades que se procure conseguir. De ahí que, no solo deben ser necesarios, sino que se encuentra vedado el registro y divulgación de toda aquella información que no guarde estrecha relación con el objetivo que motivó su obtención. Por lo anterior, es que resulta relevante el tratamiento que recibe esa información, y el grado de protección y garantías que se adopten para utilizarla. Por esto, el responsable del sistema o archivo –y por ende sus usuarios- debe adoptar las medidas técnicas y organizativas que resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos personales, de modo que se evite su adulteración, consulta o tratamiento no autorizado, y todas aquellas desviaciones, intencionales o no, de la información que conste en los sistemas, al margen que esos riesgos provengan de la actividad humana o del medio técnico dispuesto, que debe reunir condiciones adecuadas de integridad y seguridad…”

 

Bajo esa inteligencia, la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, recoge el principio de calidad de la información, el cual contiene una serie de elementos que deben cumplirse para que la recolección de datos se encuentre ajustada a derecho.

 

Estos elementos son la actualidad, la veracidad, la exactitud y la adecuación al fin; los cuales deben concurrir para que se considere que la recopilación de información es legítima, y en el caso particular de la Universidad de Costa Rica, adecuada además al principio de legalidad.

 

Ergo, el principio de calidad de la información se erige así, como una garantía para los titulares de los diferentes tipos de datos que sean recabados, de manera que no puedan ser empleados por terceros de manera abusiva o lesiva, y según el artículo 6 de la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, abarca los siguientes aspectos:

 

“ARTÍCULO 6.- Principio de calidad de la información

Solo podrán ser recolectados, almacenados o empleados datos de carácter personal para su tratamiento automatizado o manual, cuando tales datos sean actuales, veraces, exactos y adecuados al fin para el que fueron recolectados.

 

1.-        Actualidad

Los datos de carácter personal deberán ser actuales. El responsable de la base de datos eliminará los datos que hayan dejado de ser pertinentes o necesarios, en razón de la finalidad para la cual fueron recibidos y registrados. En ningún caso, serán conservados los datos personales que puedan afectar, de cualquier modo, a su titular, una vez transcurridos diez años desde la fecha de ocurrencia de los hechos registrados, salvo disposición normativa especial que disponga otra cosa. En caso de que sea necesaria su conservación, más allá del plazo estipulado, deberán ser desasociados de su titular.

 

2. Veracidad

Los datos de carácter personal deberán ser veraces.

La persona responsable de la base de datos está obligado a modificar o suprimir los datos que falten a la verdad. De la misma manera, velará por que los datos sean tratados de manera leal y lícita.

 

3.- Exactitud

Los datos de carácter personal deberán ser exactos. La persona responsable de la base de datos tomará las medidas necesarias para que los datos inexactos o incompletos, con respecto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados.

Si los datos de carácter personal registrados resultan ser inexactos en todo o en parte, o incompletos, serán eliminados o sustituidos de oficio por la persona responsable de la base de datos, por los correspondientes datos rectificados, actualizados o complementados. Igualmente, serán eliminados si no media el consentimiento informado o está prohibida su recolección.

 

4.-        Adecuación al fin

Los datos de carácter personal serán recopilados con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines.

No se considerará incompatible el tratamiento posterior de datos con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando se establezcan las garantías oportunas para salvaguardar los derechos contemplados en esta ley.

Las bases de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes ni a la moral pública.”

 

            Ahora bien, atendiendo al elemento de la adecuación al fin, que es el que resulta particularmente más complejo en el caso de la consulta, el propio Reglamento de la Universidad de Costa Rica en Contra del Hostigamiento Sexual, establece cuáles son los fines administrativos, que resultan legítimos para poseer un registro de los funcionarios y funcionarias sancionados con mérito en una falta de acoso sexual.  Estos se desprenden a lo largo del Reglamento, y de especial atención se hallan los artículos 8, 12, y 15:

 

“ARTÍCULO 8. SANCIONES

 

8.1. En el caso del personal docente o administrativo, se aplicarán las siguientes sanciones:

Faltas leves: Amonestación escrita con copia al expediente.

Faltas graves: Suspensión sin goce de salario, no menor de cinco días hábiles ni mayor de ocho.

Faltas muy graves: Despido sin responsabilidad patronal.

En el caso de haberse realizado un despido sin responsabilidad patronal debido a hostigamiento sexual, la Universidad se abstendrá de recontratar a la persona despedida por un plazo mínimo de diez años.

            […]

8.3. La reiteración de una falta en perjuicio de la misma persona o de diferentes personas, es uno de los elementos que deberá ser tomado en cuenta para la calificación y fijación de la sanción. Se tendrá como reincidente a la persona que haya sido sancionada previamente por este tipo de faltas.”

 

ARTÍCULO 12. FUNCIONES DE LAS COMISIONES INSTRUCTORAS

Las comisiones instructoras tendrán las siguientes funciones: […] e. Efectuar la investigación del caso, para lo cual podrá solicitar información a las instancias universitarias pertinentes, así como a otras instancias públicas o privadas, según sea necesario.

 

ARTÍCULO 15. MEDIDAS CAUTELARES. La Comisión Institucional o la Comisión Instructora podrán, de oficio o por solicitud de parte y mediante resolución fundada, recomendar a la autoridad competente las siguientes medidas cautelares:

a. La Comisión Institucional: · Reubicación laboral por un plazo de tres meses prorrogables por otro tanto igual, siempre que existan las condiciones materiales que hagan posible administrativamente la reubicación. · Permuta del cargo, siempre que cumpla con los requisitos y procedimientos establecidos en la normativa universitaria. · Excepcionalmente la separación temporal del cargo con goce de salario.

b. La Comisión Instructora: · Solicitud por escrito para que la persona denunciada se abstenga de perturbar a la persona denunciante. · Solicitud por escrito para que la persona denunciada se abstenga de interferir en el uso y disfrute de los instrumentos de trabajo de la persona que ha interpuesto la denuncia. · Cuando se trate de estudiantes, solicitud de reubicación en otro grupo o solicitar ante la unidad académica otras facilidades que les permitan cumplir con sus responsabilidades académicas.

En la aplicación de las medidas cautelares deberán respetarse los derechos de ambas partes de la relación procesal.

En todo momento se deberá resguardar la seguridad de la persona denunciante.

Las medidas cautelares deberán resolverse de manera prevalente y con carácter de urgencia.

La vigencia de las medidas cautelares será determinada por la necesidad del proceso instruccional.

Las medidas cautelares carecen de ulterior recurso, excepto el de adición o aclaración.  (El resaltado no el del original)

 

            De lo anterior se concluye que, la finalidad administrativa que poseería un registro y listado de funcionarias y funcionarios universitarios sancionados por acoso u hostigamiento sexual sería:

 

1.     En el caso de quienes hayan sido despedidos, para evitar la contratación en el recinto educativo antes de que hayan transcurrido diez años. Término decenal que resulta conteste con la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales. Cabe apuntar que en este particular se trata de una persona sancionada que rompe el vínculo laboral con la Universidad de Costa Rica, por lo que, ya no podría ser considerada funcionaria o funcionario en escenarios externos ulteriores.

 

2.     En el caso de los funcionarios sancionados, pero no despedidos, para permitir la valoración y ponderación de las faltas cometidas, en caso de que se trate de un caso de reincidencia. Esto supone que, en el caso de la instrucción de un nuevo procedimiento administrativo, el órgano decisor –quien ejerza la potestad disciplinaria-, deberá tomar en consideración si el funcionario denunciado, ya había previamente incurrido en una falta similar, para así ponderar una eventual sanción; por lo cual resulta legalmente posible el establecimiento de un listado de uso interno, para constatar y confrontar dicha información. Debe adicionarse que el artículo 20 del Reglamento establece qué prueba deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia; además ante la ausencia de prueba directa, deberá valorarse la prueba indiciaria y todas las fuentes del derecho común, atendiendo los principios especiales que rigen la materia del hostigamiento sexual, siendo que en caso de duda, se considerará lo que más beneficie a la persona hostigada; razón por la cual se justificaría dicho registro de uso administrativo.

 

3.     También, el listado se configura en insumo para la investigación que realice la Comisión Instructora, y determinar si existe o no reincidencia.

 

4.     Finalmente, se erige como insumo de consulta de la Comisión Institucional y la Comisión Instructora, para recomendar la adopción de medidas cautelares administrativas, y asegurar la prosecución del procedimiento.

 

Así las cosas, se observa que, en atención a la adecuación al fin y el principio de legalidad que rige a la administración pública, una base de datos que contenga un listado de funcionarios o funcionarias sancionados por acoso u hostigamiento sexual, tendría únicamente un fin de uso administrativo, es decir, se justifica explícita y legítimamente, en la finalidad administrativa del ejercer la potestad de control y la potestad sancionatoria vinculada a la relación laboral con la Universidad dentro del marco de un procedimiento administrativo y en el giro del manejo de recursos humanos, por lo cual la publicidad de un listado de esa naturaleza, para permitir que sean contenidos en una base de datos de consulta pública no restringida, y en consideración de esta Procuraduría, no se encuentra amparada en el ordenamiento jurídico de forma expresa.

 

También, conviene acotar que las sanciones previstas tanto por la Ley N° 7476 como por el Reglamento universitario, únicamente son la amonestación escrita, la suspensión temporal sin goce de salario y el despido sin responsabilidad patronal, esta última en su dimensión más grave; sin que ello deba constituirse en una publicitación y persecución pública perpetua por la falta cometida, fuera del ámbito de la Universidad.

 

Si bien existe una sanción máxima de despido en el caso de los funcionarios, ello no ampara la creación de una base de datos pública -de acceso irrestricto-, pues se constituiría en una sanción perpetua que menoscaba inclusive la posibilidad de acceder a un nuevo trabajo, violentándose con ello el principio de legalidad y de ne bis in idem.

 

Véase que incluso, en casos más graves como lo es la perpetración de un delito,  el Registro Judicial que al efecto lleva el cómputo de las penas impuestas y de los delitos cometidos por personas, no es de acceso irrestricto, siendo que la Ley del Registro y Archivos Judiciales (Ley N° 6723 del 10 de marzo de 1982), estatuye una lista taxativa de las personas e instituciones habilitadas para solicitar la hoja de delincuencia, así como los fines para los cuales procede la emisión de la misma, de forma tal que:

 

 “Artículo 13.- El Registro expedirá certificaciones de juzgamientos solamente en los siguientes casos y para los fines propios de cada institución que las solicite:

a) A los tribunales de justicia.

b) A los funcionarios del Ministerio Público.

c) Al Organismo de Investigación Judicial.

d) A la Dirección General de Adaptación Social e Instituto Nacional de Criminología.

e) A la Dirección General de Servicio Civil.

f) A la Dirección General de Migración y Extranjería.

g) Al Departamento de Personal del Ministerio de Gobernación y Policía y Ministerio de Seguridad Pública, en relación con las personas interesadas en desempeñar cargos en los diferentes cuerpos policiales, de agentes de investigación, o de cualquier otro puesto investido de autoridad que requiera el uso de armas.

h) A la Oficina del Ministerio de Obras Públicas y Transportes que extienda las licencias para conducir automotores, tanto privados como de servicio público.

i) A la Oficina de Opciones y Naturalizaciones del Registro Civil.

j) A las universidades y a los colegios profesionales, para personas que soliciten su examen de grado e incorporación, respectivamente.

k) Al Patronato Nacional de la Infancia.

l) Al Instituto Nacional de Seguros, para el otorgamiento de pólizas a conductores de servicio público.

m) A la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

n) A los nacionales y extranjeros que residen o residieron en Costa Rica y que se encuentran en el extranjero, por medio de los consulados o embajadas de nuestro país o a través de las embajadas y consulados de otros países establecidos en territorio nacional, para ser utilizadas en los países solicitantes.

ñ) A las personas interesadas para fines laborales.

o) A las entidades autorizadas por leyes especiales.

p) Cuando así lo disponga el Consejo Superior.

q) A solicitud de los interesados, el Registro también expedirá certificaciones del índice de obligados de pensiones alimentarias."

(Así reformado por el artículo único de la ley N° 9055 del 23 de julio del 2012)

 

Artículo 15.- Ningún funcionario o empleado del Registro suministrará información ni datos de los asientos de éste a personas físicas o morales.”

