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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 097
 
  Dictamen : 097 del 18/03/2020   

18 de marzo de 2020


C-097-2020


 


Señor


Carlos Manuel Rodríguez


Ministro


Ministerio de Ambiente y Energía


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio n.°DM-182-2017 del 24 de febrero de 2017, en cuya virtud, el anterior Ministro de esa Cartera, Dr. Edgar Gutiérrez Espeleta, solicitó la reconsideración de nuestro dictamen C-150-2016, del 4 de julio del 2016, que respondió a la consulta hecha por la Comisión para el Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Río Reventazón (COMCURE), sobre una serie de aspectos relacionados con el porcentaje del canon de aprovechamiento del agua que la Dirección de Aguas del Ministerio a su cargo le debe transferir a dicho órgano, de conformidad con el artículo 25 de la Ley de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Río Reventazón (n.°8023 del 27 de setiembre del 2000).


 


En ese sentido, y sin perjuicio del examen que más adelante en este pronunciamiento se hará de los fundamentos de la gestión de reconsideración, se argumentó que lo dispuesto en el citado dictamen C-150-2016 supone un perjuicio económico para varios programas del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), como el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO) o el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), e incluso de las Municipalidades que se nutren de transferencias provenientes de esos fondos del canon y una afectación del interés público general, entre otras consideraciones.


 


Sin embargo, antes de poder entrar siquiera a analizar los cuestionamientos que se hacen al aludido dictamen C-150-2016, debe tomarse en cuenta que la vía que se abre por el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) para dispensar del carácter vinculante de nuestros dictámenes, dada su excepcionalidad, como así se destaca por la misma norma, obliga de previo a entrar en cualquier otra consideración, a examinar la admisibilidad de la solicitud de reconsideración, pues no es cualquier gestión la que tiene la virtud de poner en marcha el trámite de reconsideración ante la Asamblea de Procuradores. Lo que haremos de seguido no sin antes externar las disculpas del caso por la dilación en la emisión de este dictamen, motivada por el alto volumen trabajo que maneja esta institución en sus labores ordinarias.


 


 


I.                ACERCA DE LA LEGITIMACIÓN Y ADMISIBILIDAD PARA SOLICITAR LA RECONSIDERACIÓN DE NUESTROS DICTÁMENES CONFORME AL ARTÍCULO 6 DE NUESTRA LEY ORGÁNICA


 


De conformidad con el citado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la solicitud de reconsideración del dictamen por el órgano consultante constituye un trámite previo que deberá efectuar para dispensarlo de su carácter vinculante.  Dice así la norma en comentario:


 


ARTÍCULO 6º.—DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:


En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.


Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.” (El subrayado no es del original).


 


De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o las relaciones exteriores.


 


Un segundo aspecto a considerar es que la disposición de cita prevé dos instancias sucesivas en este trámite, la primera ante la propia Procuraduría y la segunda ante el Consejo de Gobierno. De forma que, para poder acudir a este último órgano, antes, “como requisito previo”, el órgano consultante tiene que solicitar la reconsideración dentro de los ocho días siguientes a la notificación del dictamen. Es decir, en lo que interesa a efectos de la presente solicitud se deben cumplir con dos requisitos formales para darle curso y elevarlo a la Asamblea de Procuradores: la legitimación del solicitante y el plazo.


 


Así lo hicimos ver, por ejemplo, en el dictamen C-095-2006 del 6 de marzo de 2006, en que señalamos:


 


II.- Sobre la legitimación y término para solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes.


 El artículo 6 de la Ley Orgánica del Procuraduría General de la República (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este Órgano, cuando el consultante esté en desacuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno - bajo su entera responsabilidad -, lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por este Órgano, en la medida que se trate de un caso excepcional que afecte el interés público, y en el tanto la solicitud de reconsideración (requisito sine qua nom) haya sido requerida dentro de los ocho (08) días siguientes a la fecha en que se recibió el dictamen.


Ahora bien, en el caso en estudio es claro que la correspondiente gestión no solo fue presentada sobre un tema diverso al tratado en la opinión jurídica OJ-159-2005, por demás ayuna de efectos vinculantes, sino que lo fue por un órgano distinto al que promovió la consulta y con posterioridad al plazo antes señalado, todo lo cual nos impide darle el trámite descrito en el artículo 6 de cita.” (El subrayado no es del original).


 


Nótese que las objeciones anteriores resultan de plena aplicación para inadmitir la presente solicitud de reconsideración. Con vista del expediente del cuestionado dictamen C-150-2016 – que puede ser ubicado en el Archivo Institucional de la Procuraduría – tenemos que el órgano consultante, como se indicó al inicio, fue la COMCURE, que mediante acuerdo de su Junta Directiva comisionó a su Gerente a plantear la consulta, mientras que el citado pronunciamiento que le dio respuesta le fue notificado el 6 de julio del 2016. De tal suerte que en los ocho días siguientes no consta que la COMCURE haya planteado una gestión de reconsideración en su contra.


 


En lo referente a la solicitud de reconsideración que el MINAE presenta el 1 de marzo del 2017 a la oficina de recepción de documentos de la Procuraduría, resulta evidente que la formula un órgano totalmente distinto del que promovió la consulta, lo que de entrada hace que la gestión sea inadmisible, de conformidad con el citado artículo 6 de nuestra Ley Orgánica y los antecedentes antes señalados.


 


Por ende, esa falta de legitimación impide que se le pueda dar el trámite de rigor a la reconsideración ante la Asamblea de Procuradores y deba declararse su inadmisibilidad (ver en ese sentido, además del citado pronunciamiento C-095-2006, los dictámenes C-171-2013 del 26 de agosto, C-070-2012, del 14 de marzo y C-209-2010, del 12 de octubre, entre otros). Lo anterior aun cuando el contenido del dictamen C-150-2016 pudiera tener un eventual efecto reflejo o indirecto sobre el accionar del referido Ministerio y sus distintos programas (aspecto sobre el que volveremos más adelante), al ser insuficiente para reconocerle esa legitimación, básicamente, por dos razones.


 


En primer lugar, porque ampliar la legitimación en ese sentido implicaría contrariar la literalidad del artículo 6 de nuestra Ley Orgánica que claramente habla del “órgano consultante” como el único legitimado para solicitar la reconsideración, y de paso, quebrantar el principio de legalidad al que se encuentra sujeto toda la Administración Pública (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública).


 


En segundo lugar, y en estrecha conexión con lo que se acaba de indicar, porque es solo la Administración consultante la que se encuentra vinculada por el criterio técnico jurídico externado por la Procuraduría, no así las demás Administraciones públicas, aun en aquellos supuestos en que hayan sido participadas o se les haya conferido audiencia durante su evacuación. Pues, lo contrario, implicaría que el sector público central y descentralizado quedaría sujeto al criterio de la Procuraduría por así disponerlo nosotros y no como corresponde en Derecho, en que los respectivos superiores jerarcas facultativamente deciden someter el asunto al pronunciamiento experto de este órgano superior consultivo conforme al artículo 4 de nuestra Ley, quedando así sujetos a lo que finalmente se emita. De esta forma se salva cualquier posible roce con el nivel de autonomía reconocido constitucionalmente a algunas de las Administraciones descentralizadas.


 


A esta importante conclusión se llegó a partir del amplio análisis realizado en el dictamen C-231-99 del 19 de noviembre de 1999, sustentando una línea jurisprudencial que se mantiene a la fecha (así, por ejemplo, de forma más reciente el dictamen C-163-2003 del 5 de junio), y del que, pese a su extensión pasamos a transcribir las siguientes consideraciones:     


 


IV. De los criterios preceptivos y facultativos


La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece en el primer párrafo del artículo 4º la posibilidad de que la Administración Pública, por medio de los Jerarcas de los diferentes niveles administrativos, puedan consultar el criterio técnico jurídico de esta Institución. Los dictámenes o pronunciamientos que se soliciten de acuerdo con esa previsión serán facultativos.


(…)


V. Vinculatoriedad de los dictámenes


Según ya se analizó, los criterios de los órganos consultivos se pueden distinguir en vinculantes y no vinculantes. Es por ello que es necesario analizar cuáles de los criterios de la Procuraduría son vinculantes, para quién, y los que no son vinculantes.


El artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, estatuye que "los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".


De la lectura del citado numeral se desprendería que todos los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría son vinculantes, al indicarse que "son de acatamiento obligatorio", que es justamente la característica de los vinculantes, pero tal posibilidad de interpretación ha sido mediatizada por las resoluciones judiciales y administrativas, según se analizará.


El artículo de comentario fue objeto de un Recurso de Inconstitucionalidad ante la Corte Plena, cuando era ésta quien ejercía las funciones de contralor de constitucionalidad. En Sesión Extraordinaria Nº 32 de las 13:30 de 3 de mayo de 1984, la Corte resolvió:


"De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública."


A partir de la señalada sentencia, se comienza a interpretar que la vincularidad de los dictámenes es sólo es para la Administración consultante, no así para el resto de la Administración, para quienes constituye jurisprudencia administrativa (10), con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan(11).


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NOTA (10): Criterio ha sido recogido en nuestros pronunciamientos. Como ejemplo, pueden citarse los siguientes: C-089-97 de 5 de junio de 1997, C-237-98 de 10 de noviembre de 1998 y C-093-99 de 13 de mayo de 1999.


NOTA (11): Lo anterior en relación con los artículos 6, 7 y 8 de la Ley General de la Administración Pública.


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También se ha extendido la vincularidad de los dictámenes en aquellos casos en que, de la consulta que se realiza a este Organo Asesor, se le concede audiencia previa a otra Administración, cuando el contenido de éste le pueda afectar. En este sentido se ha señalado:


"Así, aún y cuando de la lectura de la resolución anterior se colige que la obligatoriedad de nuestros dictámenes lo es sólo para el consultante, pues el resto de la Administración ostenta una posición pasiva en el trámite de la consulta, es necesario tomar en cuenta que para la emisión del dictamen C-024-97, se otorgó audiencia al ICE, la cual fue atendida, remitiéndose además en su oportunidad copia de lo resuelto, lo que les permitió incluso presentar la solicitud de aclaración que dio origen al pronunciamiento OJ-10-97. Por ello, al haber tenido el ICE participación activa tanto en la emisión del dictamen como en su aclaración, lo que ahí se expresó (con la salvedad hecha de lo relacionado a procedimientos de contratación administrativa) sí es de acatamiento obligatorio para este Instituto." (Pronunciamiento C-089-97 de 5 de junio de 1997)


Se considera que es necesario replantearse lo dispuesto en el citado pronunciamiento.


Tal y como se indicó, ha sido práctica administrativa, sin que exista disposición legal al respecto, que si con ocasión de una solicitud de criterio jurídico a esta Institución, se considera que el eventual pronunciamiento involucraría a otra entidad, se le concede audiencia a ésta última, y con ello el dictamen que se emita posteriormente es vinculante también para ese ente.


Estudiando nuevamente el punto, y en ejercicio de la potestad que otorga el artículo 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica de reconsiderar de oficio nuestros dictámenes y pronunciamientos (12), deviene necesario reconsiderar de oficio el pronunciamiento C-089-97 supra citado, en el tanto establece la vincularidad del dictamen para una Administración no consultante, por las razones que a continuación se expondrán.


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NOTA (12): Artículo 3 inciso b) in fine de nuestra Ley Orgánica que señala "La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciaientos". Nótese que tal facultad está referida tanto a dictámenes como pronunciamientos y se encuentra atribuida sin necesidad de gestión de interesado.


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En primer término, siendo la regla general -art. 303 de la Ley General de la Administración Pública- que los criterios de los órganos consultivos son facultativos y no vinculantes, salvo disposición de ley, se considera que, si bien la interpretación de comentario cabe dentro de lo dispuesto en el artículo segundo, no así respecto de lo dispuesto por la Corte Plena, que, según ya se indicó, vino a interpretar los alcances del citado numeral.


Y es que, además, tal interpretación resulta contraria a la naturaleza de que gozan los entes descentralizados, entre otros, las entidades autónomas y los entes territoriales.


Ya se ha reconocido que por disposición de ley éstas puedan estar sometidas a nuestro control de legalidad (13). Pero, consideramos que sólo una ley puede venir a establecer tal limitación a su autonomía.


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NOTA (13): En ese sentido puede verse el pronunciamiento C-024-94 de 10 de febrero de 1994.


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El anterior punto fue discutido en el seno de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos que le correspondió emitir criterio sobre el proyecto de ley de lo que es ahora nuestra Ley Orgánica. Lo anterior, en relación con el siguiente texto:


"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para el Poder Central".


Los señores Diputados se cuestionaron la razón por la cual únicamente se vinculaba al Poder Central y no al resto de la administración descentralizada. Su interés era que se vinculara a toda la Administración, aunque tenían dudas en cuanto a una posible violación a la autonomía de las instituciones autónomas, sobretodo de las universitarias y en cuanto a las municipalidades. Sobre el tema se indicó:


"Sin embargo, debemos señalar algo, que las leyes deben interpretarse en armonía con la Constitución. Ahora bien, si las Municipalidades consultan, o las universidades consultan, es para algo, no para manejar como quieran un criterio. O sea, la libertad o la autonomía operan para consultar o no consultar, pero si consultan me parece que deben ajustar su criterio. Entonces ahí está dada la respuesta dada por el Diputado Malavassi Vargas: entonces para qué la consulta? Interpretada así no viola la autonomía universitaria, por cuanto si ella autónomamente consulta se atienen a que hay un pronunciamiento técnico que en alguna medida las debe obligar o vincular. Me parece que ahí en esa interpretación de que la consulta es libre, pero una vez consultada se ha hecho por algo, no somos nosotros quienes les pedimos que nos consulten, son ellos quienes libremente deciden consultarnos, en esa mediada hay un criterio jurídico técnico que debe sujetarlas, sin que en esa medida se viole la autonomía. Con esa interpretación se puede armonizar la autonomía constitucionalmente garantizada con esa norma. Si el criterio es técnico jurídico en alguna medida debe ser vinculante. En ese sentido creo que tiene razón el Diputado Malavassi Vargas."


(folio 300)


Esa misma línea de razonamiento se encuentra en la Sentencia de la Corte Plena en relación con nuestro numeral segundo, ya citada, pero que ahora conviene transcribir más ampliamente.


"Es bien sabido que para fijar los alcances de una norma cabe recurrir a una interpretación lógica, que busca en sentido de la ley atendiendo a la conexión de cada precepto con los demás o con la totalidad de la institución o sistema, en su caso con las demás leyes que tienen relación con la materia de que se trata, porque los preceptos deben tomarse en su conjunto y no aisladamente. Y es así cómo, conforme lo expone el señor Procurador General es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia; que conforme al artículo 3), inciso b), entre sus atribuciones está la de dar los informes, dictámenes y pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de las cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. Que en lo que ahora interesa significa que los dictámenes de la Procuraduría no se emiten de oficio sino a solicitud del órgano o ente interesado, lo que constituye una facultad de ésta, según lo establece el artículo 4), párrafo 1), y que conforme al párrafo 2), la consulta sólo es obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se haga en el reglamento. Porque si al ser facultativa la consulta, la respectiva administración la solicita, se somete entonces al correspondiente dictamen o pronunciamiento. Pero aun así conviene observar que de no estar de acuerdo con el dictamen o pronunciamiento, puede acudir al Consejo de Gobierno para que lo dispense de su obligatoriedad, y que inclusive la Procuraduría de oficio pueda hacer la reconsideración, conforme se dispone en el artículo 6 en relación con el 3 inciso b), párrafo final. De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir, que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2, lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, artículos 6 a 10 y la doctrina que los informa, y conviene señalar que a ninguna de esas normas se refiere el recurso. La interpretación y aplicación que la respectiva administración y los tribunales comunes den a esos dictámenes o pronunciamientos, como al citado artículo 2, no convierte a éste en inconstitucional, y en cambio lo que estaría incorrecto, en su caso, sería la respectiva resolución, que es cuestión de otra índole."


Es claro entonces, que la interpretación que venía otorgando esta Procuraduría al hecho de darle audiencia a otra institución, y de esta forma vincularla, incurre en el mismo vicio que se ha venido señalando, de irrespetar la autonomía de los entes descentralizados. Es por ello que se modifica, de oficio, el anterior criterio.


Eso sí, es posible que se siga solicitando la opinión de un ente respecto de una consulta planteada a efecto de lograr un mejor panorama de la situación, pero sin que ello convierta el dictamen en vinculante.” (El subrayado no es del original).


 


A partir de lo expuesto, la Procuraduría ha mantenido la tesis de que únicamente está legitimada para solicitar la reconsideración de uno de nuestros dictámenes la Administración que se encuentra directamente vinculada por dicho criterio y que ese efecto vinculante sólo se produce respecto al órgano (o ente) que decidió plantear la consulta.


 


Con lo cual, si como sucedió en la especie, del punto consultado se le otorgó audiencia a un órgano distinto, caso de la Dirección de Aguas del MINAE, por su relación con el tema bajo estudio, al no poder quedar legalmente vinculado por lo dispuesto en el dictamen C-150-2016, no habría razón para apartarse de su contenido por medio de la reconsideración y de ahí que no se le reconozca legitimación para interponer dicha gestión. Esa circunstancia explica el que no constituya un vicio invalidante la falta de comunicación expresa del pronunciamiento de cita a la Dirección de Aguas, puesto que la vía de la reconsideración solo está abierta para el órgano o ente consultante, de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.


 


Ergo, la gestión de reconsideración planteada por el anterior Ministro de Ambiente y Energía resulta inadmisible por falta de legitimación de su parte.


 


No obstante lo anterior, y como también hemos procedido en otras ocasiones, la Procuraduría entra a conocer de lo argumentado en dicha solicitud con base en la amplia facultad consultiva que el artículo 3 inciso b) de la Ley Orgánica le reconoce y que incluye, cuando fuere del caso, la facultad de reconsideración de oficio de sus propios dictámenes (ver en esta línea, los pronunciamientos C-272-2007 del 16 de agosto, C-199-2008 del 12 de junio, C-466-2014 del 15 de diciembre, C-348-2015 del 14 de diciembre, C-105-2016, del 3 de mayo y C-141-2019, del 23 de mayo).


 


 


II.             ACERCA DE LO DISPUESTO POR EL DICTAMEN C-150-2016, DEL 4 DE JULIO, RESPECTO AL PORCENTAJE A TRANSFERIR POR LA DIRECCIÓN DE AGUAS A LA COMCURE DE LO OBTENIDO POR EL CANON DE APROVECHAMIENTO DEL AGUA


 


La consulta de la COMCURE que dio lugar al dictamen C-150-2016, de repetida cita, planteó cuatro interrogantes en el marco de lo dispuesto por el mencionado artículo 25 de la Ley de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Río Reventazón (n.°8023) y, en especial, de su reforma por el artículo 23 de la Ley n.° 9067, del 10 de setiembre del 2012, que le adicionó el párrafo final que dice:


 


“La Dirección de Aguas del Minae recaudará los cánones de recurso hídrico creados al amparo de la Ley N.º 276, de 27 de agosto de 1942, y con base en la información suministrada por  la Comcure presupuestará los recursos para su funcionamiento, los cuales no serán inferiores a cinco por ciento (5%) del monto total recaudado en los cánones de recurso hídrico existentes. Los recursos presupuestados únicamente se utilizarán para su funcionamiento y para el financiamiento de las actividades que corresponde desarrollar a la Comcure. La Dirección de Aguas del Minae los transferirá en el plazo máximo de un mes, contado a partir de la aprobación legislativa del presupuesto de la República.” (El subrayado no es del original).


 


 


 


 


Las preguntas del COMCURE fueron:


 


“1. ¿Puede un Decreto Ejecutivo contradecir en jerarquía y fondo una Ley aprobada en forma unánime en la Asamblea Legislativa?


2. ¿Puede un criterio de la Asesoría Jurídica de MINAE interpretar una Ley y contradecir el espíritu del legislador, plasmado en las Actas de las sesiones legislativas, al momento de la aprobación unánime de la Ley 9067?


3. ¿Considera la Procuraduría General de la República que del dinero canon de agua, que debe la Dirección de Agua trasferir a COMCURE es el cinco por ciento (5%) de lo recaudado en todo el país?


4. En el caso que corresponda transferir a COMCURE el cinco por ciento (5%) de lo recaudado en todo el país: ¿qué procede con las diferencias no trasferidas desde el 2013? dado que Dirección de Aguas, ha transferido lo correspondiente al cinco por ciento (5%) de lo recaudado en la cuenca del Rio Reventazón.”


 


La Procuraduría, luego de dar audiencia de los extremos consultados, como se dijo, a la Dirección de Aguas, analizó en el dictamen C-150-2016 la naturaleza jurídica del COMCURE, el principio de jerarquía normativa y los antecedentes legislativos de la reforma operada por la Ley n.° 9067 al referido artículo 25 de la Ley n.°8023, a efectos de determinar la forma de cálculo de los fondos que por disposición legal le deben ser transferidos a la Comisión por la recaudación del canon de aprovechamiento de aguas; concretamente, si el cálculo debe hacerse sobre la totalidad de lo recaudado por este canon (a nivel nacional) o bien, únicamente sobre lo recaudado en la cuenca hidrográfica del Rio Reventazón; arribando a las siguientes conclusiones:


 


“1. De acuerdo con el principio de jerarquía normativa, una norma legal prevalece frente a una disposición de un decreto ejecutivo.


