24 de Abril del 2020

C-151-2020

Señor

Keylor Julián Solórzano Campos

Auditor Interno a. i.

Municipalidad de Nicoya

S. O.

Estimado señor

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio A/I/M/N:02-2019, del 11 de enero de 2019, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con los músicos que desempeñan trabajos simultáneos para la Administración Pública. 

                        I.- ALCANCES DE LA CONSULTA

Los puntos concretos sobre los cuales se requiere el criterio de ésta Procuraduría son los siguientes:

“1. ¿Puede un músico que labora como intérprete musical para la Orquesta Sinfónica Nacional del Centro Nacional de la Música, órgano desconcentrado de esta institución con una jornada de tiempo completo acogerse a la dedicación exclusiva y a la vez laborar como instructor musical en una de las escuelas del sistema nacional de educación musical, órgano desconcentrado también de este ministerio?

2. ¿Existe alguna violación al contrato de dedicación exclusiva si un músico que labora para la orquesta sinfónica nacional, también imparte clases en el instituto nacional de la música, siendo que ambas son unidades técnicas del centro nacional de la música, órgano desconcentrado de este ministerio o a nivel superior donde su jornada adicione otro tiempo completo a su carga laboral?

3. ¿Según se señala en la ley número 8422, en el artículo número 17, es la banda municipal parte de la administración Pública?

4. ¿En caso de existir un mismo funcionario que labore de tiempo completo para la municipalidad y a su vez tres cuartos de tiempo para la Banda Nacional, existe superposición de horario?

5. ¿Puede el director de una banda de música desempeñarse en dos puestos, uno contratado a tiempo completo y en otro contratado a tres cuartos de tiempo, en dos instituciones públicas diferentes a la vez?

6. ¿Puede el funcionario de tiempo completo de la municipalidad, ser también empleado remunerado de la banda municipal en tres cuartos de tiempo?

7. ¿Se puede reconocer el derecho de anualidad a los miembros de la banda municipal que al mismo tiempo son funcionarios de tiempo completo de la municipalidad o de otras instituciones públicas, de ser así, cual es la forma correcta de reconocerle las anualidades?

8. ¿Es correcto dar un trato como dos funcionarios diferentes y reconocer derechos de anualidad, vacaciones, salario, aguinaldo y cesantía a los empleados municipales (de tiempo completo) que al mismo tiempo son miembros de la Banda Municipal a tres cuartos de tiempo? ¿De ser correcto el reconocimiento de derechos de anualidad, vacaciones, salario, aguinaldo y cesantía a los empleados municipales (de tiempo completo) que al mismo tiempo son miembros de la Banda Municipal a tres cuartos de tiempo, cuál sería la forma correcta de hacerlo para no incurrir en irregularidades que provoquen el enriquecimiento ilícito?”

Nos indica que, a juicio de la auditoría de la Municipalidad de Nicoya, el contrato de dedicación exclusiva exige que la profesión sea ejercida única y exclusivamente en la institución con la cual se suscribió dicho contrato; no obstante, señala que cualquier órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura y Juventud sigue perteneciendo a dicha cartera ministerial, por ello, considera que no se estarían violando las obligaciones derivadas del contrato de dedicación exclusiva suscrito por los músicos si se prestan servicios a cualquiera de esos órganos.

Afirma que, con relación a las últimas seis preguntas sobre las cuales versa la  consulta, la Auditoría comparte el criterio vertido por ésta Procuraduría en el dictamen C-286-2012, del 28 de noviembre de 2012, el cual hace referencia a la posibilidad que tienen los músicos de devengar dos o más salarios pagados por la Administración pública y la procedencia del reconocimiento de los aumentos anuales, vacaciones y aguinaldo para los funcionarios municipales que simultáneamente laboran tres cuartos de tiempo como miembros de la Banda Municipal.

            II.- SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS

La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), limitaciones que se traducen en requisitos de admisibilidad de las consultas.  

Específicamente, el artículo 4° de la ley n.° 6815 citada permite que los auditores internos puedan realizar consultas directamente a ésta Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

            En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o ente que controla y del cual forma parte.

            Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran a la esfera de su competencia institucional o que no se encuentren dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Dictámenes C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-039-2020 de 4 de febrero de 2020).

Partiendo de lo anterior,  estimamos que las preguntas 1 y 2 de la consulta que se nos plantea no están ligadas al ámbito de competencia de la auditoria de la Municipalidad de Nicoya, pues son interrogantes que se refieren a temas que le conciernen exclusivamente al Ministerio de Cultura y Juventud, al Centro Nacional de Música y a la Orquesta Sinfónica Nacional como unidad técnica de dicho Centro, según lo establece el artículo 3 de la Ley de Creación del Centro Nacional de la Música, n.° 8347 del 19 de febrero del 2003.  Por ello, la consulta, en lo que a esas preguntas se refiere, resulta inadmisible.

III.-  ANTEDEDENTES DE ÉSTA PROCURADURÍA SOBRE LOS TEMAS EN CONSULTA

Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, debemos indicar que ésta Procuraduría, en el dictamen C-218-2018, del 6 de setiembre del 2018, se pronunció sobre el tema al que se refieren las preguntas 1 y 2 de la consulta.  Seguidamente transcribiremos las conclusiones a las que arribó dicho pronunciamiento:

            “1. Por virtud del contrato de dedicación exclusiva, el servidor queda comprometido a ejercer la profesión que dio lugar al contrato única y exclusivamente con la institución con la cual suscribió dicho instrumento contractual.                                                                                             2. El mecanismo de distribución de competencias, desde el punto de vista de la relación orgánica, mantiene al órgano desconcentrado como parte de la misma institución, es decir, siempre dentro de la misma persona jurídica, porque no se crea una nueva entidad independiente.                                                                        3. Cualquier órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura sigue perteneciendo a dicha Cartera Ministerial. Y esta condición de pertenencia la ostentan por igual todos los órganos de esa institución.     

            4. Así las cosas, si un funcionario de la Orquesta Sinfónica Nacional (“unidad técnica” del Centro Nacional de la Música), labora simultáneamente para cualquier otra unidad técnica del citado Centro Nacional de la Música, o para cualquier otro órgano desconcentrado que pertenezca al mismo Ministerio de Cultura, se puede estimar que está prestando sus servicios para la misma institución.                             

            5. Por esa razón, no se estarían violentando las obligaciones derivadas de un contrato de dedicación exclusiva, pues se trata siempre de la misma institución, aunque las plazas puedan ubicarse en dos órganos desconcentrados diferentes                      

            6.   Además de que actualmente rige la reforma producida al artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que habilita para ocupar dos cargos remunerados salarialmente, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional en todo caso constituyen una de las excepciones a la prohibición para el desempeño simultáneo de cargos públicos (artículo 17 de la Ley 8422), de ahí que no existiría impedimento para que estos funcionarios pueden ser nombrados también en otro puesto, ya sea dentro del mismo Centro Nacional de la Música, o en una plaza del Sistema Nacional de Educación Musical (SINEM), ambos pertenecientes al Ministerio de Cultura.                                  

            7.  Aunque la plaza –para efectos de su nomenclatura formal- pueda estar clasificada como de “tiempo completo”, ese tiempo completo en el caso de los intérpretes musicales se cumple a cabalidad en horarios muy disímiles a las demás plazas que existen en la Administración, pues conlleva la observancia de un determinado horario de ensayos, pero además la participación en presentaciones dependientes de una determinada agenda que puede ser cambiante, y que además incluye horas y días que normalmente no son hábiles para los demás funcionarios públicos (por ejemplo, presentaciones durante la noche o los fines de semana).                                 8.  Mientras no se produzca una superposición horaria en el cumplimiento de las labores, y además se cumpla a cabalidad con el desempeño de ambos puestos, no habría impedimento para ocupar ambas plazas, aunque formalmente ellas se denominen de “tiempo completo”. Esto en razón de la intermitencia y diferencia de horarios que ostentan las plazas de los intérpretes musicales, como lo son los puestos de la Orquesta Sinfónica Nacional.”

Por otra parte, en lo que concierne a las preguntas 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la consulta, debemos señalar ₋como lo advirtió el consultante₋ que esas mismas interrogantes fueron ampliamente analizadas en el dictamen C-286-2012, del 28 de febrero de 2012, por lo que remitimos al señor Auditor a lo expuesto en ese pronunciamiento.  Las conclusiones de ese dictamen fueron las siguientes:

            “1.- De conformidad con el artículo 2 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los miembros que conforman la Banda Musical de esa Municipalidad son servidores públicos y como tales forman parte de la Administración Pública.

            2.- De conformidad con los artículos 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, se encuentran excluidos del Impedimento de devengar dos o más sueldos en la Administración Pública; y, en tales términos, la circunstancia de que un mismo funcionario labore de tiempo completo para la Municipalidad y a su vez tres cuartos de tiempo para la Banda Municipal se encuentra permitida, sin que ello signifique que se pueda incumplir con las tareas o responsabilidades del puesto o puestos ocupados de manera simultánea.

            3.- Con base en la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda y de esta Procuraduría, se concluye que no obstante la procedencia del reconocimiento de la antigüedad adquirida en otras entidades del sector público, ciertamente en aquellos casos en donde por permitirse legalmente ocupar al mismo tiempo dos o más puestos en la Administración Pública, un servidor que presta los servicios en dos instituciones diferentes jurídicamente entre sí, cada una de ellas deberá pagar los aumentos anuales correspondientes del puesto ocupado, reconociéndose todo el tiempo laborado anteriormente en cualquiera de las Instituciones pertenecientes al Sector Público; sin que esto signifique que se deba reconocer también los servicios que esté prestando el servidor en la otra Institución pública, pues de lo contrario, existiría un doble reconocimiento, y en consecuencia, un doble pago.

            4.- De conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública es procedente el reconocimiento de los aumentos anuales a los funcionarios municipales que al mismo tiempo son miembros de la Banda Municipal a tres cuatros de tiempo. Igualmente tendrían derecho a las vacaciones y aguinaldo.

            No es dable el pago de la cesantía al servidor que no obstante cesar en uno de los puestos ocupados simultáneamente, continúa desempeñándose en el otro puesto ocupado de manera simultánea.”

Cabe indicar, con relación al dictamen aludido, que por medio del artículo 3 del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, se derogó el artículo 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (ley n.° 2166 del 9 de octubre de 1957) el cual hacía referencia a los aumentos por costo de vida y a la forma en que serían concedidos los aumentos anuales.  Actualmente, el pago del incentivo por anualidad está regulado en el artículo 48 de la ley n.° 2166 citada, el cual establece, entre otras cosas, que ese reconocimiento solo se concederá si el funcionario cumple, en la evaluación del desempeño, con una calificación mínima de “muy bueno” o su equivalente numérico, según la escala que se haya definido.

IV.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

            1.- Las preguntas 1 y 2 que se nos plantean en la consulta resultan inadmisibles por versar sobre temas que no se encuentran dentro del ámbito de competencias de la auditoría de la Municipalidad de Nicoya.  Se trata de asuntos que le conciernen exclusivamente al Ministerio de Cultura y Juventud y a sus órganos desconcentrados. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte al consultante que en el dictamen C-218-2018 del 6 de setiembre del 2018, ésta Procuraduría se pronunció sobre el tema al que se refieren esas preguntas.

2.- En lo que concierne a las preguntas 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la consulta, debemos señalar que esas mismas interrogantes fueron ampliamente analizadas en el dictamen C-286-2012 del 28 de febrero de 2012, por lo que remitimos al señor Auditor a lo expuesto en ese pronunciamiento. 

            Cordialmente,

            Julio César Mesén Montoya                                Mariela Villavicencio Suárez

            Procurador                                                  Abogada de Procuraduría