 

            Asimismo, en el caso de la sanción más grave contemplada por el Reglamento universitario, que sería el despido sin responsabilidad patronal, tampoco resulta procedente ni adecuado al fin, la existencia de un registro público irrestricto de quienes hayan sido despedidos, pues al no existir más vínculo patronal, no podría la Universidad dar un tratamiento público de ese dato, es decir, crear un listado de consulta permanente abierta al público en general, sin violentar el derecho de autodeterminación informativa, constituyéndose incluso, tal y como se advirtió, en la imposición de una pena no prevista por el ordenamiento administrativo.

 

Nótese que, en el caso de los colegios profesionales, estos se encuentran habilitados para publicar listados de sus agremiados, cuando la sanción impuesta comporte una suspensión del ejercicio profesional de la profesión, sin embargo, en el caso del régimen universitario, en los casos en los cuales se suspende sin goce de salario, se trata de una sanción temporal expresamente tipificada que no inhabilita al funcionario, y en el caso del despido, ello no implica que el exfuncionario se encuentre inhabilitado para el ejercicio de su profesión, fuera de la Universidad de Costa Rica; por lo que un listado público de funcionarios y funcionarias sancionados, no se adecua al fin.

 

Ahora bien, la misma Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales no considera incompatible el tratamiento posterior de datos con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando no exista riesgo de que las personas sean identificadas (artículo 8.d en relación con el numeral 6.4).

 

Así se concluye que, en consonancia con el Reglamento de la Universidad de Costa Rica en Contra del Hostigamiento Sexual, la utilidad de dicho listado resulta para fines meramente internos administrativos, sin que pueda mantenerse publicitado de forma irrestricta, empero, los datos derivados de esta lista con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando no exista riesgo de que las personas sean identificadas, pueden ser puestos en conocimiento de forma pública. Sin embargo, de pretender hacer un listado público de los funcionarios sancionados por acoso u hostigamiento sexual, debe contarse con el consentimiento de los titulares de dichos datos, y la base de datos conformada deberá apegarse a lo consignado en los artículos 2 y 21 Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, debiendo inscribirse en el registro que al efecto lleve la Agencia de Protección de Datos de los habitantes (Prodhab).

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

            De conformidad con lo expuesto la Procuraduría General de la República concluye que:

 

1.     El principio de confidencialidad del procedimiento administrativo por acoso u hostigamiento sexual, y de conformidad con la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo, la Docencia y el Reglamento de la Universidad de Costa Rica en Contra del Hostigamiento Sexual y la jurisprudencia constitucional, comprende desde la investigación y hasta la finalización del procedimiento en los niveles de acceso ya previstos por el ordenamiento, cuando este adquiere firmeza o bien, cuando se agota la vía administrativa, y estando notificadas todas las partes intervinientes. Sin embargo, la Administración debe matizar la divulgación y acceso a la información, protegiendo los datos según su titular y tipología de estos, a la luz de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, siendo que, aunque el acceso al expediente administrativo es público, deben excluirse de la consulta pública todos aquellos datos personales de acceso restringido y datos sensibles, a tenor de la legislación vigente.

 

2.     La información en relación a los servidores públicos adscritos al régimen de empleo de la Universidad de Costa Rica y el ejercicio de sus funciones, incluido las sanciones impuestas por acoso sexual, tiene carácter de interés público, atendiendo al principio de legalidad y de rendición de cuentas, y por ende no puede ser considerada sensible. No obstante, la creación de una base de datos de consulta pública con el listado de funcionarios y funcionarias universitarios que han sido sancionados, podría violentar los principios de legalidad, tipicidad y de ne bis in idem, así como el derecho de autodeterminación informativa. Quedan excluidos de este supuesto, los datos con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando no exista riesgo de que las personas sean identificadas.

 

3.     Las solicitudes de información efectuadas por ciudadanos y miembros de la comunidad universitaria, como garantía democrática, deben ser debidamente atendidas según los cardinales 27 y 30 de la Constitución Política y 32 de la Ley de Jurisdicción constitucional, así como estudiadas según el caso concreto, debiendo resguardar la Administración todos aquellos datos sensibles y datos personales de acceso restringido, que tenga en su custodia, con ocasión de cada uno de los procedimientos administrativos sustanciados; al tenor de lo que reza la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales.

 

Esperando haber resuelto satisfactoriamente las dudas planteadas, se despiden;

 

Atentamente,

 

 

Yansi Arias Valverde                                      Karen Quirós Cascante

Procuradora Adjunta                                     Abogada de Procuraduría

 

Yav/kqc/sgg