2. Los recursos que deben ser transferidos por la Dirección de Aguas del MINAE a COMCURE, no pueden ser menores al 5% del total de los recursos recaudados por concepto de canon de aprovechamiento de aguas.


3. Por no haberse presupuestado de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la ley N° 8023, no se puede transferir las diferencias de periodos presupuestarios vencidos.”


 


 


III.           ANÁLISIS DE LOS REPROCHES QUE SE SOMETEN A CONSIDERACIÓN DE LA PROCURADURÍA COMO FUNDAMENTO PARA SOLICITAR LA RECONSIDERACIÓN DEL DICTAMEN C-150-2016


 


Los cuestionamientos en contra del dictamen C-150-2016 se centran fundamentalmente en lo dispuesto en la conclusión numerada como 2, en cuanto a que la Dirección de Aguas debe transferir a la COMCURE al menos el 5% de la totalidad de lo recaudado por el canon de aprovechamiento del recurso hídrico a nivel nacional.


 


Para la Cartera recurrente, la Procuraduría debió aplicar un método distinto al momento de interpretar la reforma hecha por el artículo 23 de la Ley n.° 9067 al citado artículo 25 de la Ley n.°8023, que denomina dialéctico, y no de pura interpretación, al estar en presencia de un conflicto entre el interés general versus el interés especial, en el que se considere que la norma jurídica está sometida a una realidad y a una jurisdicción propia delimitada por una ley específica, lo que a su entender, hubiera arrojado un criterio más ajustado a la realidad y a la legalidad de la consulta.


 


Agrega que esa realidad e interés general se corresponde con el Plan Nacional de Gestión Integrada de los Recursos Hídricos (PNGIRH), en donde el agua es una responsabilidad compartida de todos los actores sociales y el Estado no puede permitir la ingobernabilidad de dicho recurso, sobre todo, al corresponderle al MINAE la rectoría en el sector ambiente. A partir de esa posición, agrega, debe priorizar y recomendar prácticas que la sociedad debería observar sobre el uso del recurso y el patrimonio económico o los fondos que este produce, que son empleados para financiar a largo plazo una gestión sostenible del agua en el país, conforme con el artículo 1 del Decreto Ejecutivo n.°32868-MINAE.


 


En ese sentido, advierte que la cuenca hidrográfica debe ser manejada conforme un modelo de planificación, con una visión integral y práctica, de acuerdo con la definición que de dicha categoría maneja la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos (n.°7779 del 30 de abril de 1998), y al tratarse de un área territorial específica no puede legalmente ir más allá de sus fronteras, por lo que a criterio de ese Ministerio, tampoco puede aprovecharse de los recursos económicos que le corresponden y fueron generados en otras cuencas.


 


Para el MINAE, la gestión sostenible del canon supone que este sea de cobro e inversión por la misma cuenca y no que los recursos nacionales sean enviados a otras cuencas.  


 


Añade que “[o]bligar al Ministerio, a disponer de los recursos de manera tal y como quedó plasmado en el pronunciamiento que se solicita impugnar, podría truncar proyectos que ya están en marcha, desde que entró en vigencia el modelo del canon de aprovechamiento de agua”; y cita, como ejemplos, las acciones que se desarrollan no solo en la cuenca del río Reventazón, sino también en el resto de las 33 cuencas hidrográficas identificadas en el país, del tipo, limpieza de fuentes de agua, educación ambiental a la población y regulación de la contaminación del recurso; al igual que el pago de servicios ambientales a través de FONAFIFO para la protección y control de los bosques, que recibiría un porcentaje menor al fijado en el citado Decreto n.°32868-MINAE, y la consolidación de los parques nacionales que también reciben un porcentaje importante del fondo de este canon.


 


Remite también al marco normativo nacional e internacional relativo al manejo de las cuencas hidrográficas, como la Agenda 21 de la Cumbre de Río de Janeiro sobre desarrollo y medio ambiente, la Declaratoria de París de la conferencia mundial de 1998 sobre los recursos hídricos, la Declaración de Centroamérica del Agua de 1998, entre otros documentos; y a nivel interno, al artículo 50 constitucional, la Ley Orgánica del Ambiente (n.°7554), la Ley n.°7152, cuyo artículo 1 confirió al aludido Ministerio la rectoría de los recursos naturales del país, y la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos (n.° 7779), cuyos artículos 13, letra b), y 15, indican que para la definición de los planes de manejo, la conservación y recuperación de suelos se partirá del criterio básico del área hidrológicamente manejable como unidad, sean cuencas o subcuencas. 


 


Reconoce, sin embargo, que no se cuenta con una ley específica para el manejo de cuencas en general, dando lugar a normas como el artículo 25 en cuestión, que adolecen de toda lógica jurídica y técnica, al promover la diferencia entre cuencas y  señala que “[a]poyar” este tipo de preceptos, con la interpretación que hace el dictamen C-150-2016, podría dar lugar a que la misma Dirección de Aguas desaparezca, debido a que su actividad ordinaria depende de los fondos del mismo canon, al tener que repartir en forma indiscriminada en cantidades específicas la totalidad de lo recaudado.


 


Concluye, diciendo, que en materia de canon sí existe normativa clara, en la que se evidencia la serie de programas y destinos que tiene este recurso, y que desde el Ministerio hacen un manejo económico conforme con toda la regulación que existe alrededor del canon, distribuyendo los recursos económicos disponibles entre todos los programas e instituciones que de una u otra manera intervienen en la protección del agua dentro de sus respectivas competencias.


 


Cabe agregar, que de la gestión de reconsideración del MINAE se dio traslado a la COMCURE por su evidente interés en la materia, a cuyo efecto nos pusieron en conocimiento del acuerdo n.°2020-03-06-01 de su Junta Directiva, tomado en la Sesión Ordinaria n.°03-2020, del pasado 11 de febrero, por el que deciden reafirmar el contenido del dictamen C-150-2016, respecto a que el porcentaje del canon es del 5% nacional.


 


 


IV.           ANÁLISIS E IMPROCEDENCIA DE LOS ARGUMENTOS DEL MINAE PARA SOLICITAR LA RECONSIDERACIÓN DEL DICTAMEN C-150-2016.


 


Luego de analizar con detenimiento los argumentos recién reseñados dados por la Cartera de Ambiente y Energía para solicitar la reconsideración del dictamen C-150-2016, se estima que no son procedentes, en tanto no demuestran que el pronunciamiento dicho esté incorrecto en sus apreciaciones jurídicas o haya errado en la aplicación de la normativa aplicable, en el punto concreto de la base de cálculo del porcentaje que la Dirección de Aguas debe transferir a la COMCURE de lo recaudado por concepto del canon de aprovechamiento de aguas, según se explicará de seguido.


 


En primer lugar, se cuestiona el método interpretativo usado por el aludido dictamen, al que llama de “pura interpretación”, pues a criterio del MINAE debió aplicar el método dialéctico. Empero, al revisar la metodología exegética usada en el pronunciamiento en cuestión para averiguar el sentido del artículo 25 de la Ley n.°8023, luego de la reforma hecha por el artículo 23 de la Ley n.° 9067, vemos que se ajustó a lo dispuesto por el artículo 10 del Código Civil, en cuya virtud:


 


“ARTÍCULO 10.- Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas.” (El subrayado no es del original).


(Así reformado por Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, artículo 1º)


 


De conformidad con el precepto anterior, si el texto de la ley es claro no es necesario desentrañar la intención del legislador, pues basta con atender a su tenor literal para comprender el sentido o significado de la situación que se regula.


 


Así lo entendió el dictamen C-150-2016 a partir de lo dispuesto por el párrafo in fine del artículo 25 bajo estudio, que volvemos a transcribir en lo que interesa: “La Dirección  de Aguas del Minae recaudará los cánones de recurso hídrico creados al amparo de la Ley N.º 276, de 27 de agosto de 1942, y con base en la información suministrada por la Comcure presupuestará los recursos para su funcionamiento, los cuales no serán inferiores a cinco por ciento (5%) del monto total recaudado en los cánones de recurso hídrico existentes.”  (La negrita y el subrayado no es del original).


 


Nótese, que el precepto habla sin ambigüedades del monto total recaudado en los cánones de recurso hídrico existentes, lo que lleva a la Procuraduría a afirmar en el pronunciamiento cuestionado que “no queda duda alguna que el cálculo de los recursos que se deberá transferir a COMCURE (a partir de la información suministrada por le Comisión) debe realizarse sobre la totalidad de los fondos que se recauden a nivel nacional, toda vez que la ley expresamente así lo dispone, y agrega:  “Aún y cuando se pueda señalar que la cuenca hidrográfica del rio Reventazón corresponde a una porción territorial de lo que a nivel nacional es recaudado por concepto de canon de aguas, y que tal proporción debe ser respetada para dotar los recursos que la ley señala, lo cierto del caso es que la norma no da espacio para interpretaciones, ya que es clara y precisa al indicar que los recursos a trasferir a COMCURE para su funcionamiento no podrán ser inferiores al 5% del monto total de lo recaudado en el canon de aprovechamiento del recurso hídrico, sin que en la norma se haga distinción alguna (el subrayado es añadido).


 


No conforme con el sentido propio de los términos del precepto, el aludido dictamen acude a los antecedentes legislativos de la Ley n.° 9067 con el fin de comprobar si, en efecto, la lectura que se le está dando a la literalidad de la norma se corresponde con el alcance que le quiso dar el legislador. Para lo cual, lleva a cabo una revisión del expediente legislativo n.°18166, con cita del acta de la sesión n.° 04 del 27 de junio de 2012 de la Comisión con Potestad Legislativa Plena Primera que recoge la discusión parlamentaria entre los diputados Alfonso Pérez Gómez, como propulsor de la iniciativa, y José María Villalta Florez-Estrada (folios 425, 451 a 453), que no merece la pena volver a transcribir, pero sí destacar de la intervención del primero lo siguiente: “lo único que se está buscando es que si la Cuenca del Río Reventazón, los tres mil kilómetros cuadrados que aproximadamente tiene la cuenca, representan un 5% del territorio nacional –a pesar de que la cuenca- es la segunda en generar más canon en Costa Rica-.  No se vaya el 100% de la plata del Reventazón para el Departamento de Aguas y no regrese nada a la cuenca cuando estamos todo un esfuerzo para beneficiar once cantones, especialmente a la gente más pobre y la gente más humilde… Entonces lo que estamos buscando para decirlo en un lenguaje más sencillo es un poquito de justicia geográfica, es decir, si se aportan dos millones de dólares, bueno, no estamos pidiendo que regresen los dos millones. ¿Por qué?  Porque también entendemos que el espíritu del canon cuando se estableció es financiar inversiones ambientales en todo el país…entonces el tema es que no se le está quitando plata, injustamente a Aguas, tampoco se le está pidiendo trasladarla a la cuenca, lo que se le está queriendo decir es que del total de dinero que recaudan, por lo menos un 5% se reinvierta en esta cuenca porque representa el 5% del territorio nacionalY además, algo más importante para aclarárselo al Diputado Villalta, en realidad el espíritu es, no incluye el canon de vertidos.  Es decir, no es ese el espíritu.  Vean que dice la Dirección de Aguas, es decir estamos hablando del canon de aprovechamiento” (folios 425, el subrayado no es del original).


 


A lo que el diputado Villalta Florez-Estrada replica: “me queda clara la explicación del diputado Pérez, se plantea una asignación mínima del canon de aprovechamiento, la recaudación de todo el país para la cuenca del Río Reventazón –que la hará siempre el Departamento de Aguas- pero se le pone un piso, un mínimo que debe aportar para la cuenca del Río Reventazón” (el subrayado no es del original).


 


Como aporte adicional a lo ya consignado en el dictamen C-150-2016, interesa citar la parte en que el diputado Villalta Florez-Estrada plantea las dos dudas puntuales que dan lugar a la respuesta del ex diputado Pérez Gómez y que sirven para terminar de comprobar los alcances de la norma en discusión:


 


“Únicamente tengo una duda, en relación con el artículo 25, no el párrafo tercero que acabamos de modificar, sino el siguiente párrafo, el que se refiere a la Dirección de Aguas del Minaet y al destino de los cánones del recurso hídrico… En relación con este tema, una primera duda que tal vez el Diputado Pérez nos pueda aclarar es si tal vez cuando dice los cánones, se refiere a los dos cánones que existen actualmente, el canon de aprovechamiento del recurso hídrico y si incluye también el canon de vertidos. Ambos son regulados actualmente con base en la legislación de la Ley de Aguas… Entonces serían varias preguntas, en primer lugar, si esta norma se entiende cuando se habla en plural de los cánones, se refiere a ambos cánones o solo al canon de aprovechamiento… otra duda que surge es si se refiere solo a la recaudación que se produzca en la Cuenca del Río Reventazón o en todo el territorio nacional. Si es un 5% de la recaudación de cánones de todo el territorio nacional, o solo lo que genera en la cuenca. Me gustaría oír las declaraciones del Diputado Pérez sobre este tema…” (folios 450 y 451).


 


En definitiva, el criterio de los antecedentes legislativos termina de confirmar la conclusión a la que llegó el pronunciamiento cuestionado respecto a que el 5% corresponde a la recaudación del canon de aprovechamiento de todo el territorio nacional y de paso, aclara que no incluye lo recolectado del canon de vertidos. Con lo cual, no hay incorreción que reclamarle al dictamen C-150-2016, al seguir las reglas interpretativas del artículo 10 del Código Civil y por acertar en cuál fue la intención precisa del legislador.


 


Ahora bien, la solicitud de reconsideración sostiene, según se indicó antes, que la Procuraduría debió emplear el método dialéctico, pero no cita la norma jurídica que fundamente que se le deba dar preferencia a ese criterio por encima del aplicado en el dictamen de referencia.


 


El MINAE trata de justificarlo en la confrontación entre el interés público, expresado en la gestión integral del recurso hídrico a nivel nacional, y el interés especial relacionado con el manejo exclusivo de la cuenca del río Reventazón, donde el primero tendría un valor preponderante a efectos de la distribución por igual de los recursos económicos del canon entre todas las cuencas hidrográficas del país.


 


Ciertamente, el apartado 1 del artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) – en lo sucesivo LGAP – dispone que la norma administrativa “deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular” (el subrayado no es del original); lo que se corresponde con lo indicado por el citado artículo 10 del Código Civil en cuanto señala que la ley debe ser interpretada “atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad” de esta.


 


Tratándose de una norma de Derecho Público, que es el caso del artículo 25 de la Ley n.°8023, ese fin público se corresponde precisamente con la satisfacción del interés público (ver al respecto, el dictamen C-229-2019, del 12 de agosto), que de acuerdo con el artículo 113.1 de la LGAP se define como la “como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados”.


 


Por antonomasia, la ley emitida por la Asamblea Legislativa expresa ese interés público, en tanto expresa la voluntad de la comunidad a través de la técnica de la representación política.


 


Tal como se explica por la doctrina especializada: “Constitutivamente, pues, la Administración pública, todas las Administraciones públicas están vinculadas – para su garantía, fomento y realización – al interés general o público, lo que – en expresión abstracta – significa a los fines diversos y concretos de los cometidos y las tareas que en cada momento tenga encomendadas. Desde el punto de vista del Estado democrático y social, éste es cabalmente el sentido de la reserva por el pueblo de la soberanía: gracias a ella, la vinculación de la Administración a la Ley equivale primariamente a lo que el legislador define en cada caso y en cada momento, en el marco de la Constitución como interés general o público, programando consecuentemente la actividad administrativa.” [1]


 


De los folios mencionados líneas atrás del expediente legislativo n.°18166 y de la misma exposición de motivos del entonces proyecto de ley que dio lugar a la reforma del artículo 25 de la Ley n.°8023 con la Ley n.°9067, se desprende que uno de sus propósitos principales fue reforzar el régimen de financiamiento de la COMCURE en sus tareas de planificación, ejecución y control de las actividades para la gestión integrada de la cuenca del río Reventazón, mediante una dotación mínima de todo lo recaudado por concepto del canon de aprovechamiento del agua, con la adición de un párrafo al precepto de comentario, que antes no tenía, donde expresamente la establece.


 


Hay que entender, entonces, que el aludido artículo es una manifestación del interés público en juego, al responder a una construcción normativa del pluralismo político propio de un Estado Democrático que se encuentra presente en la Asamblea Legislativa. Y, precisamente, al estar plasmado en una Ley, la Administración pública debe servir a dicho interés público, observándolo, persiguiéndolo y ejecutándolo.


 


De tal suerte, que el mismo artículo 113 de la LGAP, en su apartado 2, se anticipa a esos supuestos en que se presenta una tensión dialéctica entre el interés público – que el legislador plasmó en la ley –  y cualesquiera otros intereses especiales, incluidos, los de la misma Administración, debiendo prevalecer siempre el primero.  A lo que agrega, en su apartado siguiente, que en la apreciación del interés público “no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.”


 


Desde esa perspectiva, debe aclararse que el dictamen C-150-2016 no es el que establece la obligación al MINAE y, en concreto, a la Dirección de Aguas, sobre la cantidad o el destino que se le debe dar a los fondos del referido canon a favor de la COMCURE, sino la ley, según se analizó en dicho pronunciamiento y se termina de ratificar en este.


 


Ergo, la Procuraduría no “obliga” a actuar de una determinada manera, ni “apoya” o favorece normas o una determinada interpretación de estas en su función consultiva, ya que nuestra labor se limita a brindar un criterio técnico jurídico objetivo sobre la forma en que deben ser entendidos y aplicados los distintos preceptos que integran el ordenamiento jurídico que generen algún tipo de duda a la Administración pública en el ejercicio de sus competencias.


En esa línea, no se puede desconocer el mandato del legislador, ni darle un sentido diferente al tenor literal de la norma legal, sobre todo, cuando esta es clara en el aspecto que regula y el fin público al que se dirige; así se contraponga con los fines o planes que la Administración estime como más convenientes para atender una determinada competencia. Lo contrario, implicaría desconocer las bases mismas sobre las que se erige el Estado de Derecho, como lo son el principio de división de poderes o funciones y la sujeción del Estado a la Ley (artículos 9 y 11, respectivamente, de la Constitución Política).


 


A lo que hay que añadir que, como también se abordó en el dictamen cuestionado, por aplicación del principio de jerarquía normativa consagrado en los artículos 7, 129, 140, incisos 3 y 18, de la Constitución Política y 6 de la LGAP, el contenido del Reglamento del Canon por concepto de aprovechamiento de aguas (Decreto Ejecutivo n.°32868-MINAE del 24 de agosto del 2005), no puede prevalecer sobre lo dispuesto en la Ley n.°8023, y su reforma por Ley n.° 9067, ni contradecirla.


 


Por lo demás, la gestión de reconsideración se limita a citar de forma general, según se indicó en el epígrafe anterior, una serie de normas e instrumentos, internacionales y de Derecho interno, pero sin concretar, ni explicar las razones jurídicas para considerar que el C-150-2016 fue emitido en contradicción con estas, lo que hace que el reclamo alegado sea informal por falta de fundamentación y deba ser rechazado.


 


En todo caso, no se observa, ni se precisa la existencia de una posible antinomia normativa con la reforma hecha por la Ley n.° 9067, siendo que, los criterios de distribución de los recursos económicos provenientes del canon de aprovechamiento del agua que el MINAE considere más oportunos o convenientes para la planificación y gestión integral de dicho bien esencial carecen de la fuerza suficiente para imponerse a una disposición de rango legal; sin perjuicio, de su pertinencia para que de contar con el debido fundamento técnico dicha Cartera Ministerial promueva la presentación de un proyecto de ley que se corresponda con esos criterios de distribución y vuelva a modificar el artículo 25 de la Ley n.°8023, tomando en cuenta que el Poder Ejecutivo también goza de la potestad de iniciativa en la formación de las leyes (artículos 123 y 140.5 constitucionales). 


 


 


V.              CONCLUSIÓN


 


De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República que:


 


1.     La solicitud de reconsideración al dictamen C-150-2016, del 4 de julio del 2016, formulada por el MINAE es inadmisible, de conformidad con el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, por falta de legitimación de esa cartera ministerial para interponerla, en tanto fue la COMCURE el órgano que promovió la consulta inicial.


 


2.     Por el fondo, se confirma en todos sus extremos las conclusiones del referido dictamen C-150-2016, en particular, que la Dirección de Aguas debe transferir a la COMCURE al menos el 5% de la totalidad de lo recaudado a nivel nacional por el canon de aprovechamiento del recurso hídrico, luego de una revisión de oficio de los cuestionamientos formulados por el referido Ministerio.


 


 


 


Atentamente,


 


 


 


 


Alonso Arnesto Moya


Procurador


 


 


 


AAM/hsc


 


C:               Sr. Franz Dahmen Otth, Presidente de la Junta Directiva, Comisión para el Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Río Reventazón (COMCURE).




[1] PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones generales: Bases, Fuentes, Organización y Sujetos, Actividad y Control. Barcelona: Ariel, 2003, p.769