14 de febrero 2020

 OJ-036-2020

 

Señora

Silvia Jiménez Jiménez

Área Comisiones Legislativas VII

Departamento Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

    Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPAJ-OFI-0240-2018 del 11 de octubre de 2018 y reasignado a mi oficina el día 21 de enero de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Adición de un párrafo final al artículo 1 de la Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República, Ley N° 7319 del 10 de diciembre de 1992 y sus reformas, para fortalecer el cumplimiento de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.817.

Antes de referirnos al fondo de lo consultado, debemos recordar que el presente criterio se emite con el afán de colaborar en la importante labor que realizan las señoras y señores diputados, careciendo de efecto vinculante, pues no estamos frente a los supuestos en que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, autoriza la función consultiva a este órgano asesor.

 

En este caso, la consulta se realiza dentro de la función parlamentaria de la Asamblea Legislativa y no como parte de su función administrativa, siendo que únicamente en este último supuesto nuestra Ley Orgánica autoriza el carácter vinculante a nuestros pronunciamientos.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I.          SOBRE LOS ALCANCES DE LAS DECISIONES DE LA DEFENSORÍA DE LOS HABITANTES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO Y EL PROYECTO DE LEY

La Ley 7319 del 17 de noviembre de 1992, crea la Defensoría de los Habitantes como un órgano del Poder Legislativo, que debe velar por la constitucionalidad, la legalidad y moralidad del funcionamiento de la Administración Pública. Para ello, dicha ley le reconoce independencia funcional, administrativa y de criterio. Al respecto, señalan los artículos 1 y 2:

“ARTICULO 1.- Atribución general.

La Defensoría de los Habitantes de la República es el órgano encargado de proteger los derechos y los intereses de los habitantes.

Este órgano velará porque el funcionamiento del sector público se ajuste a la moral, la justicia, la Constitución Política, las leyes, los convenios, los tratados, los pactos suscritos por el Gobierno y los principios generales del Derecho. Además, deberá promocionar y divulgar los derechos de los habitantes. (Así reformado por el artículo 2 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)

ARTICULO 2.- Independencia.

La Defensoría de los Habitantes de la República está adscrita al Poder Legislativo y desempeña sus actividades con independencia funcional, administrativa y de criterio.

La Asamblea Legislativa evaluará, anualmente, el funcionamiento de la Institución, mediante el informe presentado por ese funcionario, el cual se conocerá y discutirá en el capítulo que se establezca en el Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa.» (Así reformada la denominación del órgano por el artículo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)”

 

            Adicional a lo dispuesto en dichas normas, debemos destacar que en otras oportunidades se ha discutido cuáles son los alcances de las decisiones que emite la Defensoría de los Habitantes, en virtud de lo establecido en el numeral 14 de su Ley de creación que dispone:

“ARTICULO 14.- Naturaleza de la intervención.

1.- La intervención de la Defensoría de los Habitantes de la República no sustituye los actos, las actuaciones materiales ni las omisiones de la actividad administrativa del sector público, sino que sus competencias son, para todos los efectos, de control de legalidad.

2.- Si en el ejercicio de sus funciones, la Defensoría de los Habitantes de la República llega a tener conocimiento de la ilegalidad o arbitrariedad de una acción, debe recomendar y prevenir al órgano respectivo, la rectificación correspondiente, bajo los apercibimientos de ley. Pero si considera que el hecho puede constituir delito, debe denunciarlo ante el Ministerio Público.

 

3.- El no acatamiento injustificado de las recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes de la República, puede ser objeto de una amonestación para el funcionario que las incumpla o, en caso de incumplimiento reiterado, de una recomendación de suspensión o despido, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo segundo de este artículo. (Así reformada la denominación del órgano por el artículo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)

 

 

A partir de los artículos citados, tanto esta Procuraduría como la Sala Constitucional han reconocido que la eficacia de los actos que emite la Defensoría es de carácter moral, producto de la magistratura de influencia propia de su naturaleza.

 

  Al respecto, procedemos a citar por su importancia, lo dispuesto en el dictamen C-197-2002 del 9 de agosto de 2002:

“2.- La autoridad es moral

    Cuando la Defensoría acredita violaciones a los Derechos Humanos o un incorrecto funcionamiento de la Administración Pública, emite recomendaciones.

    Por su propia naturaleza las recomendaciones son actos no vinculantes. Los informes pueden ser vinculantes o no según lo disponga el propio ordenamiento. Informes vinculantes son, por ejemplo, los que en el ámbito de su competencia emite la Contraloría General de la República. En el caso de la Defensoría, la Ley no dispone dicho carácter vinculante. De ese hecho, cabe afirmar que la eficacia de sus actos es ante todo moral, producto de la magistratura de influencia propia de este tipo de órganos. Cabe recordar que en el dictamen C-050-95 del 15 de marzo de 1995, se partió de la existencia de un ministerio ético. Asimismo, en la resolución 4079-95, la Sala Constitucional ha establecido:

"En cuanto al fondo, la Sala también ha establecido que las recomendaciones que el Defensor de los Habitantes incluya en un informe final acerca del incumplimiento de deberes legales o de otra índole de un funcionario público, dirigidas al superior o jerarca del funcionario a que se refiere su intervención, no tienen carácter vinculante, sino que corresponderá a ese superior o jerarca, en ejercicio de sus propias competencias, tomar la decisión que estime apropiada. Por ejemplo, si al Presidente de la República se le recomienda que al haber actuado el Ministro con negligencia o en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, debe aquél proceder a separar a éste, si la Constitución Política le deja una libre decisión para nombrar y separar? Qué pasa si el Presidente no atiende una "recomendación" ? En opinión de la Sala, lo que está de por medio es la naturaleza y esencia del Defensor de los Habitantes (Defensor del Pueblo u Ombudsman en otras latitudes), que es magistratura de influencia como lo señala la doctrina. De tal modo, por su seriedad y los fines que le asigna la ley, las decisiones del Defensor (o la Defensoría) no son actos jurídicos de imperio, sino recomendaciones que, como tales, y a riesgo de la reprobación social o política que le quepa, el jerarca o superior del investigado podrá acoger o no, según las reglas de su propia competencia…

(...).

    Esa magistratura es consecuencia misma de la imparcialidad del órgano y de sus funcionarios, de las cualidades morales que se afirman como propias, de la seriedad con que se avoque al conocimiento de los asuntos y al análisis profundo de los casos.

    Se espera que el cumplimiento de las resoluciones e informes dependa no de la imposición o coacción, sino de la persuasión que el defensor realice. La Defensoría debe tratar de convencer, de influir "en función de su prestigio, su calidad de órgano independiente y su acceso tanto a las peticiones que puede efectuar a los demás órganos, judiciales o administrativos, y al mismo Parlamento desde luego, y fundamentalmente a la opinión pública a través de los distintos medios de comunicación" (Sala Constitucional, resolución N. 7730-2000 ya citada). En este mismo sentido, se ha indicado:

"Sus poderes no son de revisión ni de anulación. Consisten en el poder que deriva de la persuasión, razonada y seria y de la influencia respecto de la autoridad administrativa, en su competencia para adoptar iniciativas dirigidas a plantear la corrección de los actos jurídicos irregulares o lesivos, en su capacidad para mediar entre los administrados y la administración y en su atribución de dar a conocer sus críticas y sugerencias, con todo lo que esto significa, en un régimen democrático de opinión". H, GROS ESPIELL: Derechos Humanos y Vida Internacional, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1995, p. 170.

    Las recomendaciones e informes deben revelar un cuidadoso estudio de las situaciones que se plantean, un análisis correcto y profundo del ordenamiento jurídico y de los principios morales que lo integran, a fin de que las sugerencias y proposiciones resulten viables y sean aceptadas y aplicadas, y la actuación de la Defensoría reciba el apoyo de la opinión pública y del resto de organizaciones públicas.

    Así, elementos externos contribuyen a la eficacia de sus actos: la publicidad de estos, el respaldo de los medios de comunicación y de la opinión pública son susceptibles de formar la convicción de las autoridades administrativas en la necesidad de respetar los actos de la Defensoría, aun cuando estos no sean vinculantes: "La credibilidad de los habitantes se constituye en nuestra principal fuente de legitimación, y desde esa perspectiva, en punto de partida para el trabajo de la institución: sin ella no habría base para el ejercicio de una magistratura de influencia. ¿Qué fuerza tendrían las recomendaciones de la Defensoría sin la confianza y el respaldo ermanente de los habitantes?" ( La Defensoría de los Habitantes: Informe de Labores, 22 de marzo-30 de abril, 1997, p. Vi). Se ha indicado que los medios de comunicación social y la opinión pública son aliados imprescindibles de la Defensoría, cuya fuerza no puede basarse en la coacción, sino que debe provenir del apoyo de la sociedad y del interés del Estado y del resto de la Administración por garantizar el respeto del ordenamiento y, por ende, de los derechos fundamentales. Esto último no significa, empero, que las autoridades administrativas estén jurídicamente obligadas a acatar las recomendaciones o a hacer que el destinatario de éstas las acate. El artículo 24 no tiene el alcance de imponer tal deber por la sencilla razón de que la Ley en el artículo 14 establece claramente la ausencia de efecto vinculante de las recomendaciones. Ciertamente, el no cumplimiento de las recomendaciones cuestiona la autoridad de la Defensoría, pero dado que esa autoridad es moral el restablecimiento no puede derivarse de que se imponga coactivamente el criterio externado por dicho Organo, sino de la magistratura de influencia que la Defensoría pueda ejercer.

    Ahora bien, en el análisis de la situación en orden a la eficacia de las recomendaciones, se podría argumentar que éstas y los informes tienen un efecto vinculante indirecto, derivado de la imposición de sanciones a quien las incumpla. Dispone el inciso 3 del artículo 14 de la Ley:

"3.- El no acatamiento injustificado de las recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes de la República, puede ser objeto de una amonestación para el funcionario que las incumpla o, en caso de incumplimiento reiterado, de una recomendación de suspensión o despido, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo segundo de este artículo".

    Lo que ha permitido al Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, Sección Primera, afirmar que aunque las decisiones de la Defensoría no son vinculantes, "tienen efecto disciplinario sobre el servidor público no jerarca (resolución N°289-2001 de 16:00 hrs. de 12 de setiembre de 2001).

    El punto es qué debe entenderse por "no acatamiento injustificado" y quién valora el carácter justificado o no del incumplimiento. Puesto que la Defensoría no ejerce potestad sancionadora sobre la Administración Pública activa y sus servidores, pareciera que es a ésta a quien corresponde imponer la amonestación y, por ende, valorar el incumplimiento. La afirmación de un efecto disciplinario no es, entonces, absoluta, puesto que implica una valoración, un procedimiento administrativo a cargo de la Administración activa y un poder sancionatorio que escapa a la Defensoría, por corresponder al jerarca de la Administración (artículo 102, incisos b), c) y d) de la Ley General de la Administración Pública). La decisión de sancionar corresponde, entonces, al jerarca, quien en última instancia es el que decide si la organización que representa acoge o no las sugerencias, proposiciones y el criterio de la Defensoría.”

 

    Podría cuestionarse, por otra parte, que el dejar a la decisión de la Administración activa la "eficacia" de los actos de la Defensoría es nulificar su actuación. Empero, se ha considerado que la ausencia de efecto vinculante constituye una de las ventajas comparativas de este Organo. En ese sentido, Gil Robles señala que la carencia de poder ejecutivo libera a este tipo de Organos de la "rigidez del procedimiento administrativo y le da una enorme libertad para actuar". La eficacia debe provenir de la autoridad moral, que determina el carácter "indiscutible" de lo recomendado o denunciado (Cfr..A, GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO "El Defensor del Pueblo y el Tribunal Constitucional" Libro en Homenaje al profesor Eduardo Ortiz Ortiz, UACA, San José, p. 244). Por consiguiente, las recomendaciones sólo vinculan al propio órgano, pero no a la Administración Activa. En ese mismo sentido, se ha indicado que los Defensores "están convencidos que si se dotara de fuerza obligatoria a sus recomendaciones, sus oficinas perderían eficacia. El poder corrompe y el ombudsman, sin otro poder que su fuerza moral, es menos vulnerable a la corrupción y más creíble". (Cfr. La hora de la transparencia en América Latina, http://www.tilac.org/la_hora/la_hora_capitulo6.htm#6.5). La propia Defensoría de los Habitantes ha sido de este criterio, al expresar que atribuir eficacia vinculante a sus recomendaciones e informes no es conveniente, entre otras razones, porque "significaría comprometer su papel como medio alternativo para la administración de la justicia" (Defensoría de los Habitantes, Informe Anual, 1996, I, p. 43). Lo que reafirma su papel de mediador entre la autoridad administrativa y el ciudadano, mediación que no es compatible con una coacción. Asimismo, se ha expresado la necesidad de que la actuación de este órgano adopte mecanismos más flexibles que los aplicables al proceso judicial y al procedimiento administrativo, a fin de que pueda arribar prontamente a una solución satisfactoria de los problemas que enfrenta el administrado o el incorrecto o ilegal funcionamiento de la Administración.” (La negrita no forma parte del original)

 

 

Tal como se desprende de lo anterior, los actos de la Defensoría de los Habitantes no tienen la virtud de sustituir las actuaciones de la Administración activa, sino que a través de ellos se realiza un control de prevención y recomendación al órgano respectivo. Se trata entonces de una magistratura de persuasión, que no podría introducir un control contrario a la autonomía de los otros Poderes de la República o entes públicos.

 

Es así como a la luz de la legislación vigente, el Poder Ejecutivo únicamente puede recibir recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes, competencia que quedaría modificada sustancialmente si se aprueba el presente proyecto de ley.

 

En efecto, la norma que se propone pretende otorgar a la Defensoría de los Habitantes la potestad de requerir del Poder Ejecutivo la presentación de opiniones consultivas ante la Corte IDH, requerimiento que sólo podría ser rechazado por dicho Poder de la República por razones de legalidad debidamente fundados, pero no por motivos de oportunidad y conveniencia, a pesar de ser un criterio de valoración en el manejo de las relaciones internacionales.

 

Señala la propuesta planteada:

 

“La Defensoría de los Habitantes de la República podrá plantear por medio del Poder Ejecutivo, opiniones consultivas a la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la conformidad de la legislación costarricense con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y demás instrumentos interamericanos en materia de derechos humanos y vinculantes para el país. El Poder Ejecutivo podrá oponerse a la solicitud de la Defensoría por motivos de legalidad debidamente fundamentados.”

 

Lo anterior plantea a lo interno de nuestro ordenamiento jurídico una discusión de constitucionalidad, pues a partir de lo dispuesto en el numeral 140 inciso 12) de nuestra Constitución, el manejo de las relaciones internacionales corresponde de manera exclusiva al Poder Ejecutivo. De igual forma, el numeral 9 de nuestra norma fundamental establece la independencia entre Poderes y la imposibilidad de delegar funciones propias de cada uno.

 

Es por ello que el reconocimiento que se pretende realizar en la última parte de la norma propuesta, que pretende vincular al Poder Ejecutivo de la solicitud que haga la Defensoría de los Habitantes para efectos de consultar a la Corte IDH, nos genera dudas de constitucionalidad, pues no se plantea como una potestad del Poder Ejecutivo sino como una obligación impuesta desde la Defensoría, salvo casos específicos de legalidad calificada.

 

Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado:

"II.- ... En efecto, las normas internacionales no surgen de la potestad legislativa inherente a los congresos o parlamentos de cada país, en los que los representantes popularmente electos (hablamos de las democracias representativas) participan como sujetos activos del proceso de formación de la ley, sobre todo en la etapa de la iniciativa del proyecto en cuestión, con la posterior intervención del ejecutivo como elemento de fiscalización. Caso contrario ocurre en el derecho internacional, campo en el que el ejecutivo, en su función exclusiva y autónoma de conducir las relaciones internacionales del Estado mismo, define el contenido de las negociaciones y con ello vincula u obliga a los demás órganos internos."( Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 558-94 de las dieciocho horas veintiséis de enero de mil novecientos noventa y cuatro). (La negrita no forma parte del original)

 

            Por tanto, aun cuando dicha determinación de constitucionalidad de la norma, corresponde a la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución, dejamos planteado el tema para valoración de las señoras y señores diputados.

 

 

II.         EL PAPEL DEL DEFENSOR DEL PUEBLO ANTE LA CORTE IDH Y LA PROPUESTA PLANTEADA

 

Sin perjuicio de lo indicado en el apartado anterior, consideramos importante referirnos al papel que tradicionalmente han desempeñado las Defensorías del Pueblo (ombudsman), ante el sistema interamericano de Derechos Humanos y el contexto bajo el cual se enmarca el presente proyecto de ley.

 

En virtud de lo que establece el numeral 61.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sólo los Estados Parte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte IDH. De igual forma, los Estados miembros de la Organización podrán consultar acerca de la interpretación de los tratados sobre derechos humanos a la Corte IDH (artículo 64 CADH).

Como se desprende de lo anterior, las Defensorías del Pueblo en los países del sistema interamericano, no están legitimadas para requerir una opinión consultiva de la Corte o llevar un caso contencioso de manera directa.

 

Sin embargo, dichas Defensorías también han incidido en el fortalecimiento del sistema interamericano a través de su creciente protagonismo tanto a lo interno de los Estados como ante la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, papel que ha sido potenciado por los mismos órganos del sistema.

 

A lo interno de los Estados, las Defensorías del Pueblo cuentan con el poder de instar a su respectivo Estado para la ratificación de tratados internacionales sobre derechos humanos, pueden proponer a sus parlamentos proyectos de ley e incluso tienen en muchos casos, como el nuestro, la posibilidad de presentar acciones de inconstitucionalidad de normas que se consideran contrarias a los derechos humanos reconocidos en los tratados ratificados y en la Constitución de sus respectivos países. [1]

 

Ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las Defensorías del Pueblo han presentado denuncias, comunicaciones o peticiones, colaboran aportando documentación e informes a la Comisión y pueden dar seguimiento a sus actuaciones. También podrían gestionar ante la Comisión la interposición de medidas cautelares, audiencias o visitas “in loco” y contribuyen a lo interno de los Estados a difundir y aplicar las recomendaciones del sistema interamericano. Incluso la Comisión ha utilizado informes y resoluciones de las Defensorías del Pueblo para monitorear la situación de los derechos humanos en los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos.[2]

 

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ido progresivamente aceptando que los Defensores del Pueblo participen brindando información y peritajes, apoyando a la Corte con informaciones relacionadas con el derecho interno y participando en audiencias públicas. Asimismo, la Corte ha aceptado la presentación de amicus curiae por parte de las Defensorías del Pueblo y se han convertido en vigilantes de sus decisiones en los casos contenciosos.[3]

 

En lo que respecta a la función consultiva de la Corte IDH, si bien los Defensores del Pueblo no pueden acudir de manera directa, nada impide que puedan solicitar al Estado o a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que formulen las consultas a dicha Corte sobre la interpretación de algún aspecto relacionado con la Convención Americana u otros tratados de derechos humanos del sistema interamericano.

 

Por tanto, los Defensores del Pueblo emiten un aporte técnico de gran valor jurídico para la Corte y la Comisión Interamericana, pues a través de sus informes puede establecerse un estado de situación de los derechos humanos a lo interno de un Estado del sistema interamericano. De igual forma, brindan un espacio independiente de negociación para las partes y supervisan los compromisos que eventualmente pueden adquirir los Estados ante la Corte.

 

El mandato de las Defensorías del Pueblo también se ha ido ampliando y consolidando por medio de reformas constitucionales o legales en la región latinoamericana[4], pasando de realizar funciones de investigación, mediación y educación en derechos humanos a desarrollar también nuevas funciones como lo son las auditorias sociales, custodia de los intereses colectivos o difusos y la prevención de conflictos sociales.

 

            Partiendo de ello, no duda este órgano asesor, que la iniciativa que se plantea, en cuanto a facilitar el acceso de la Defensoría de los Habitantes a las opiniones consultivas de la Corte Interamericana, sea un avance mayor en el reconocimiento de la labor tan importante que realiza dentro del sistema interamericano.

 

            No obstante ello, la forma de conciliar dicha necesidad con el ordenamiento constitucional interno, es procurando que la gestión que pueda hacer la Defensoría de los Habitantes ante el Poder Ejecutivo para efectos de plantear una consulta ante la Corte, sea de carácter potestativa y no obligatoria para aquel. De lo contrario, es criterio de este órgano asesor que podría existir un vicio de constitucionalidad.

 

III.       CONCLUSIÓN

 

De lo expuesto, debemos concluir que la aprobación o no del proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda valorar el tema de constitucionalidad aquí planteado sobre la posible violación de lo dispuesto en los numerales 9 y 140 inciso 12) de la Constitución.

 

Específicamente, se recomienda revisar la última parte de la norma propuesta, que pretende vincular al Poder Ejecutivo de la solicitud que haga la Defensoría de los Habitantes para efectos de consultar a la Corte IDH, pues no se plantea como una potestad de dicho Poder, sino como una obligación impuesta desde la Defensoría, salvo casos de legalidad debidamente motivada.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta