14 de febrero 2020

 OJ-037-2020

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPAS-553-2019 del 5 de setiembre de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Reforma integral a la Ley de derechos y deberes de las personas usuarias de los servicios de salud públicos y privados, Ley No. 8239 del 2 de abril de 2002”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.029.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

                                           I.                ANTECEDENTE LEGISLATIVO

Previo a referirnos sobre el fondo, resulta importante destacar que existe un antecedente legislativo con la misma intención que la que se plantea en el proyecto de ley que ahora se consulta y que pretendía la reforma integral a la Ley No. 8239 del 2 de abril de 2002. Específicamente, nos referimos al proyecto de ley que fue tramitado bajo el número de expediente 19.309, el cual fue archivado el 22 de octubre del año 2018 en virtud del vencimiento del plazo cuatrienal.

 

Dado su archivo, dicha iniciativa fue presentada nuevamente en la corriente legislativa, ahora bajo el número de expediente 21.029, el cual se consulta en esta oportunidad, cuya exposición de motivos se mantiene incólume con relación al proyecto de ley archivado N° 19.309.

 

Cabe señalar que, revisados los antecedentes del proyecto anterior (19.309), se logra observar un texto sustitutivo de fecha 30 de noviembre de 2016, sin embargo, una vez comparado dicho texto y el que ahora se tramita bajo el No. 21.029, se logran observar algunos cambios respecto a la redacción.

 

A partir de lo anterior, debemos advertir que en la presente opinión jurídica haremos un análisis únicamente del articulado del proyecto de ley que ahora se tramita bajo el expediente 21.029 y que está siendo consultado en esta ocasión.

                                         II.                OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley en estudio pretende reformar integralmente la Ley de derechos y deberes de las personas usuarias de los servicios de salud públicos y privados, Ley No. 8239 del 2 de abril de 2002.

 

Así, el fundamento del legislador para promover la presente reforma integral sigue siendo el mismo que fue incluido en la exposición de motivos del proyecto de ley original No. 19.309, que es, buscar fortalecer el principio básico de respeto a la dignidad humana, a través de un conjunto de disciplinas relacionadas con la bioética, poniendo el acento en los principios de dignidad de la persona, de intimidad, de no discriminación y de respeto a la autonomía de la voluntad de los pacientes. 

Asimismo, se busca la humanización de la asistencia sanitaria, mediante la atención personalizada, procurando el bienestar físico y psíquico, así como un trato adecuado de los pacientes y sus acompañantes, potenciando y respetando los derechos de los colectivos más vulnerables.

 

En la exposición de motivos se indica que en: “… la presente iniciativa de ley se pretende derogar la Ley Regulatoria de los Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud Públicos y Privados, Ley N.º 8239, de 19 de abril de 2002 para refinar y dotar de mayores herramientas a las contralorías de salud y el derecho de los pacientes a fiscalizar el funcionamiento de los centros de salud, en cuanto a la calidad y al uso eficiente de los recursos; eliminar la posibilidad de que en hospitales desconcentrados se autodefinan a sus propios contralores para garantizar una fiscalización más independiente; y posibilitar a las contralorías el ejercicio de una inspección del funcionamiento de los centros de salud más profunda, de modo tal que actúe no solo a petición de los usuarios, sino que pueda realizar recomendaciones desde lo interno de los centros de salud. (…)”.

Partiendo de ello, procederemos a analizar su articulado.

 

                                      III.                OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

Como aspecto previo debemos indicar que realizaremos un análisis del articulado de manera general, advirtiendo que nos referiremos sólo a aquellos numerales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico, sea de constitucionalidad, legalidad o de técnica legislativa.

Artículo 1.  Objeto

En el artículo 1 del proyecto de ley amplía el objeto del actual artículo 1 de la Ley 8239 que se pretende reformar íntegramente. A continuación, se describe en qué consiste esta ampliación:

 

Ley No. 8239 del 2 de abril de 2002 Derechos y deberes de las personas usuarias de los servicios de salud públicos y privados

Proyecto de ley No. 21.029

Artículo 1º-Objeto.   Esta Ley tiene por objeto tutelar los derechos y las obligaciones de las personas usuarias de todos los servicios de salud, públicos y privados, establecidos en el territorio nacional.

ARTÍCULO 1-           Objeto   La presente ley tiene por objeto tutelar los derechos y las obligaciones de las personas usuarias de todos los servicios de salud, públicos o privados, preventivos, curativos y de rehabilitación establecidos en el territorio nacional. Asimismo velar por la prestación de un servicio de salud moderno que tutele valores esenciales en cuanto a la autonomía de la voluntad, la información, la documentación clínica y la fiscalización de dichos servicios.     (El destacado es nuestro)

 

 Conforme se aprecia, la reforma integral del objeto consiste en tutelar los derechos y las obligaciones de las personas usuarias de todos los servicios de salud (públicos y privados en el territorio nacional), cuyos servicios serán de prevención, curativos y de rehabilitación; así como velar por un servicio que tutele los valores de autonomía de la voluntad, la información, la documentación clínica y la fiscalización de dichos servicios, lo cual se justifica en la exposición de motivos del proyecto.

La reforma de este numeral, en consecuencia, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

 

Artículo 2

De previo al análisis de fondo, como un aspecto de técnica legislativa debemos advertir que dos artículos del proyecto fueron enumerados como “Artículo 2”, el primero referido a “Definiciones” y el segundo a “Derechos”, lo cual deberá corregirse.

 

A raíz de lo anterior, debemos aclarar que para el análisis que a continuación realizaremos identificaremos como “Artículo 2” al tema de las “Definiciones”, y, como “Artículo 2BIS” al de “Derechos”, esto con el único objeto de lograr una identificación clara del artículo al cual nos referidos al momento de emitir las observaciones.

 

a)                  Teniendo aclaro lo anterior, en primer lugar, debemos señalar que el “Artículo 2” dedicado a la definición de conceptos está siendo introducido con la reforma, siendo que la actual Ley 8239 no contiene una disposición referida a la definición de términos.

 

Así, los conceptos que están siendo definidos en este artículo son: a) persona usuaria, b) personas con discapacidad, c) asistente personal, d) agente de salud, e) información sanitaria, f) expediente clínico, g) consentimiento informado, y h) servicios de salud. 

 

Respecto al caso específico de la definición de “personas con discapacidad”, el inciso b) del “Artículo 2” del proyecto dispone:

 

“b) Personas con discapacidad:  incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.  En el caso de las personas menores de edad, en la medida en que esta ley les sea aplicable, se procurará siempre perseguir su interés superior.” (El subrayado no es del original)

 

La anterior definición (primera idea) resulta conforme el concepto dado al término “Discapacidad” contenido en el artículo 2 de la Ley 7600 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, el cual señala:

 

“(…)

Discapacidad: condición que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo y las barreras debidas a la actitud y el entorno, que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

(…)“

 

 

Sin embargo, debe aclararse si al referirse dicha norma a los menores de edad, se refiere a ellos en general, o únicamente a los que cuentan con algún grado de discapacidad.

 

Por otro lado, el inciso g) del “Artículo 2” del proyecto de ley en estudio define “Consentimiento informado” de la siguiente manera:

 

“g) Consentimiento informado:  se entiende por consentimiento informado la declaración de voluntad expresa, específica, escrita y firmada o con la huella digital, de la persona usuaria o de su representante legal, en el que se confirma, voluntariamente, su autorización para recibir servicios de salud.  Este deberá darse de manera específica a cada tratamiento o procedimiento clínico.” (El resaltado no pertenece al original)

 

Se desprende de la anterior definición que, quien estaría legitimado para otorgar el consentimiento para recibir los servicios de salud serían únicamente la persona usuaria o bien su representante legal. 

 

No obstante, el “Artículo 2BIS” referido a los derechos de las personas usuarias, específicamente el inciso k señala:

 

“k) En caso de inconciencia de la persona usuaria o en la supuesta imposibilidad de dar o no el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico, y que necesite una intervención médica, la decisión será tomada por su representante legal o, en su defecto, el asistente personal o la persona que conviva con la persona usuaria, después de haber escuchado y considerado su opinión en función de la capacidad intelectual de la persona, realizando si fuera necesario los ajustes razonables.”

 

En el anterior supuesto, ante la imposibilidad de que la persona usuaria pueda otorgar el consentimiento informado, quien podrá otorgarlo en su nombre sería su representante legal, el asistente personal o la persona conviviente con éste.

 

Tal y como se logra observar, existe una incongruencia respecto a la persona con facultades para otorgar el consentimiento informado en nombre de otra, por un lado, el “Artículo 2” se limita a indica que será su representante legal, y, por otro, el “Artículo 2BIS” establece la posibilidad que este consentimiento lo brinde su representante leal, o en su defecto, el asistente personal o la persona que conviva con la persona usuaria.

 

En consecuencia, este órgano asesor sugiere aclarar y/o revisar la redacción del inciso g del “Artículo 2” e inciso k del “Artículo 2BIS”, conforme la verdadera intención del Legislador, a efectos de evitar problemas de congruencia, interpretación y aplicación futuras.

 

b)                  El inciso i del “Artículo 2BIS” del proyecto de ley señala como parte de los derechos de las personas usuarias: “Aceptar o rechazar la proposición para participar en estudios e investigación clínica”.

 

Cabe señalar que dicha indicación está contemplada de esta misma forma en la Ley vigente 8239, en el artículo 2, inciso j.

Si bien el derecho de aceptar o rechazar la proposición para participar en investigaciones clínicas no está siendo modificado en el proyecto de ley, sí es necesario que el legislador tome en consideración que este tema está debidamente regulado en la Ley No. 9234 del 22 de abril de 2014, Ley Reguladora de Investigación Biomédica, cuyo artículo 9 determina:

 

“ARTÍCULO 9.- Consentimiento informado

La participación de un individuo en una investigación regulada por esta ley requerirá el consentimiento expreso, específico, escrito y firmado o con la huella digital, de este o de su representante legal, en todas las hojas.

El consentimiento informado es el proceso mediante el cual una persona confirma, voluntariamente, su deseo de participar en una investigación biomédica.

El objetivo del consentimiento informado es proteger a los participantes, por lo que este no podrá constituirse en un mecanismo para proteger legalmente al investigador, el patrocinador, la organización de administración por contrato y la organización de investigación por contrato.”

 

Dicha Ley, establece de forma clara otros aspectos de importancia para otorgar este consentimiento, como lo son: contenido mínimo del documento de consentimiento informado (artículo 10), modificación de condiciones (15), consentimiento informado en personas con discapacidad, menores de edad o legalmente incapacitados (artículos 16, 17 y 18), entre otros.

 

En consecuencia, siendo que ambas disposiciones legales están estrechamente relacionadas, sugerimos de forma respetuosa que el inciso i del “Artículo 2BIS” del proyecto de ley haga referencia a la Ley No. 9234 del 22 de abril de 2014, Ley Reguladora de Investigación Biomédica, a fin de otorgar armonía al ordenamiento jurídico.

 

c)                   Un caso similar al anterior ocurre con el inciso n del “Artículo 2BIS” del proyecto de ley, el cual señala como parte de los derechos de los usuarios de los servicios de salud:

 

“n) Disponer o prohibir la donación de sus órganos y revocar posteriormente su manifestación de voluntad, la que deberá quedar registrada en su expediente.”

 

 

Cabe hacer la observación que la actual Ley 8239, también contiene este derecho de los usuarios de los servicios de salud (artículo 2.n).

 

Sin embargo, debemos señalar que la Ley 9222 del 13 de marzo de 2014, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, regula todo lo concerniente a las actividades relacionadas con la obtención y utilización clínica de órganos y tejidos humanos, incluidos la donación, la extracción, la preparación, el transporte, la distribución, el trasplante y su seguimiento para fines terapéuticos (artículo 1).

 

A partir de lo anterior, siendo que ambas disposiciones legales están estrechamente relacionadas, sugerimos de forma respetuosa que el inciso n del “Artículo 2BIS” del proyecto de ley refiera a Ley 9222 del 13 de marzo de 2014, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, a fin de otorgar armonía al ordenamiento jurídico.

 

d)                  Los incisos m y p del “Artículo 2BIS” del proyecto de ley disponen que el usuario tiene el derecho de recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud, por escrito.

 

Respecto a lo anterior, debe tomarse en consideración que, a través de la Ley Digital Único de Salud, Ley N° 9162 del 26 de agosto de 2013 (con un plazo de 5 años para su implementación) se entiende por expediente digital único de salud el repositorio de los datos del paciente en formato digital, que se almacenan e intercambian de manera segura y puede ser accedido por múltiples usuarios autorizados. Contiene información retrospectiva, concurrente y prospectiva, y su principal propósito es soportar de manera continua, eficiente, con calidad e integralidad la atención de cuidados de salud (artículo 1).

 

 Con base en lo anterior, se recomienda a los señores Diputados valorar la pertinencia de que la información sanitaria que se le brinda a los usuarios de los servicios de salud deba ser por escrito, esto tomando en consideración la implementación del expediente digital único que está siendo implementado.

 

e)                   Finalmente, cabe destacar el hecho que el proyecto de ley estaría eliminando el inciso h del artículo 2 de la Ley vigente 8239, el cual señala:

 

“Artículo 2º-Derechos.

Las personas usuarias de los servicios de salud tienen derecho a lo siguiente:

(…)

h) Negarse a que las examinen o les administren tratamiento, salvo en situaciones excepcionales o de emergencia, previstas en otras leyes, en que prevalezcan la salud pública, el bien común y el derecho de terceros.

(…)”

 

Pese a que dicha disposición se estaría suprimiendo del articulado de la actual Ley 8239, debe tenerse presente que el artículo 22 de la Ley General de Salud prevé la facultad de toda persona a negarse a ser sometida al tratamiento médico. Dicho numeral señala:

 

ARTICULO 22.- Ninguna persona podrá ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave riesgo para su integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada a darlo legalmente si estuviere impedido para hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de urgencia.

 

Lo anterior tiene su sustento en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, que regula el respeto a la autonomía y responsabilidad individual, al indicar que en la práctica médica “…se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses” (artículo 5).

 

Además, señala que “toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno” (artículo 6).

 

Por lo que, con fundamento en la Ley de Salud y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, todas las personas con capacidad para hacerlo se encuentran legitimadas para rechazar un tratamiento médico (al respecto, dictamen OJ-090-2017 del 20 de julio de 2017).

 

Artículo 3- Excepciones al requerimiento del consentimiento informado

La Ley 8239 que se pretende reformar no contiene disposición alguna sobre las excepciones al requerimiento del consentimiento informado, sin embargo, el artículo 3 del proyecto de ley sí contempla esta posibilidad.

 

Señala el artículo 3 del proyecto:

 

“ARTÍCULO 3-

                                                                                                      Excepción al requerimiento del consentimiento informado

 

El agente de salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado en las siguientes situaciones:

 

a)     Cuando medie grave peligro para la salud pública.

b)     Cuando medie una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o la vida de la persona usuaria.”

 

Conforme se aprecia, la reforma contempla la posibilidad de que se omita este requerimiento cuando medie grave peligro para la salud pública o una situación de emergencia que ponga en grave peligro la salud o la vida del usuario.

 

Por lo que, la reforma de este numeral se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

Artículo 5- Creación de la Auditoría General de Servicios de Salud

 A continuación, se muestra un cuadro comparativo entre la norma vigente y la propuesta en el proyecto de ley:

 

Ley No. 8239 del 2 de abril de 2002 Derechos y deberes de las personas usuarias de los servicios de salud públicos y privados

Proyecto de ley No. 21.029

Artículo 5º-Creación de la Auditoría General de Servicios de Salud. Créase la Auditoría General de Servicios de Salud, como órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Salud. Su objetivo será asegurar que se cumplan las disposiciones de la presente Ley y se promueva el mejoramiento continuo en la prestación de los servicios de salud. El Ministerio de Salud deberá tomar las previsiones presupuestarias requeridas, a fin de que la Auditoría cuente con el personal y los recursos necesarios para la ejecución de sus objetivos y el desempeño de sus funciones. Las instituciones y los establecimientos de salud bajo la competencia de la Auditoría General de Servicios de Salud, deberán adoptar las previsiones presupuestarias y económicas necesarias con el propósito de atender efectiva y eficientemente las medidas resultantes del ejercicio de las funciones encomendadas a dicha Auditoría. Será responsabilidad del respectivo jerarca, gerente o administrador el incumplimiento de las medidas que en definitiva se adopten. En los hospitales desconcentrados de la Caja Costarricense de Seguro Social, le corresponderá al director de cada establecimiento el manejo y la gestión del presupuesto que, anualmente, le asigne el nivel central, de conformidad con la normativa aplicable. Las modificaciones externas podrán tramitarse directamente ante la Contraloría General de la República, previo cumplimiento de los procedimientos previstos por los reglamentos internos de la Institución.   (La negrita y el tachado es nuestro)

ARTÍCULO 5-           Creación de la Auditoría General de Servicios de Salud   Se crea la Auditoría General de Servicios de Salud, como órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Salud.  Su objetivo será asegurar que se cumplan las disposiciones de la presente ley y se promueva el mejoramiento continuo en la prestación de los servicios de salud.   El Ministerio de Salud deberá tomar las previsiones presupuestarias requeridas, a fin de que la Auditoría cuente con el personal y los recursos necesarios para la ejecución de sus objetivos y el desempeño de sus funciones.   Las instituciones y los establecimientos de salud, bajo la competencia de la Auditoría General de Servicios de Salud, deberán adoptar las previsiones presupuestarias y económicas necesarias con el propósito de atender efectiva y eficientemente las medidas resultantes del ejercicio de las funciones encomendadas a dicha Auditoría.  Será responsabilidad del respectivo jerarca, gerente o administrador el incumplimiento de las medidas que en definitiva se adopten.

 

Tal y como se muestra, el proyecto de ley estaría modificando la naturaleza jurídica de la Auditoría General de Servicios de Salud, pasando de ser un órgano con desconcentración máxima del Ministerio de Salud, a ostentar una desconcentración mínima de ese Ministerio.

 

Al respecto, debemos recordar que la figura de desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, mediante la cual se traslada una competencia en forma exclusiva para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.

 

Tal distribución de competencias, generalmente, se basa en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan de mejor forma los cometidos públicos.

 

Sobre lo anterior, el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 83.-

 

1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.” (El resaltado no pertenece al original)

 

 

Con fundamento en dicho artículo de la LGAP y en el artículo 5 de la Ley No. 8239, actualmente el Ministerio de Salud no tiene potestad contralora frente a la Auditoría General de Servicios de Salud, por ostentar ésta el carácter de órgano desconcentrado en grado máximo, es decir, el Ministerio no puede avocar sus competencias ni revisar lo actuado por él; además, está impedido para girar órdenes, instrucciones o circulares.

 

Ahora bien, con la reforma que se pretende del artículo 5° de la Ley No. 8239, la Auditoría General de Servicios de Salud pasaría a ostentar una desconcentración mínima, lo cual implica que el superior (Ministerio de Salud) igualmente no podrá avocar competencias del inferior, revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte, pero sí podrá emitir órdenes, instrucciones o circulares.

 

En este supuesto los poderes otorgados son mínimos y el superior jerárquico conserva el ejercicio de ciertas potestades que le son propias y resultan esenciales, pudiendo determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración misma (Dictamen C-313-2008 del 10 de setiembre de 2008).

 

Sobre el tema de la desconcentración mínima, este órgano asesor en anteriores pronunciamientos ha manifestado:

 

“…Cuando se crea un órgano con desconcentración mínima, no se extingue la relación de jerarquía con el superior, sino que tan solo se atenúa con respecto a las competencias desconcentradas. ()” (sic)

 

(…) Queda entonces el superior jerárquico facultado para ejercer la potestad de mando sobre el órgano desconcentrado, o sea, con poder sobre éste para dictarle órdenes, instrucciones o circulares, así como la potestad de vigilancia o fiscalización, la disciplinaria, y otras, de acuerdo con el artículo 105, inciso 1, de la Ley General de la Administración Pública.  Esto por cuanto, según el inciso 5 del artículo 83 antes mencionado, las normas que regulan el tipo de desconcentración mínima deben ser aplicadas en forma restrictiva.” (Opinión Jurídica 115-2005 del 8 de agosto de 2005).

 

 

En consecuencia, la modificación a la naturaleza jurídica de la Auditoría General de Servicios de Salud, pasando de una desconcentración máxima a una mínima, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

Por otro lado, la reforma de este artículo 5 de la Ley 8239 pretende eliminar la indicación de que, en los hospitales desconcentrados de la CCSS, le corresponderá al director de cada establecimiento el manejo y la gestión del presupuesto que, anualmente, le asigne el nivel central, de conformidad con la normativa aplicable. Las modificaciones externas podrán tramitarse directamente ante la CGR, previo cumplimiento de los procedimientos previstos por los reglamentos internos de la Institución.

 

Sin embargo, el tema de a quién le corresponderá el manejo y la gestión del presupuesto de estos órganos en el caso de los hospitales desconcentrados no fue retomado en ningún otro artículo del proyecto de ley, por lo que, sugerimos de forma respetuosa valorar los alcances de esta reforma (último párrafo del actual artículo 5 de la Ley 8239) a la luz de la verdadera intención que tenga el legislador, a fin de evitar lagunas legales respecto al manejo del presupuesto.

Artículo 7- Consejo de la Auditoría General de Servicios de Salud

            La única reforma que estaría sufriendo el artículo 7 es con respecto al número de integrantes del Consejo de la Auditoría General de Servicios de Salud, pasado de cinco miembros a siete.

 

En este caso, pasaría a formar parte del Consejo dos representantes de los colegios profesionales del área de la salud, y dos representantes de las juntas de salud, anteriormente solo formaba parte uno de cada uno de estas representaciones.

 

La anterior reforma es se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

Artículo 11- Contralorías de servicios de salud

Señala el artículo 11 del proyecto de ley que, los directores de los centros de salud, descritos en el artículo anterior, que no posean una Contraloría de Servicios de Salud o que no cuenten con el permiso respectivo, dado por vía reglamentaria o disposición singular para no tenerlo, se expondrán a una multa de uno a cinco salarios base por cada mes de incumplimiento.

 

La anterior disposición no especifica cuál será el salario base de referencia para el cálculo de la multa, por lo que se recomienda utilizar la forma usual utilizada por el Legislador, que es el salario base establecido en el artículo 2 de la Ley N° 7337 de 5 de mayo de 1993, Crea Concepto Salario Base para Delitos Especiales del Código Penal.

 

Artículo 15- Presentación de reclamos en relación con el artículo 16- Resolución de denuncias o reclamos

 

El proyecto de ley no establece el procedimiento administrativo que se aplicará ni tampoco el régimen sancionatorio, únicamente se hizo referencia a la tramitación de una investigación preliminar y la consecuente apertura de un procedimiento administrativo para la determinación de las posibles sanciones.

 

Señala el artículo 15 del proyecto que, esto se hará conforme el reglamento interno de la institución de que se trate y la legislación laboral vigente, sin que se determine claramente a cuáles instrumentos se refiere, lo cual genera dudas de aplicación.

 

Por ejemplo, nótese que el inciso h del “Artículo 2BIS” del proyecto de ley señala que el usuario de los servicios de salud tiene derecho a demandar que todo agente de salud que participe en la elaboración y manipulación de la documentación clínica, o que tenga acceso a su contenido, resguarden la intimidad y la confidencialidad de los datos ahí contenidos, salvo expresa disposición en contrario emanada de la autoridad judicial competente, ley o autorización del propio usuario o sus representantes.

 

Por lo que, si quien infringe la confidencialidad es un funcionario de la CCCS, podría considerarse que estaría sujeto al Reglamento del Expediente de Salud, cuyo artículo 19 califica como “falta grave” quien divulgue el contenido del expediente médico. Señala este numeral:

 

“Artículo 19. Confidencialidad. El contenido del expediente es confidencial y queda obligado a respetar esa condición todo aquél que por cualquier circunstancia tenga acceso a éste. La violación a esta disposición se considerará falta grave para todos los efectos legales, disciplinarios y administrativos, sin perjuicio de las demás responsabilidades que de ello se deriven.”

 

Adicionalmente, el Código Penal establece una pena privativa de libertad a quien divulgue secretos, y tratándose de funcionarios públicos o un profesional se impone una sanción de inhabilitación para el ejercicio de su cargo y oficios públicos (artículos 203 y 346).

 

Sin embargo, el proyecto de ley resulta omiso en cuanto al régimen sancionatorio administrativo o de otro tipo a imponer, tampoco establece cuál será el procedimiento administrativo que se seguirá donde se garantice el debido proceso, ni remite a otra norma específica, dejando una laguna legal.

 

En consecuencia, esto podrían acarrear dudas de constitucionalidad, pues la materia sancionatoria está reservada a la ley y, en este caso, se está omitiendo definir el tipo de procedimiento administrativo que se utilizará para los procesos de investigación, así como su régimen sancionatorio.

 

Por tanto, se recomienda de manera respetuosa valorar esta norma para establecer cuál es el procedimiento que se utilizará en estos casos o al menos hacer la remisión a un procedimiento ya existente en una norma de rango legal, y, además, establecer claramente el régimen sancionatorio.

 

Transitorio único

 

El transitorio I señala que el Poder Ejecutivo deberá reglamentar la ley en un plazo de seis meses a partir de su publicación.

 

Cabe señalar que la Ley No. 8239 cuenta con un reglamento, sea el Decreto Ejecutivo No. 32612 del 14 de julio del año 2005, Reglamento de la Ley de derechos y deberes de las personas usuarias de los servicios de salud públicos y privados, por lo que la ley estaría derogando dicha disposición de rango inferior. Por ello, debe aclararse si el Reglamento actual continuará desplegando su vigencia mientras se emite el nuevo Decreto ordenado al Poder Ejecutivo, pues de lo contrario, quedaría derogado de manera automática con la vigencia de la ley.

                                       IV.                CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas de constitucionalidad, legalidad y de técnica legislativa.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                             Abogada de la Procuraduría