04 de mayo del 2020

C-162-2020

Señor

Freddy Garro Arias

Alcalde

Municipalidad de Parrita

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº DAM-402-2019, de fecha 3 de junio de 2019, por medio del cual nos expone una serie de inquietudes que giran en torno a la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, así como su incidencia en el régimen de empleo municipal, más concretamente el régimen de evaluación de desempeño, hasta ahora desarrollado en orden a la autonomía que poseen los entes territoriales para el manejo de su gestión político, financiera y administrativa (arts. 4 del Código Municipal y 170 Constitucional)

En concreto se consulta:

1.     ¿Cuáles son los alcances de la evaluación de desempeño, introducida por el Título Tercero de la Ley No. 9635, que reforma la Ley de Salarios de la Administración Pública?

2.     ¿Aplica la evaluación del desempeño contemplado en la Ley No. 9635, para el período comprendido del 2018? (Antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 9635)

3.     ¿Cuándo inicia la aplicación de la evaluación del desempeño contemplada en la Ley No. 9635? (No existe Convención Colectiva Vigente)

3.1.- ¿Desde el año 2019 evaluando el 2018, periodo que está antes de la entrada en vigencia de la ley?

3.2.- Desde el año 2020, que evalúa el periodo 2019?

4.     Si la respuesta es afirmativa de la interrogante 3.3.1 ¿Puede la Municipalidad utilizar los instrumentos existentes en la institución, para la evaluación del desempeño, en ausencia de los lineamientos de MIDEPLAN, según lo contempla la Ley N°9635?

5.     ¿Debe realizarse la evaluación del desempeño para otorgamiento de anualidad, únicamente al personal que cuente con propiedad o plaza fija?

6.     ¿Procede el reconocimiento de anualidades de otras instituciones públicas?

7.     ¿Existe derogatoria tacita (sic) a los artículos de la evaluación del desempeño contemplados en el Código Municipal, después de la entrada en vigencia de la Ley N°9635?

8.     ¿Cuáles artículos del Código Municipal están derogados, después de la entrada en vigencia de la Ley N°9635?

9.     ¿Cuál es la razón por la cual la Municipalidad tienen que cumplir lo contemplado en la Ley N09635, si el numeral 170 de la nuestra Constitución Política permanece incólume? (Autonomía Municipal)

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio N° DAM-GJ-014-2019, de fecha 28 de mayo de 2019, el cual se limita a acusar la presunta violación de la autonomía municipal constitucionalmente reconocida, por parte de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, y se ciñe a transcribir algunas de las disposiciones normativas de esta última, para concluir, en lo único que atañe a lo consultado, que para el período 2018, la evaluación del desempeño se hará con base en los instrumentos existentes, con las excepciones que disponga el Departamento de Recursos Humanos.

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión, por incumplimiento de al menos un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la función consultiva -criterio jurídico institucional insuficiente-.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

Por ejemplo, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a   la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos).

Esto es así, por cuanto el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma (Dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos de 20 de enero de 2006). Es innegable entonces que ese criterio no sólo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por el asesor legal deviene en un elemento adicional necesario para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense (Dictamen C-151-2002 op. cit.).

Por consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Se ha considerado entonces que la consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales persiste la duda en la Administración activa, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo (Dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004, C-025-2005 del 21 de enero del 2005, C-138-2005 op. cit., C-083-2006 de 01 de marzo del 2006 y  C-165-2019 de 13 de junio de 2019, entre otros).

Lamentablemente, en el presente caso no se estaría cumpliendo con la exigencia aludida, ya que la Asesoría Jurídica de esa Municipalidad omite en su informe referirse en concreto, y de forma profunda y detallada, a todos y cada uno de los temas jurídicos concernidos en su consulta,  y por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la totalidad de las preguntas que nos formula (Dictámenes C-194-2019, de 8 de julio de 2019 y C-015-2020, de 16 de enero de 2020, entre otros).

Véase, por ejemplo, que hay temas en los que expresamente el órgano asesor municipal rehúye pronunciarse: a) alcance de la Evaluación de Desempeño de la Ley No. 9635 y utilización de instrumentos preexistentes a nivel municipal–aspecto que se alude solo superficialmente-; b) realización de evaluación de desempeño a personal regular o plazas fijas; c) reconocimiento de anualidades de otras instituciones; d) derogatoria tácita de normas internas a nivel municipal y e) por qué debe cumplir esa Municipalidad con la Ley No. 9635, a pesar de la autonomía constitucionalmente reconocida; aspectos todos que tampoco encuentran desarrollo argumentativo en lo jurídico. 

En consecuencia, como el criterio del respectivo departamento o asesor legal que se adjunta no contiene un estudio específico, profundo y serio de la totalidad de las dudas que aquejan al consultante y que fueran formalmente sometidas a nuestro conocimiento, la presente gestión resulta por entero inadmisible.

En todo caso, en especial y excepcional consideración del tiempo transcurrido desde que se formuló la presente consulta, y por el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, con el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuestas a esas interrogantes, reseñamos que nuestra jurisprudencia administrativa ha sido consistente en afirmar que las corporaciones municipales, como manifestación de su autonomía, tienen competencia para determinar su régimen retributivo salarial conforme a la Ley o con sujeción a ésta -artículos 168, 169, 170 y 188 de la Constitución Política, 4 del Código Municipal y 21  de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos , No. 8131 del 18 de setiembre de 2001-. Y considerando la innegable vocación y carácter de generalidad con que se emitió la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas-, con una clara finalidad de someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública (art. 140 inciso 7) constitucional), por imperativo legal, no puede subsistir un régimen retributivo municipal que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635 y aquellos otros presupuestarios que prevé adicionalmente el Código Municipal vigente. Criterio por demás compartido y sostenido por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, en su condición de órgano Rector del empleo público –arts. 46 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635 y 22 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H - (Oficio DM-634-2019, de 10 de abril de 2019). (Véanse entre otros, los dictámenes C-160-2019 y C-161-2019, de 10 de junio último, así como en el C-194-2019, de 8 de julio de 2019; C-282-2019, de 04 de octubre de 2019; C-324-2019, de 06 de noviembre de 2019 y C-031-2020, de 30 de enero de 2020; C-065-2020, de 26 de febrero de 2020 y C-116-2020, de 2 de abril de 2020). De modo, que las disposiciones normativas introducidas por la citada Ley de Fortalecimiento, privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes en el Sector Público, que incluye tanto la Administración Central como la descentralizada, con independencia del grado de autonomía de cada institución, o del tipo de servicios que se prestan al Estado; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos  y a las que deben someterse inexorablemente las municipalidades que, por excelencia, constituyen la descentralización territorial de nuestro país -arts. 26.2 de la Ley No. 2166 y 3 de su Reglamento- Decreto reglamentario No. 41564-MIDEPLAN-H- (Dictamen C-281-2019, de 1 de octubre de 2019).

Y en el tanto se alude la supuesta injerencia de la citada Ley No. 9635 en la autonomía municipal, hemos reafirmado que las instituciones públicas y, concreto, las municipalidades, no pueden pretender ampararse, por ejemplo, en su autonomía de gobierno, para desatender las disposiciones de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Pública, Número 9635, porque aquella autonomía debe desarrollarse conforme y dentro de los límites establecidos en la Ley, especialmente cuando ésta  pretende asumir un control sobre los diferentes disparadores del gasto público, y establecer límites a la Administración Central y descentralizada, con el fin de que las instituciones públicas actúen ajustadas con las políticas nacionales, y lineamientos acordes con el tema de la responsabilidad fiscal, vigente y necesaria  hoy (Dictámenes C-282-2019, C-324-2019, op. cit. y C-031-2020, de 30 de enero de 2020. Y véanse al respecto, entre otras, las sentencia Nos. 1992-00495, 1993-01313, 8499-2015 y 12747-2019, de la Sala Constitucional).

Y según hemos advertido recientemente, dentro de las innovaciones de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, asociado directamente al incentivo de anualidad, está la evaluación de desempeño. Sistema regulado por los “Lineamientos generales de gestión de desempeño de las personas servidoras públicas”, contenidos en el  Decreto Ejecutivo No. 42087-MP-PLAN de 4 de diciembre de 2019, publicado en La Gaceta No. 235 de 10 de diciembre de 2019, y en el que ha operado un cambio de paradigma pues se supera aquel criterio subjetivo de mera valoración del rendimiento individual del servidor en su trabajo en general, y se trasciende metodológicamente a criterios objetivos sobre la base de indicadores cuantitativos de cumplimiento de metas individuales de productos y servicios prestados, vinculados a procesos y proyectos que realice la dependencia a la que pertenece el servidor (arts. del 45 al 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducidos por la Ley No. 9635). Y su vinculación con el pago de la anualidad es evidente, toda vez que su pago futuro depende del resultado de la evaluación del desempeño (Dictamen C-031-2020, op. cit.).   

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que a falta de un criterio jurídico profundo y detallado del respectivo departamento o asesor legal, en relación con la totalidad de los temas concernidos puntualmente en la consulta, la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg