15 de mayo de 2020

C-176-2020

Señora

Evelyn Granados Morera

Coordinadora de Área

Dirección Jurídica

Ministerio de Hacienda

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. DJMH-0782-2020 de 29 de abril de 2020, recibido en la Procuraduría el 14 de mayo, mediante el cual nos comunica que la auditoría interna de ese Ministerio giró la recomendación de solicitar nuestro criterio sobre la posibilidad de emitir títulos valores desmaterializados, y, en consecuencia, solicita que emitamos nuestro criterio al respecto.

En múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes sean planteadas de forma clara y precisa y versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016 y C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019).

Con base en el segundo y tercer requisito, la presente consulta resulta inadmisible, pues, aunque se indique que la solicitud de criterio se plantea por así haberlo recomendado la Auditoría Interna, lo cierto es que la gestión no está siendo planteada directamente por ese órgano de control, sino por la propia administración activa, y, en consecuencia, esos requisitos deben ser atendidos.

De conformidad con el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, los auditores internos pueden requerir nuestro criterio de manera directa y sin adjuntar el criterio de la asesoría legal respectiva, esas excepciones están previstas, exclusivamente, para las consultas que planteen esos funcionarios, en ejercicio de sus funciones y sobre temas que estén estrictamente ligados con el plan de trabajo que se encuentra en ejecución (véanse nuestros dictámenes nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-094-2020 de 17 de marzo de 2020, C-120-2020 de 3 de abril de 2020, entre otros).

Por tanto, aunque la decisión de la administración activa de requerir nuestro criterio esté motivada en una recomendación de la auditoría interna, no resultan aplicables las excepciones previstas para las consultas planteadas por estos órganos de control. Y, en consecuencia, deben cumplirse los requisitos de admisibilidad antes expuestos.

En ese sentido, debe advertirse que, dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le otorga a los dictámenes, es lógico que la misma Ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente. Y es que, en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico a este órgano asesor. Lo anterior, lejos de ser una mera formalidad, pretende garantizar que el jerarca correspondiente valoró la conveniencia y oportunidad de requerir nuestro criterio vinculante sobre un tema específico. (Véanse nuestros dictámenes nos. (C-044-2016 de 29 de febrero de 2016, C-315-2019 de 30 de octubre de 2019, C-366-2019 de 11 de diciembre de 2019, C-006-2020 de 9 de enero de 2020, entre otros).

            En el caso de los Ministerios, debe considerarse que según el artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978) el Ministro es el órgano jerárquico superior y en ese carácter, es el legitimado para requerir un criterio vinculante a la Procuraduría. (C-269-2016 de 12 de diciembre de 2016).

            En cuanto al segundo requisito de admisibilidad expuesto, que exige expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, hemos indicado que se trata de un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración, y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

            También, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 de 18 de julio de 2017).

            Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean. No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría.  (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018 y C-074-2019 de 21 de marzo de 2019).

En esta ocasión, la consulta está siendo planteada por la coordinadora de la Dirección Jurídica, que es un órgano sometido a la relación jerárquica de la estructura institucional y orgánica del Ministerio de Hacienda, y, además, no se adjunta el criterio legal sobre el tema consultado.

Así las cosas, la consulta que se nos plantea resulta inadmisible, y, por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

Conforme con lo indicado en este dictamen, se archiva la consulta. Para que ésta sea atendida debe presentarse nuevamente, cumpliendo con los requisitos de admisibilidad correspondientes.

            De Usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora