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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 084
 
  Dictamen : 084 del 16/02/2020   

16 de marzo del 2020


C-084-2020


 


Licenciado


Gledys Delgado Cárdenas


Auditor Interno


Municipalidad de la Cruz


S.  D.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio UAI-PGR-01-9-2017, del 7 de febrero del 2017, reasignado el 17 junio del 2019, por medio del cual nos planeta varias consultas relacionadas con la aplicación del artículo 136 del Código Municipal.


 


I.- ALCANCES DE LA CONSULTA


 


Nos indica que en atención a lo señalado en el artículo 127 del Código Municipal (que ahora corresponde al 136 a raíz de los cambios de numeración introducidos por el artículo 1° de la ley n.° 9543 de 23 de abril del 2018, denominada “Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal”) requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:


 


            1.- “¿un funcionario municipal nombrado en un puesto de confianza de una Municipalidad, al amparo del artículo número 118 [actualmente es el 127] del Código Municipal, ¿le aplicaría la prohibición del artículo número 127 [actualmente es el 136] del mismo código?”


            2.- “¿el término concejales que se utiliza en el artículo 127 [actualmente es el 136] del Código Municipal, aplica para los miembros de los Concejos de Distrito?”


            3.- “¿la prohibición establecida en el artículo número 127 [actualmente es el 136] del Código Municipal, aplicaría a los hijastros de cualquiera de los empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el auditor, directores o jefes de personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni (sic.), en general, ¿de los encargados de escoger candidatos para los puestos?”.


 


Seguidamente nos referiremos a los temas sobre los cuales versa la consulta que se nos formula.


 


II.- EL PARENTESCO Y SU INCIDENCIA EN MATERIA DE EMPLEO PÚBLICO


 


            Siguiendo en lo que interesa lo expuesto por esta Procuraduría en el dictamen C-275-2012 del 22 de noviembre del 2012, debemos indicar que el ingreso al empleo público debe estar regido por una serie de principios derivados de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, principios dentro de los que se encuentra el de igualdad, el de publicidad, el de nombramiento a base de idoneidad comprobada, el de imparcialidad, el de transparencia y el de objetividad.


 


Por ello, para el análisis de la consulta que se nos plantea, interesa retomar algunos precedentes jurisprudenciales de la Sala Constitucional con respecto a las restricciones de ingreso a ciertos cargos en razón de relaciones de parentesco.


 


            Una aproximación al tema la encontramos en la resolución n.° 1918-2000 de las 15:21 horas del 1° de marzo de 2000, donde la Sala Constitucional evaluó la validez del artículo 144 del Código Municipal anterior al vigente.  Esa norma establecía una prohibición para ingresar al régimen municipal a las personas que fuesen cónyuges o parientes en línea directa o colateral, hasta tercer grado inclusive, con alguno de los regidores propietarios o suplentes.  En dicha resolución la Sala estimó que ese tipo de limitaciones es válido, pues lo que pretende es evitar el nepotismo:


 


            V. Razonabilidad de la norma impugnada en atención a su finalidad. Quienes suscribimos la presente sentencia entendemos, contrariamente a lo que sostienen por los demandantes, que lo único que esa norma pretende es evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones −en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta− al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama urbi et orbi, o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo.


            Entendemos también que el fin que se pretende lograr con la idoneidad comprobada que exige el artículo 192 Constitucional de los funcionarios públicos en general, conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o puedan traer perjuicio al correcto ejercicio de la función pública.


            El examen de constitucionalidad del caso bajo examen pasa primero por examinar la fuerza y significación de los vínculos familiares que pueden alterar la igualdad en la concurrencia por obtener un empleo público, o, como se dijo, por la consideración de valores superiores que debe custodiar el ordenamiento, como son la idoneidad de los nombramientos, la transparencia y eficiencia en la actividad de la administración pública en general, de modo que esa ineligibilidad parcial que aquí se cuestiona, no llega a un grado de restricción de los derechos de los posibles afectados, que pueda estimarse lesiva, máxime que son minoría en relación al universo de personas que pretende protegerse, aparte de que la restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos. Por lo expuesto, la ponderación de los intereses públicos y privados que pueden entrar en conflicto y el examen de ventajas y desventajas, lleva a concluir a quienes suscribimos esta decisión, que la norma cuestionada supera adecuadamente el examen de razonabilidad, pues no nos cabe duda de que, como lo acreditan estudios e investigaciones, entre las causas de lo que se estima como "erosión" de la legitimidad de las instituciones públicas, haya de incluirse la práctica del nepotismo.” (El subrayado es nuestro.  En igual sentido pueden consultarse, entre otras, las resoluciones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia n.° 3100-2009 de las 14:46 horas del 25 de febrero de 2009 y la n.° 1964-2012 de las 9:30 horas del 17 de febrero de 2012).


 


Se infiere de la resolución transcrita que resulta legítima la imposición de limitaciones para la selección y el reclutamiento del personal cuando esas limitaciones procuren evitar el nepotismo –entendido como la preferencia que algunos funcionarios públicos dan a sus parientes para la obtención de un empleo, tal como lo expone la Sala Constitucional en su resolución n.° 3864-1996 de las 14:54 horas del 30 de julio de 1996−, lo que a su vez repercute en la idoneidad de los nombramientos, así como en la eficiencia y la transparencia en la actividad de la Administración Pública.


 


            La razón de ser de ese tipo de limitaciones es evitar que quien ostente el poder influya en la contratación de sus familiares por consanguinidad o afinidad para que presten servicios en la misma institución para la cual labora, lesionando así la integridad de la función pública y la transparencia en el nombramiento de funcionarios.


 


La Sala Constitucional mantuvo esa misma línea al resolver una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra del artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones, norma que establece que "No puede ser funcionario o empleado del Tribunal ni del Registro Civil quien sea cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano, tío o sobrino, consanguíneo o afín, de un funcionario o empleado del Tribunal o del Registro”.  En concreto, la Sala estimó que ese tipo de limitaciones no es contrario al Derecho de la Constitución:


 


Ya la Sala ha examinado el tema que se impugna en la acción en diferentes oportunidades, a propósito de diferentes acciones de inconstitucionalidad contra normas que limitan el ingreso a la función pública y a la contratación de funcionarios y funcionarias, basadas en el parentesco consanguíneo o por afinidad de sus servidores, siendo que en esos casos, esta jurisdicción ha mantenido la regularidad constitucional de esas limitaciones. Así, la sentencia 2000-1918 ilustra el modo de resolver la materia en cuestión, del siguiente modo: (…) A la luz de lo citado anteriormente, resulta correcto que la legislación mantenga la integridad de la función pública con normas que procuran la independencia de los funcionarios, pero también una adecuada transparencia en el nombramiento de funcionarios, todo con un fin preventivo, para que los propios servidores de la institución no coloquen a sus familiares, en el grado por consanguinidad o afinidad que la ley considere necesario, en el mismo ente público en que laboran.  La Sala probó la regularidad constitucional de una norma similar a la impugnada, cuando tuviera como efecto regular momentos preliminares al establecimiento de una relación de servicio con el Estado.  De este modo, si el Tribunal Supremo de Elecciones interpreta la norma de modo preventivo, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, a fin de excluir del proceso de selección y reclutamiento a los cónyuges de funcionarios o funcionarias previamente nombrados en la institución, se está actuando de conformidad con una norma que sí resulta constitucional, y evidentemente no se violenta el artículo 33 de la Constitución Política”.  (El subrayado es nuestro.  Resolución n.° 5267-2003 de las 14:45 horas del 18 de junio de 2003. En igual sentido pueden consultarse, entre otras, las resoluciones de la Sala Constitucional n.° 12845-2007 de las 8:38 horas del 5 de setiembre de 2007, n.° 3115-2009 de las 15:01 horas del 25 de setiembre de 2009 y n.° 1355-2011 de las 15:57 horas del 2 de febrero de 2011. De igual manera, esta sentencia sirvió de fundamento para declarar sin lugar el recurso de amparo resuelto mediante la sentencia n.° 8710-2009 de las 16:27 horas del 26 de mayo de 2009).


 


            Atendiendo razones ya no de nepotismo, sino de eventuales conflictos de interés, la Sala Constitucional ha considerado improcedente el nombramiento de familiares en una misma institución cuando entre ellos existan relaciones de jerarquía:


 


Según lo afirma la Directora General de Personal del Ministerio de Educación Pública el cese de nombramiento interino de la recurrente como Auxiliar Administrativa del Liceo Vicente Lachner se produjo porque su hermano se encuentra nombrado como Director de ese Centro Educativo. De manera que ese cese se produce para garantizar los principios constitucionales que protegen la función pública −eficiencia e idoneidad comprobada−, y porque, también, de existir un ligamen jerárquico y directo, se vería afectado el funcionamiento del órgano público al alterarse la línea de mando entre el superior e inferior, precisamente por las relaciones afectivas de parentesco. Siendo así las cosas, no aprecia esta Sala que exista el quebranto al derecho a la defensa y al derecho al trabajo que acusa la recurrente, en el tanto existe una limitación razonable para nombrar en cargos públicos a familiares de funcionarios que ostentan algún tipo de puesto de jerarquía en alguna institución. Por lo expuesto, se debe desestimar el recurso, como en efecto se dispone. (El subrayado es nuestro.  Resolución n.° 11627-2003 de las 16:06 horas del 14 de octubre de 2003.  En igual sentido puede consultarse, entre otras, la resolución de la Sala Constitucional n.° 6442-2006 de las 10:01 horas del 12 de mayo de 2006).


 


Evidentemente, uno de los objetivos que persiguen las restricciones para la contratación de familiares en una misma institución pública es evitar que se produzcan conflictos de interés.  Cuando del todo no existe la posibilidad de que ese conflicto surja, no es razonable limitar el acceso de personas con cierto grado de parentesco a puestos de trabajo en una misma institución, menos aún si esa limitación no está contenida en una norma de rango legal.  En esa línea, la Sala Constitucional consideró inválida una circular emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social que prohibía que dos funcionarios, casados entre sí, prestaran servicios en una misma clínica.  Ello, en primer lugar, por el rango de la disposición que contenía el impedimento; y, en segundo lugar, por estimar que una limitación de ese tipo, sin la existencia de una relación de jerarquía, de supervisión o de subordinación entre los cónyuges, es irrazonable:


 


“En el caso concreto, se encuentra debidamente acreditado que con fundamento en una circular interna de la Caja Costarricense de Seguro Social, se limitaron los derechos fundamentales de la amparada, Laura Muñoz Semidei. Lo anterior, por cuanto, a través de una directriz general se pretende imponer limitaciones a las libertades más básicas de la funcionaria amparada, pese que el régimen de los derechos y las libertades fundamentales es materia de reserva de la ley. Dicho principio encuentra fundamento constitucional en el artículo 28 de la Constitución Política y tiene, además, rango legal en el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública cuando refiere que “El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes”. En consecuencia, tal y como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, solamente mediante una ley formal emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, limitar los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y el núcleo esencial de éstos lo permita. En el caso concreto, nos encontramos frente a la restricción del derecho al trabajo de la amparada. Lo anterior, por cuanto, la circular cuestionada sobrepasa la razonabilidad requerida para este tipo de resoluciones administrativas. Nótese que de conformidad con lo informado, no se trata que la amparada y su esposo, el Dr. Fabián Láscarez Abarca, mantengan una relación jerárquica que pueda comprometer, de forma alguna, el adecuado e idóneo funcionamiento de la administración pública, o que comprometa la independencia de las relaciones laborales, por cuanto, ha sido reconocido por las autoridades recurridas que no existe relación de jerarquía, supervisión o de subordinación alguna entre ambos funcionarios. La única relación laboral que comparten los cónyuges es que son subalternos de un mismo jefe inmediato (el Director) en la Clínica Dr. Solón Núñez Frutos.  Lo anterior, en criterio de este Tribunal Constitucional, no compromete la continuidad y la objetividad en la prestación del servicio público. A la luz de las consideraciones realizadas, se concluye que la actuación impugnada, es contraria a los derechos fundamentales de la amparada, en razón que se limita el goce de una libertad consagrada constitucionalmente a través de un medio distinto a la ley, máxime, que se trata de una disposición abiertamente irrazonable y desproporcionada a los fines de la prestación de los servicios públicos. (El subrayado es nuestro.  Resolución n.° 18644-2007 de las 11:01 horas del 21 de diciembre de 2007. En igual sentido puede consultarse, entre otras, la resolución de la Sala Constitucional n.° 14776-2009 de las 14:46 horas del 18 de setiembre de 2009).


 


            Finalmente, interesa reseñar una resolución emitida por la Sala Constitucional en la que analizó la validez del artículo 14 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Banco Crédito Agrícola de Cartago.  Esa norma establecía la prohibición de “… contratar personas que tengan familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, laborando en la Institución”.  El Tribunal estimó que esa disposición era inconstitucional por varias razones: por contener una limitación absoluta; por no ser de rango legal; y por ser irrazonable y desproporcionada, al no tomar en cuenta si los trabajadores con parentesco prestarían sus servicios en la misma dependencia, o bajo condiciones de subordinación entre ellos:


 


VI.-Sobre el artículo 14 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Banco Crédito Agrícola de Cartago en general.- (…) Nótese que dicha disposición presenta tres características relevantes para esta Sala:La prohibición es absoluta, no se establecen matices, de forma tal que, basta que se trate de dos trabajadores emparentados hasta segundo grado, sin importar si laborarían en la misma dependencia o la misma sucursal. -Se trata de una limitación al derecho al trabajo establecida en una norma reglamentaria, sin sustento legal. -La institución es un banco comercial del Estado y por tanto se clasifica como una empresa pública, cuyos trabajadores –en virtud de lo que establece la Ley General de la Administración Pública, art. 3, 111 y 112− se rigen por el Derecho Laboral Privado puesto que el ejercicio de sus funciones no involucran potestades públicas. Al respecto, sin que signifique que no sea posible que en este tipo de instituciones se puedan establecer ciertas condiciones, limitaciones o causales de incompatibilidad para el ingreso de sus trabajadores, dado que en este caso se comprueba que dicha limitación violenta el derecho al trabajo, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y el principio de reserva legal, conforme las razones que se dirán, en este caso concreto concluye esta Sala que dicha disposición es inconstitucional. (…)


VIII.-Sobre cómo la norma cuestionada violenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y el derecho al trabajo.- El artículo 14 cuestionado establece, según se dijo, una incompatibilidad de ingreso, pero de manera genérica, sin contemplar que se trata de trabajadores emparentados que trabajarán en una misma dependencia o sucursal o bajo una relación jerárquica. Amplitud y omisión que torna a la norma en irrazonable y desproporcionada a la luz del objetivo que persigue. La restricción impuesta por la norma constituye una limitación que no resulta necesaria, idónea, proporcionada y razonable. En el mismo sentido en que lo indica la Procuraduría General de la República en su informe, en lo que atañe a la posible relación de parentesco con algún otro servidor de la institución a la que se pretende ingresar, un elemento fundamental para justificar una limitación de esta naturaleza –y que justamente no se hace en este caso− sería el poder de decisión o injerencia que pueda ostentar un funcionario respecto a la selección y nombramiento, o bien al ejercicio del poder disciplinario sobre la labor que le correspondería desarrollar el candidato nombrado. Máxime en este caso donde, se trata de un banco estatal, que presenta la particularidad de tener, aparte de sus oficinas centrales, otras dependencias separadas físicamente y a nivel organizativo (como pueden ser oficinas de apoyo técnico especializado), e incluso múltiples agencias y sucursales que desempeñan sus funciones separada e independientemente. Así las cosas, una restricción absoluta y generalizada como la impuesta por la norma, no resulta necesaria ni idónea y por ello pierde legitimidad de frente al fin que debe perseguirse con la regulación. El grado absoluto de la limitación no es proporcional al fin buscado, restringiéndose innecesariamente, en una serie de casos, la posibilidad de obtener un puesto de trabajo en el banco. Esta limitación irrazonable contenida en la norma reglamentaria violenta el derecho a ser nombrado como empleado de la entidad bancaria, y con ello coartando de forma injustificada la posibilidad de ejercer libremente un puesto de trabajo, a pesar que se satisfagan plenamente todos los requisitos establecidos para el cargo.(Sentencia n.° 1964-2012 de las 9:30 horas del 17 de febrero de 2012.  El subrayado es nuestro).


 


De los fallos de la Sala Constitucional que se han citado se colige que la prestación de servicios en una misma institución por personas que tienen una relación de parentesco es posible siempre que se respete, en primer término, una prohibición de nepotismo (es decir, que quien nombra, no utilice sus influencias, o influencias ajenas, para permitir el acceso ilegítimo al puesto de un familiar); y, en segundo lugar, que no se propicien conflictos de interés, los cuales se presentarían de existir relaciones de jerarquía, de fiscalización o de vigilancia entre los familiares.


 


III.- LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 136 DEL CÓDIGO MUNICIPAL PARA EL NOMBRAMIENTO DEL PERSONAL DE CONFIANZA


 


            Se nos consulta si “¿un funcionario municipal nombrado en un puesto de confianza de una Municipalidad, al amparo del artículo número 118 [actualmente 127] del Código Municipal, ¿le aplicaría la prohibición del artículo número 127 [actualmente 136] del mismo código?”


 


Entendemos que la pregunta va orientada a determinar si el artículo 136 del Código Municipal (relativo a la improcedencia de nombrar familiares de los concejales, del Alcalde, del Auditor, de los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal, o de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales) aplica para el nombramiento de empleados de confianza.  Para abordar ese tema, interesa transcribir el artículo 136 citado, el cual dispone:


 


            Artículo 136 — No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.


            La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad.“ (Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 “Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal” del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 127 al 136).


 


Por su parte, el artículo 127 del Código Municipal define lo que debe entenderse por funcionarios de confianza y establece que ese tipo de funcionarios no estarán protegidos por la carrera administrativa municipal:


 


            Artículo 127. - Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.


            Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.


            Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.” (Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 118 al 127).


 


            El objetivo del artículo 136 del Código Municipal es evitar que los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal, o cualquier persona encargada de escoger candidatos para los puestos municipales, utilice su cargo para para facilitar que sus familiares obtengan un empleo en la municipalidad, incurriendo con ello en lo que se conoce como nepotismo.


 


            Partiendo de lo anterior, interesa señalar que las personas que prestan servicios en cargos de confianza en las municipalidades, a pesar de no estar cubiertos por la carrera administrativa municipal, pueden ser catalogados como empleados municipales.  En ese sentido, el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública dispone que es servidor público “… la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.” Y agrega que deben considerarse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y que el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.


 


Siendo entonces que los funcionarios de confianza sí pueden ser catalogados como empleados de la Municipalidad, debe entenderse que para su nombramiento aplica lo dispuesto en el artículo 136 del Código Municipal.


 


Ya ésta Procuraduría, en su dictamen C-291-2006 del 20 de junio del 2006, había señalado que, para el nombramiento de las secretarias de fracción de una municipalidad ₋aun cuando se trate de funcionarias de confianza₋ son aplicables las restricciones del artículo 136 del Código Municipal:


 


            “(…) A pesar de ser la secretaria de la fracción una funcionaria de confianza, posee la condición de empleada municipal, de tal suerte que le resultan aplicables las disposiciones del Código Municipal, salvo en lo referente a la carrera administrativa. En consecuencia, no puede apartarse del cumplimiento de dicho cuerpo legal y de los mandatos derivados de los principios éticos que acompañan toda relación de servicio con la Administración. (…) Bajo este entendido, es de rigor señalar que si bien es cierto al designar un funcionario de confianza la fracción tiene discrecionalidad para su elección, ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que dentro del universo de posibles candidatos para acceder al puesto se puede escoger libremente y sin agotar un proceso de selección predeterminado a la persona de su preferencia, pero dentro del bloque de legalidad, de ahí que esa escogencia no puede estar en contra de una norma prohibitiva, como lo es el artículo 127 del Código Municipal.”  (En el mismo sentido pueden consultarse los dictámenes C-296-2013 del 12 de diciembre del 2013 y el C-273-2017 del 20 de noviembre del 2017).


 


            De conformidad con lo expuesto, debemos concluir en que para el nombramiento del personal de confianza al que hace referencia el artículo 127 del Código Municipal, sí resultan aplicables las restricciones sobre el nombramiento de parientes reguladas en el artículo 136 de ese mismo Código.


 


IV.- SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES DEL ARTÍCULO 136 DEL CÓDIGO MUNICIPAL A LOS INTEGRANTES DE LOS CONCEJOS DE DISTRITO


 


            Nos consulta la Auditoría Interna de la Municipalidad de La Cruz si “¿el término concejales que se utiliza en el artículo 127 [actualmente es el 136] del Código Municipal, aplica para los miembros de los Concejos de Distrito?”


 


            Para dar respuesta a esa pregunta es importante señalar las diferencias que existen entre los Concejos de Distrito y los Concejos Municipales de Distrito. 


 


            Los Concejos de Distrito son órganos de enlace entre el Gobierno Local y las comunidades, a los cuales se les encarga la tarea de vigilar la función municipal y de colaborar en los distritos que conforman la municipalidad.  Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 54 del Código Municipal, el cual agrega que “Existirán tantos Concejos de Distrito como distritos posea el cantón correspondiente.”     En cuanto a su constitución, el artículo 58 del Código Municipal señala que los Concejos de Distrito están integrados por cinco miembros propietarios (uno de los cuales es el síndico propietario al que hace referencia el artículo 172 de la Constitución Política) y cinco suplentes.


 


            Por su parte, los Concejos Municipales de Distrito son órganos con personalidad jurídica instrumental, que poseen autonomía funcional propia y que pueden ser creados por la municipalidad para la administración y el gobierno de los intereses y servicios del distrito respectivo.     La creación y el funcionamiento de los Concejos Municipales de Distrito se encuentra regida por la Ley General de Concejos Municipales de Distrito, n.° 8173 de 7 de diciembre del 2001.  De conformidad con el artículo 3 de esa ley, a los concejos municipales de distrito se les aplica la normativa concerniente a las competencias y potestades municipales, así como el régimen jurídico general de las corporaciones locales y del alcalde y los regidores. 


 


            La distinción anterior es importante debido a que ésta Procuraduría ha sostenido que las restricciones a las que se refiere el artículo 136 del Código Municipal solo aplican, en el caso de los Concejos de Distrito, al síndico propietario y a su suplente; mientras que, en el caso de los Concejos Municipales de Distrito, aplican a todos los miembros propietarios y suplentes.  Nos referimos al dictamen C-269-2019 del 17 de setiembre del 2019, el cual, en lo que interesa, indicó:


 


            1. Los Concejos de Distrito creados en el artículo 54 del Código Municipal, constituyen simples órganos auxiliares o de colaboración de las Municipalidades sin potestades imperativas, cuya función principal consiste en procurar una interacción efectiva Distrito-Municipalidad, en aras de satisfacer los intereses locales, además le corresponde fiscalizar la conducta de la Municipalidad, apoyándolo y procurando eficiencia en su territorio;


            2. El legislador no otorgó ninguna denominación a los miembros de este órgano, pese a que comúnmente y por costumbre se les denomina “concejales”;


            3.   A raíz de lo anterior, el artículo 136 del Código Municipal no incluye a los miembros de los Concejos de Distrito dentro de su alcance, a excepción del síndico propietario ₋quien preside₋, y su homólogo suplente, conforme el artículo 58 del Código Municipal;


            4.  En consecuencia, no existe impedimento legal para que el cónyuge o los parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de un miembro del Concejo de Distrito sea nombrado como empleado municipal;


            5.  (…)          


            8.   Los Concejos Municipales de Distrito descritos en el artículo 172 de la Constitución, son órganos con personería jurídica instrumental adscritos a la Municipalidad del cantón, poseen autonomía funcional propia y su ejercicio comprende la administración y el gobierno de los intereses y servicios estrictamente distritales;


            9.  Los miembros de los Concejos Municipales de Distrito ₋propietarios y suplentes₋ están comprendidos en la limitación del artículo 136 del Código Municipal, al quedar comprendidos dentro del concepto de “concejal”.


 


            Partiendo de lo expuesto, debemos reiterar lo indicado en el dictamen recién transcrito en el sentido de que las restricciones a las que se refiere el artículo 136 del Código Municipal solo aplican, en el caso de los Concejos de Distrito, al síndico propietario y a su suplente; mientras que, en el caso de los Concejos Municipales de Distrito, aplican a todos miembros propietarios y suplentes.


 


V.- RESPECTO A LA APLICACIÓN DE LAS PROHIBICIONES DEL ARTÍCULO 136 DEL CÓDIGO MUNICIPAL A LOS HIJASTROS DE LOS FUNCIONARIOS QUE SE MENCIONAN EN ESA NORMA


           


            Se nos consulta, finalmente, si“¿la prohibición establecida en el artículo número 127 [actualmente es el 136] del Código Municipal, aplicaría a los hijastros de cualquiera de los empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el auditor, directores o jefes de personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni (sic.), en general, ¿de los encargados de escoger candidatos para los puestos?.”


 


            Sobre el punto, debemos indicar que esta Procuraduría analizó ampliamente ese tema en el dictamen C-273-2017 del 20 de noviembre del 2017, en el cual arribó a la conclusión de que la prohibición para nombrar parientes de los funcionarios que se citan en el artículo 136 del Código Municipal sí aplica con respecto a los hijastros de éstos últimos.  A pesar de su extensión, y en virtud del grado de detalle con el que se abordó ese tema, consideramos necesario transcribir la parte que interesa del dictamen C-273-2017 citado:


 


            “Recordemos que la norma que estamos analizando, establece que “No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.”  (artículo 127 del Código Municipal).


            En esa medida, para arribar a una cabal respuesta de esta interrogante, hemos de detenernos un poco más a abordar el tema de los tipos de parentesco, para de ahí determinar cuáles son los parientes que deben entenderse incluidos en la norma.


            Nótese que la norma habla de parientes, concepto que desde luego incluye a los parientes por consanguinidad y por afinidad –como ya quedó señalado supra en el aparte general₋. Rige entonces el principio de que no cabe distinguir donde la ley no lo hace, toda vez que para que los parientes por afinidad estuvieran excluidos, así lo tendría que haber señalado expresamente la norma, lo cual, como vemos, no es así.


            En lo que atañe a los parientes consanguíneos, no hay ningún problema de interpretación, como ha quedado visto, pues se trata del parentesco que estaría presente en relación a los hijos, nietos, bisnietos, padres, abuelos, bisabuelos y tíos (tercer grado inclusive).


            En cuanto a la afinidad, recordemos que ésta constituye “el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado y la línea de la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que este lo es de ellos por consanguinidad. Recíprocamente, los cónyuges de los parientes consanguíneos de una persona son parientes por afinidad de esta en la misma línea y grado que el pariente consanguíneo del que son cónyuges. //   La relación existente entre un grupo de parientes consanguíneos y los parientes consanguíneos del cónyuge de uno de ellos, que podría denominarse «doble afinidad» (por ejemplo, la relación existente entre los consuegros o los concuñados o concuños), no genera parentesco en el Derecho hispano. Es decir, el matrimonio no crea parentesco entre los consanguíneos de uno de los cónyuges y los del otro.” (https://es.wikipedia.org/wiki/Parentesco)


            La interrogante específica que estamos resolviendo, demanda ahondar con un poco más de cuidado el tema de los vínculos por afinidad, a efectos de entender correctamente su alcance. Así, podemos encontrar en la doctrina el siguiente tratamiento para este punto:


             “II. La delimitación y alcance de la afinidad.


             La sencillez y aparente rotundidad de las definiciones doctrinales y legales de la afinidad no autoriza a ignorar la existencia de ciertas cuestiones dudosas, algunas de las cuales están ya sobre la mesa y son fuente de litigios, mientras que otras han de ser conflictivas, seguramente, en un plazo no muy lejano. A mi entender, los problemas que en el mundo del Derecho (otra cosa son las relaciones familiares y sociales) plantea la afinidad son de dos tipos:


             a.  los que afectan a su delimitación, esto es, al alcance y extensión del parentesco o relación que se define como de afinidad: Quiénes son o pueden ser mis afines.


             b.  la extinción de la afinidad, que encamina a la pregunta de si la afinidad se extingue por la disolución del matrimonio que le dio su origen.


             En el primer grupo de cuestiones encontramos dos que son pacíficas y otras dos que están ya planteadas como causa de dudas o conflictos.


             La extensión de la afinidad. En la mayor parte de las legislaciones las líneas y grados del parentesco por afinidad se equiparan conceptualmente a los de la consanguinidad. A título de ejemplo, el Código Civil italiano, en el ya citado artículo 78, dispone que "nella linea e nel grado in cui taluno è parente d’uno dei due coniugi, egli è affine dell’altro cónyuge". El Código portugués, en su artículo 1.585 expresa que "a afinidade determina-se pelos mesmos graus e linhas que definem o parentesco"; y en el mismo sentido se expresa el citado artículo 1.590 BGB. El Código del Perú (artículo 237) establece que "cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad". Por el contrario, el Código Civil de Brasil restringe desde su misma definición el ámbito de la afinidad, que se limita a los ascendientes, a los descendientes y a los hermanos del cónyuge (artículo 1.595).


             Cosa distinta es la determinación legal en cada caso concreto de la línea y los grados dentro de los cuales la relación de afinidad produce efectos jurídicos. En este punto el estudio pormenorizado de los preceptos legales ₋que no es el objeto de este trabajo₋ conduce a la conclusión de que, por lo general, a la afinidad se le reconoce virtualidad jurídica en líneas y grados más próximos o restringidos que a la consanguinidad. Respecto de esta, a la pregunta de hasta dónde ha de considerarse "legal", es decir, relevante para el Derecho y productor de efectos jurídicos el parentesco de sangre, una respuesta suficiente parece proporcionarla el artículo 954 de nuestro Código Civil que extiende el derecho de heredar abintestato a toda la línea recta, sin limitación, pero sólo hasta el cuarto grado en la línea colateral. Mis primos son, a este efecto, mis parientes, pero ya no lo son los hijos de mis primos. Contrasta la vigente redacción del artículo 954 con la primitiva de 1889, que extendía el derecho de heredar "a los demás parientes colaterales", sin limitación (lo cual, dicho sea de paso, produjo muy importantes consecuencias en algún caso sonado). Correlativamente, en muchos de los preceptos de nuestro ordenamiento que antes he citado sus efectos se extienden al cuarto grado de consanguinidad; en tanto que para la afinidad es frecuente la limitación a la línea recta y al segundo grado de la colateral.


             B. La exclusión de los "contraparientes". Tampoco es dudosa la restricción de la afinidad al vínculo que existe entre cada cónyuge y los parientes del otro, esto es, la imposibilidad de extenderlo a los "afines de los afines" (consuegros o concuñados, "contraparientes", en lenguaje coloquial). Así lo expresa el adagio "adfines inter se non sunt afines". La esposa de mi cuñado no es mi cuñada, por mucho que en el uso social se la denomine como tal; y no es mi afín. A este criterio se acogió el Tribunal Supremo (Sala 3ª) en sentencia de 20 de diciembre de 1994 que rechazó la pretendida nulidad de un acuerdo municipal de aprobación de un estudio de detalle basada en el hecho de que el alcalde y el representante de la sociedad promotora estaban casados con dos hermanas. Acogiendo la tradicional limitación del concepto, la Sala consideró que no existía entre ellos vínculo de afinidad. Lo cual, debe decirse, no deja de suscitar necesarias reflexiones acerca de la conveniencia de flexibilizar o ampliar el concepto en ciertas materias muy sensibles, tales como la de las incompatibilidades o prohibiciones, en las que aparece envuelto el interés público.” (El parentesco por afinidad. La delimitación del concepto y sus efectos y la cuestión de su extinción. Joaquín Olaguíbel Alvarez-Valdés, octubre, 2012. En http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4800-el-parentesco-por-afinidad-la-delimitacion-del-concepto-y-sus-efectos-y-la-cuestion-de-su-extincion-/)


            La consulta de mérito obliga a un primer paso en el análisis, cual es el parentesco que existe entre el funcionario y la hija de su cónyuge, que es su hijastra.  El tema de la relación de parentesco entre padrastros e hijastros fue analizado puntualmente por parte del TSE en la resolución N° 253-M-2012, en la cual se desarrollan las siguientes consideraciones:


“Respecto de la presunta interpretación extensiva que realiza este Tribunal de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Municipal, esta autoridad no comparte esa posición, toda vez que, contrario a lo que estima el recurrente, la doctrina internacional, los Tribunales Superiores de Familia y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, han reconocido que entre el cónyuge y los hijos del otro se genera una relación de parentesco por afinidad en primer grado, a partir de esa unión, la cual, para algunos aspectos, subsiste aún después de que haya finalizado la relación que la originó; posición, esta última, reconocida por nuestra legislación en los artículos 14, inciso 2) del Código de Familia y 2 incisos a) y f) de la Ley contra la Violencia Doméstica.


             En este sentido, juristas como Guillermo Cabanellas de Torres (Diccionario de Derecho Usual, Editorial Heliasta S.R.L., 2006, p 300), al referirse al hijastro o hijastra y la relación jurídica que origina entre éste y su padrastro o madrastra, señala cuanto sigue:


             “Se llama al hijo que cualquiera de los casados lleva al matrimonio sin haber sido engendrado por el cónyuge actual, en la relación semifamiliar o seudofamiliar que surge entre éste y aquél. Es hijo efectivo o consanguíneo de uno de los esposos, y aparente o afín de otro.


             (…)


             Por razón del parentesco de afinidad en primer grado que existe entre el padrastro o la madrastra y el hijastro o la hijastra, está prohibido, con impedimento dirimente no dispensable, el matrimonio entre tales ascendientes y los descendientes por afinidad.” (el resaltado no es del original).


             (…)


             Por su parte, el Tribunal Superior de Familia de San José se ha referido a la relación de parentesco por afinidad que existe entre el hijastro y su padrastro. Así, por ejemplo, en la resolución número 1201-05 de las 09:00 del 17 de agosto de 2005, se estableció lo siguiente:


            “III. En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal que el a-quo ha hecho un correcto razonamiento y aplicación de la normativa de la Ley contra la Violencia Doméstica. De los hechos atribuidos por el gestionante de las medidas de protección en su escrito inicial, no se observa relación alguna próxima, cotidiana o frecuente; así como verticalizada dentro de un marco de dependencia afectiva y/o económica.  En ese sentido, se tiene que el señor Cruz Sotela autorizó el ingreso de su hijastro a la vivienda después de que su compañera sentimental muriera, sea dos meses después de la formulación de la presente solicitud de medidas de protección. Contrario a lo que afirma la recurrente, no se está ante un problema de violencia doméstica, ya que no se cumple con ninguno de los elementos supra mencionados. De manera que, aunque exista parentesco entre las partes, no toda problemática surgida entre familiares debe ser conocida por la vía de la violencia doméstica.” (el resaltado no es del original).


             Por su parte, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia reconoce el parentesco por afinidad que se origina entre los hijos de un cónyuge y el otro (ver, entre otras, sentencias números 01083 de las 09:40 horas del 9 de octubre de 1997 y 00768 de las 09:50 horas del 4 de setiembre de 2003). En este sentido y al referirse sobre el parentesco por afinidad, después de realizar un extenso análisis doctrinal que incluye a Alberto Brenes Córdoba y a diversos especialistas internacionales, estableció lo siguiente:


             “Conviene aclarar “que la afinidad es un vínculo que tiene origen en el parentesco, pues este último “... lo forma el vínculo consanguíneo que une a varias personas que descienden unas de otras, o de un tronco común. Conforme a esto, se distinguen dos clases de parientes que, para una mayor claridad, se acostumbra distribuir en dos series de grados que componen dos líneas. Línea es por lo mismo, la serie de parientes. Se distinguen dos clases de ellas: “directa” y “colateral”. En la directa están los progenitores y sus descendientes; así tenemos: abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos. Y en la colateral, llamada también “transversal”, se cuentan los que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos de otros, como ocurre con los hermanos entre sí; y los tíos con los sobrinos.” (Brenes Córdoba Alberto. Tratado de las Personas. San José, Editorial Juricentro, 1984, página 23). Por su parte, el término afinidad se define – en lo conducente – como “parentesco que mediante el matrimonio se establece entre cada cónyuge y los deudos por consanguinidad del otro...” (Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Madrid. Editorial Espasa-Calpe, decimonovena edición; 1970, página 32). Mientras que, “... En Derecho la afinidad o alianza es el vínculo jurídico que se constituye en virtud de la celebración del matrimonio y que une a cada uno de los cónyuges, con los parientes consanguíneos del otro. El concepto de parentesco abarca la noción de la afinidad creada por el matrimonio, como un efecto propio del mismo, al que la ley le da categoría de parentesco legal... El parentesco por afinidad deriva, pues de la ley y coloca al afín en el mismo grado parental que su consorte. Importa, entonces, el lazo de afinidad entre el esposo y los parientes de la mujer y la esposa y los parientes del marido...” (Enciclopedia de Derecho de Familia. Buenos Aires. Editorial Universidad. Tomo I; 1991, página 184). Por su parte, el Profesor Jean Carbonier escribe, que”: ... La afinidad es la relación jurídica que media entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro: yerno y suegro, cuñados, cuñadas, etc. La noción jurídica de la afinidad es más restringida que el concepto vulgar conforme al cual se opera una fusión de las dos familias, por obra del matrimonio contraído entre dos de sus componentes... hay que incluir dentro de la relación de afinidad, el nexo existente entre uno de los cónyuges (padrastro, madrastra) y los hijos (hijastros) habidos por el otro de un matrimonio anterior... El cómputo de la afinidad en sus líneas y grados se sujeta a las mismas reglas dictadas para determinar y graduar el parentesco consanguíneo...” (Carbonier, Jean. Derecho Civil. Situaciones Familiares y Cuasi-Familiares. Barcelona. Editorial Bosch. Tomo I. Volumen II, 1961; páginas 403 y 404, la negrita no es del texto original; en igual sentido en relación con la existencia del nexo de afinidad entre el padrastro o la madrastra con los hijastros, se pronuncian – entre otros -: Gómez Piedrahita, Hernán. Derecho de Familia. Bogotá. Editorial Temis, 1992; página 31, así como Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil-Derecho de Familia. Buenos Aires. Editorial Astrea, tomo I, Segunda edición; 1989, página 79) (...). Es importante resaltar aquí, que al haber interpretado la Sala Constitucional que en relación con el parentesco surgen los mismos efectos jurídicos de una relación “de hecho” o “concubinaria” como de una relación matrimonial, esto implica correlativamente que el parentesco por afinidad se extienda o establezca en los mismos términos antes citados, en tratándose de relaciones de parentesco que surjan de una “relación de hecho”, de modo que – por ejemplo – entre el “concubino” y los parientes consanguíneos de su “compañera”, se establece el parentesco por afinidad, por lo que en uno de los posibles supuestos, los hijos de cada quien de ellos que no hayan sido producto de esa relación “de hecho”, mantienen una relación de parentesco por afinidad con el “compañero” o “compañera” de su madre o su padre, respectivamente...” – Cfr. voto 306-98 de las 10:18 horas del 27 de marzo de 1998. Sala Tercera Penal”. -El subrayado es suplido- (SALA TERCERA No. 2001-00238 9:10 hrs. del 2 de marzo del 2001). En efecto, el artículo 157 del Código Penal vigente contiene una pena más elevada que la del tipo base cuando el autor “sea un ascendiente, descendiente, o hermano por consanguinidad o afinidad”. El tipo penal no se refiere a todos los parientes por afinidad o consanguinidad, sino únicamente a los descendientes, ascendientes o hermanos. Deben considerarse ascendientes por consanguinidad los padres, abuelos, bisabuelos y tatarabuelos; y descendientes lo hijos, nietos, bisnietos y tataranietos. (ver: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Espasa, Tomo I, Madrid, 22ª Edición, 2001, p. 224 y 769, CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1993, p. 125, LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, 2ª ed. EJC, San José, 2003, p. 233 y 234). Por otro lado y tal y como lo señalan las resoluciones comentadas, el padrastro y la madrastra, así como los hijastros son ascendientes y descendientes por afinidad.” (resolución número 00768 de las 09:50 horas del 4 de setiembre de 2003).


             (…)


             De manera que el bien jurídico tutelado en el citado artículo 127 del Código Municipal es la objetividad, transparencia e idoneidad de los nombramientos que se realizan en la función pública, conforme al artículo 192 de la Constitución Política y que esas reglas no sean remplazadas por parámetros subjetivos que impliquen ventajas o beneficios a determinadas personas en razón del parentesco consanguíneo o por afinidad que tengan con funcionarios.


De todas las consideraciones transcritas, se observa que hay plena coincidencia doctrinaria y jurisprudencial en orden al parentesco –en primer grado₋ que se genera entre una persona y los hijos que su cónyuge había procreado antes del matrimonio, y que por virtud de ese vínculo se convierten en sus hijastros.  Como vimos, el vínculo por afinidad se genera en el mismo grado en que lo posee el cónyuge.”


           


Al no existir razones para modificar la posición asumida por este Órgano Asesor en el dictamen C-273-2017 mencionado, debemos reiterar que la prohibición para nombrar parientes de los funcionarios que se citan en el artículo 136 del Código Municipal sí aplica con respecto a los hijastros de éstos últimos.


 


VI.- CONCLUSIÓN


 


Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.- Para el nombramiento del personal de confianza al que hace referencia el artículo 127 del Código Municipal, sí resultan aplicables las restricciones sobre el nombramiento de parientes reguladas en el artículo 136 de ese mismo Código.


 


            2.- Las restricciones a las que se refiere el artículo 136 del Código Municipal solo aplican, en el caso de los Concejos de Distrito, al síndico propietario y a su suplente; mientras que, en el caso de los Concejos Municipales de Distrito, aplican a todos miembros propietarios y suplentes.


 


            3.- La prohibición para nombrar parientes de los funcionarios que se citan en el artículo 136 del Código Municipal sí aplica con respecto a los hijastros de éstos últimos.


           


                                                    Cordialmente;


 


 


 


 


                      Julio César Mesén Montoya


             Procurador


JCMM/mmg