04 de octubre de 2019

C-287-2019

 

Licenciado

Henry Valerín Sandino

Auditor Interno

Servicio Fitosanitario del Estado

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio AI-SFE-236-2018 del 16 de agosto de 2018, reasignada el 17 de junio de 2019.

 

En el oficio AI-SFE-236-2018 el órgano fiscalizador consulta lo siguiente:

 

“1. ¿Está el Poder Ejecutivo facultando vía reglamentaria (delegación) al Director (a) del SFE, como máxima autoridad que el corresponde dirigir técnica y administrativamente a la organización, a resolver los recursos ordinarios de apelación y de alzada contra los actos emitidos, incluyendo aquellos vinculados con las medidas fitosanitarias? O por el contrario ¿considerando el grado de desconcentración, mínima que posee el SFE respecto al Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), esta condición le imposibilita agotar la vía administrativa, siendo el Ministro del ramo el único competente para resolver los recursos de apelación y de alzada, que se presenten en función de decisiones adoptadas por el SFE, incluyendo aquellas asociadas a la materia fitosanitaria?

2.1 ¿Estaría el Decreto Ejecutivo 36801-MAG derogando tácitamente en forma parcial o total lo establecido en los artículos 254 y 255 Decreto Ejecutivo Nº 26921-MAG?”

2.2 Tomando en cuenta […] los términos del artículo 6 inciso I del Decreto Ejecutivo Nº 36801-MAG […] ¿Debe entenderse que de manera implícita el Poder Ejecutivo vía reglamentaria delegó al Director (a) del SFE, como máxima autoridad que le corresponde dirigir técnica y administrativamente al SFE, a resolver los recursos ordinarios de apelación y de alzada contra los actos emitidos, incluyendo aquellos vinculados con las medidas fitosanitarias?

3.1. ¿cómo se delimita la participación del Director (a) del SFE en la atención de la materia recursiva (incluyendo recursos vinculados con la adopción de actos administrativos relativos a la materia fitosanitaria), considerando en forma integral lo dispuesto en los artículos 254 y 255 del Decreto Ejecutivo Nº 26921-MAG y en el artículo 6 inciso I del Decreto Ejecutivo 36801-MAG así como la función de “resolver los recursos administrativos en el ámbito de su competencia que fue asignada de manera específica en ese decreto a los Departamentos y Unidades que están bajo la subordinación jerárquica de la Dirección del SFE?

3.2 […] ¿Cómo se delimita la participación de las jefaturas de los departamentos, cuando los recursos administrativos son presentados ante las unidades bajo su subordinación jerárquica y por tal razón, se entiende que son esas instancias las que deben resolverlos?

4.1 ¿Está facultado el Director del SFE para instruir la conformación e integración de órganos de investigación administrativa y órganos directores vinculados con el análisis de aspectos técnicos fitosanitarios, a efecto de obtener los insumos necesarios para mejor resolver (absolviendo o sancionando, según corresponda)?

4.2 […] ¿Está facultado el Director del SFE para atender los recursos ordinarios de apelación y de alzada, así como los recursos extraordinarios de revisión presentados contra los actos relacionados con la materia fitosanitaria mismos que se soportan en los resultados generados por los órganos directores que fueron conformados para tales efectos?.”

 

       El órgano auditor indica que, sobre el agotamiento de la vía administrativa, en el dictamen C-175-2005 del 11 de mayo de 2005 la Procuraduría se pronunció, y cita el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública. Agrega que con el Decreto Nº 36801-MAG, en su artículo 6.I la Dirección del SFE es la máxima autoridad técnica y administrativa, para cumplir con las normas nacionales e internacionales en materia fitosanitaria, y en dicho decreto se regula las funciones de las dependencias del SFE, que incluyen resolver los recursos en el ámbito de competencia, pero no se indicó en los artículos 8 y 12 referente a los Departamentos. Agrega que el Decreto Nº 26921-MAG regula la materia recursiva y el agotamiento de la vía administrativa, citando los artículos 2 definición de medidas fitosanitarias, 254 y 255. Y por último, al conformar el Director del SFE distintos órganos vinculados en materia fitosanitaria, le ha correspondido atender los recursos administrativos contra los actos que estos órganos emitan.

 

            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En general sobre la admisibilidad de las consultas planteadas por el auditor interno; B) En orden a la vigencia del régimen recursivo del Decreto N° 26921-MAG; C) Sobre la facultad de instrucción de órganos directores e investigadores en materia fitosanitaria; y D) Conclusión.

 

 

A.              EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.

 

            La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.

 

            Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

 

            Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:

 

“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos -  que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”

 

            Conviene entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo,  se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de  los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

 

            Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:

 

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su

ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

Concretamente, hemos dispuesto:

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”  (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

 

            Así las cosas, se ha entendido que las consultas realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

 

            Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

 

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”

 

            Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

 

“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento […]”

 

            Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de debe ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de referencia. Se cita el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:

 

“De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”

 

            Luego, se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:

 

“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de  la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:

“Artículo 24. —Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar

con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:

“Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:

"Artículo 24. —Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente."

En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia

sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.

Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud. plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General de la República.

Conclusión.

En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo

Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).

 

            Debe indicarse que la facultad de consultar de las auditorías internas se encuentra limitada, lo mismo que las consultas formuladas por la administración activa, por lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General en el sentido de que no serán consultables aquellos asuntos sobre los cuales otros organismos públicos ejerzan una competencia exclusiva y prevalente.

 

“ARTÍCULO 5º. —CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

            Finalmente, conviene hacer una advertencia de la mayor trascendencia. La facultad que le otorga la Ley Orgánica de la Procuraduría General a las auditorías internas para consultar directamente, no debe entenderse ni ejercerse como una prerrogativa que releve a las auditorías internas del deber de realizar su propia labor de asesoría, prevista en el artículo 22.d de la Ley General de Control Interno,  y por tanto de revisar, en ejercicio de aquella función,  la  jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo para determinar si existen antecedentes relevantes y útiles a aquellos efecto y si estos son suficientes para que la respectiva auditoría interna pueda cumplir con su labor de asesoría.

 

            En este orden de ideas, debe hacerse hincapié en que, un principio de economía de recursos, exige que de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías revisen los antecedentes de nuestra jurisprudencia para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta. Esto últimos se ha indicado en el dictamen C-254-2019 del 4 de setiembre de 2019.

                                      

            Así las cosas, debe indicarse que la consulta realizada por oficio AI-OF-027-19, en el tanto ha sido planteada en términos generales, haciendo abstracción de algún caso concreto, considerando la normativa vigente, referirse a una materia que es parte de la competencia funcional de la Auditoría Interna y se vincula con el ejercicio de su función como auditoría del Servicio Fitosanitario del Estado, resulta admisible.

 

 

B.     EN ORDEN A LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN RECURSIVO DEL DECRETO N° 26921-MAG.

 

            El Servicio Fitosanitario del Estado, es un órgano de desconcentración mínima adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería (en adelante SFE), al cual la Ley de Protección Fitosanitaria, Ley N° 7664 del 02 de mayo de 1997, le ha depositado la competencia en materia fitosanitaria.

 

            El artículo 4 de la Ley N° 7664 establece que en un reglamento que al efecto emita el Poder Ejecutivo, se definirá la estructura organizativa y los servicios del SFE que garanticen el cumplimiento de la Ley, Potestad Reglamentaria que reside en el Poder Ejecutivo, instituida en el artículo 140 incisos 3), 8) y 18) de la Constitución Política. El artículo 4 de la Ley N° 7664 dispone:

 

“ARTÍCULO 4.- Autoridad administrativa. Corresponderá al Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Servicio Fitosanitario del Estado que contará para su funcionamiento y administración con personalidad jurídica instrumental. Ejercerá sus funciones por medio de las dependencias necesarias para aplicar la presente ley y sus reglamentos. Para ello, establecerá, mediante decreto ejecutivo, la estructura organizativa técnica y administrativa que se requiera.”

 

            Seguidamente, el Poder Ejecutivo promulgó el Reglamento a la Ley de Protección Fitosanitaria, Decreto N° 26921-MAG del 20 de marzo de 1998, norma que desarrolla los preceptos de la Ley N° 7664, así como su aplicación (Art. 1). Sobre la potestad del Poder Ejecutivo de organizar al SFE, en nuestro el Dictamen C-175-2005 del 11 de mayo de 2005 indicamos:

 

“[…] es claro que compete al Ministerio establecer la estructura organizativa técnica y administrativa del Servicio, dado que la misma ha de realizarse mediante decreto ejecutivo, lo que es acorde con la potestad propia del Ejecutivo de darse el régimen interior de sus despachos (artículo 140 inciso 18) de la Constitución Política).  En este sentido, también se deriva que el legislador creó el Servicio Fitosanitario como un órgano del Ministerio.  Órgano cuya estructura interna no fue establecida en la ley -como una estructura rígida- sino que se subordinó a la potestad de auto-organización del Ejecutivo, a la que se hará referencia posteriormente.

(…)

Ahora bien, la potestad de auto-organización refiere a la facultad del Ejecutivo de establecer su régimen interno, entendido como la creación de la estructura orgánica necesaria para el ejercicio eficaz y eficiente de las funciones y competencias atribuidas por ley.  En este sentido, el Poder Ejecutivo se encuentra autorizado para emitir reglamentos autónomos de organización y de servicio.  Mediante el reglamento autónomo de organización se crean órganos internos y se regulan las relaciones entre los mismos, mientras que el reglamento autónomo de servicio regula la prestación del servicio a cargo de la autoridad administrativa correspondiente.  En ambos casos no se requiere de una ley previa que requiera de su ejecución, ya que se trata de una potestad inherente a la competencia que le ha sido asignada por ley.”

 

            Ahora bien, se nos consulta si con la promulgación del Reglamento de la Estructura Organizativa del Servicio Fitosanitario del Estado, Decreto Nº 36801-MAG del 20 de setiembre de 2011 ha operado una derogatoria al régimen recursivo previsto en el Decreto N° 26921-MAG.

 

            Los recursos administrativos contra las resoluciones de las autoridades fitosanitarias se regulan en los artículos 254 y 255 del Decreto N° 26921-MAG:

 

“Artículo 254. —De los recursos ordinarios.

1. El interesado podrá recurrir contra las resoluciones administrativas, en los términos que señala la Ley General de la Administración Pública, por motivos de legalidad o de oportunidad.

2. Los recursos ordinarios son el de revocatoria o de reposición y el de apelación. Y será recurso extraordinario el de revisión.

3. El recurso de revocatoria o de reposición deberá ser presentado ante la autoridad fitosanitaria, para que ésta elabore un breve informe y lo eleve junto con el expediente ante el Director, para que dentro de los plazos fijados por la Ley General de la Administración Pública, proceda a resolver.

4. El recurso ordinario de apelación y de alzada los atenderá y resolverá el señor Ministro, previo informe del inferior.

5. El recurso extraordinario de revisión deberá ser presentado y resuelto por el señor Ministro.

 Artículo 255. —Del agotamiento de la vía administrativa. El agotamiento de la vía la hace el Ministro, en su condición de Jerarca de la Institución, quien también atenderá y resolverá los recursos extraordinarios que tiene derecho a interponer el interesado.”

 

            De una revisión del Decreto N° 36801-MAG, tenemos que el Poder Ejecutivo expresamente no derogó los artículos 254 y 255 citados. No obstante, hemos de indicar que los artículos 18 al 27, 29 a 31, 37 al 41 y 43 del Decreto N° 36801-MAG,  han creado, sin embargo,  un nuevo recurso horizontal adicional cuya resolución se atribuyó, como una nueva función,   a ciertos órganos internos del Servicio Fitosanitario del Estado, específicamente  la atención del nuevo recurso sería una atribución del Departamento de Laboratorios, del Laboratorio Central de Diagnóstico de Plagas, del Laboratorio Control de Calidad de Agroquímicos, del Laboratorio de Análisis de Residuos de Agroquímicos, del Laboratorio de Control de Calidad de Organismos Biológicos, del Departamento de Agroquímicos y Equipos, de la Unidad de Registro de Agroquímicos y Equipos de Aplicación, de la Unidad de Control de Residuos de Agroquímicos, de la Unidad de Fiscalización de Agroquímicos, del Departamento de Operaciones Regionales, de la Unidad de Acreditación y Registro en Agricultura Orgánica, de la Unidad de Biometría y Sistemas de Información, de la Unidades Operativas Regionales, del Departamento de Biotecnología, de la Unidad de Organismos Genéticamente Modificados, de la Unidad de Controladores Biológicos, del Programa Nacional de Moscas de la Fruta, del Departamento de Control Fitosanitario y de las Estaciones de Control Fitosanitario.

 

            Ante esto, la duda del consultante radica en si el Decreto Ejecutivo N° 36801-MAG le atribuye a estas oficinas un recurso administrativo contra sus decisiones y si lo anterior implica una derogatoria tácita de los artículos 254 y 255 del Decreto N° 26921-MAG.

 

            En este sentido, la doctrina ha precisado que la derogación tacita es una derogación por incompatibilidad, la cual ocurre “[…] cuando resulta lógicamente imposible aplicar una norma sin violar la otra. La noción de incompatibilidad entre normas es, así, perfectamente equivalente a la ya analizada antinomia: la antinomia surge de la relación de incompatibilidad entre dos normas, esto es, de que entre dos proposiciones prescriptivas medie una relación lógica de contradictoriedad o contrariedad. Es conveniente recordar que la existencia de la antinomia requiere que la incompatibilidad sea total y, por tanto, que el ámbito de regulación (temporal, espacial, personal y material) de ambas normas sea idéntico […].” (Diez-Picazo, Luis María. La derogatoria de las Leyes, Civitas 1990, pág. 302). Además “[…] la incompatibilidad ha de ser de tal grado que no resulte posible aplicar la norma anterior sin desobedecer la nueva disposición. Así lo exige el principio de conservación normativa […]” (Dictamen C-48-2019 del 21 de febrero de 2019).

 

            En nuestro ordenamiento, el instituto de la Derogatoria por incompatibilidad lo encontramos consagrado en el artículo 8 del Código Civil (Véase sobre la derogación el Dictamen C-331-2018 del 20 de diciembre del 2018, C-147-2018 del 19 de junio de 2018, C-078-2017 del 17 de abril del 2017 y C-199-94 del 22 de diciembre de 1994).

 

            Ahora bien, en el caso del Decreto N° 36801-MAG,debe insistirse en que  el Poder Ejecutivo  se limitó a crear como una función más a cargo de las dependencias internas del SFE señaladas en los artículos 18 al 27, 29 a 31, 37 al 41 y 43, el conocer el recurso que corresponda en el ejercicio de sus funciones – sea el nuevo recurso horizontal al que se hizo mención anteriormente-, sin embargo, lo cierto es que el Decreto N° 36801-MAG no derogó los recursos previstos en el Decreto 26921-MAG, sino que se  circunscribió a crear únicamente un recurso horizontal, adicional.

 

            Es oportuno señalar que este recurso horizontal se instaura en beneficio del administrado, pudiendo impugnar los actos que emitan las diversas oficinas del SFE para que sean éstas mismas las que lo resuelvan. Además, conforme lo establece el artículo 347.2 de la Ley General de la Administración Pública, es potestativo para el administrado hacer uso de este recurso.

 

            Luego, es menester tener presente que los artículos 254 y 255 del Decreto N° 26921-MAG definen el régimen recursivo contra todas las resoluciones de las autoridades fitosanitarias, siendo competencia del Director del SFE conocer el recurso de revocatoria y del Ministro de Agricultura y Ganadería resolver la respectiva apelación y la revisión, así como afincar el agotamiento de la vía administrativa en el órgano ministerial.

 

            De esta manera, aun cuando se ha otorgado a ciertas oficinas del SFE la función  de resolver un recurso horizontal que se interponga contra sus decisiones, no puede entenderse que este recurso tenga el efecto de sustituir el régimen recursivo regulado en el Reglamento a la Ley de Protección Fitosanitaria, Decreto N° 26921-MAG del 20 de marzo de 1998.

 

            De esta manera que, no cabe duda, no existe una derogación tácita a las disposiciones de los artículos 254 y 255 del Decreto N° 26921-MAG, por tanto, se mantienen vigentes. Ergo, el recurso horizontal previsto en el Decreto N° 36801-MAG, no es incompatible con las regulaciones del Decreto N° 26921-MAG.

 

            Consecuencia de lo expuesto, la competencia para que el Ministro de Agricultura y Ganadería conozca en alzada (apelación) el recurso interpuesto contra los actos administrativos del SFE, así como el agotamiento de la vía administrativa, se mantiene incólume, por la concurrencia de competencias, como explicamos en el dictamen C-276-2009 del 13 de octubre del 2009:

 

“[…] La posibilidad de que el Ministro de Agricultura y Ganadería pueda conocer en alzada – y agotar la vía administrativa – de lo resuelto por el Servicio Fitosanitario del Estado implica una competencia concurrente relativa o parcial de ambos órganos, nada habitual, en relación con la materia desconcentrada. Por cuanto, según se explicó líneas atrás, la desconcentración, aún la mínima, conlleva la atribución con carácter exclusivo del ejercicio de una competencia a favor del órgano inferior o lo que es lo mismo, de “la titularidad de poderes decisorios” (dictamen C-217-2007, ya citado). Pero fuera de ese ámbito, el superior jerarca retiene para sí, el ejercicio de las competencias ajenas a la desconcentración, respecto a las cuales, se mantiene intacta la relación de jerarquía entre el superior y el órgano desconcentrado, lo que permite ejercer todos los atributos propios de ese vínculo derivados del artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública (dictamen C-203-2008, ya citado). De ahí, que como se indicó líneas atrás, la norma que desconcentra deba establecer con claridad hasta dónde llega la desconcentración y qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado:

(…)

Sucede, sin embargo, que al reconocérsele al Ministro de Agricultura y Ganadería la posibilidad de conocer en alzada, de lo resuelto por el Director Ejecutivo del Servicio Fitosanitario del Estado justo en el ámbito de la materia desconcentrada, la titularidad del poder de decisión de este último órgano a ese respecto deja de ser exclusiva o excluyente, para pasar a ser relativamente exclusiva o relativamente concurrente; en el tanto, se abre la posibilidad, a través de los recursos administrativos pertinentes, para que el Ministro del ramo pueda revisar e incluso revertir la decisión que haya tomado el inferior en el marco de sus competencias desconcentradas.” (El resaltado no corresponde al original)

 

            Lo anterior es concordante con el artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública, que dice:

 

“Artículo 126.-Pondrán fin a la vía administrativa los actos emanados de los siguientes órganos y autoridades, cuando resuelvan definitivamente los recursos de reposición o de apelación previstos en el Libro Segundo de esta Ley, interpuestos contra el acto final:

(…)

c) Los de los órganos desconcentrados de la Administración, o en su caso los del órgano superior de los mismos, cuando correspondan a su competencia exclusiva y siempre que no se otorgue, por ley o reglamento, algún recurso administrativo contra ellos; y […]”  (El resaltado no corresponde al original)

 

            Por último, es oportuno recordar, que el agotamiento de la vía administrativa es facultativo, pero de solicitarse el régimen recursivo ordinario sigue su curso normal, debiendo resolverse como parte de la garantía del debido proceso (Votos N° 2006-03669 y N° 2008-9581 de la Sala Constitucional).

 

 

C.    SOBRE LA FACULTAD DE INSTRUCCIÓN DE ORGANOS DIRECTORES E INVESTIGADORES EN MATERIA FITOSANITARIA.

 

            El Decreto N° 36801-MAG en sus artículos 6.I párrafo primero y 7 párrafo primero otorgan al Director del Servicio Fitosanitario del Estado la condición de máximo jerarca de la institución, facultándolo para tomar las acciones técnicas, operativas y administrativas necesarias para el complimiento, control e imposición de las medidas fitosanitarias.

 

            En razón de ello, el Director del SFE, como órgano jerárquico este facultado para constituir los órganos directores o de investigación, en materia fitosanitaria, para el cumplimiento de la Ley N° 7664. Téngase presente que los órganos de investigación y directores, actúan en delegación del Órgano al cual pertenecen y quedan subordinados a este, doctrina que yace de la relación de los artículos 83.1, 101, 102 incisos a), d) y e) y 282 inciso 3) de la LGAP. En este aspecto, el artículo 102 incisos a) y e) de la LGAP:

 

“Artículo 102.- El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:

a) Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que las que se establezcan expresamente;

(…)

e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley; y

(…)”

 

            Por último, de conformidad con los artículos 343 y 349 de la LGAP, contra de los actos de las comisiones u órganos instaurados por la Dirección del SFE, cabrán los recursos ordinarios de revocatoria ante el órgano director y de apelación ante el Director del SFE.

 

 

D.                CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

1. Que es Potestad del Poder Ejecutivo establecer el Reglamento que regule la estructura y funciones del Servicio Fitosanitario del Estado, para el cumplimiento de la Ley de Protección Fitosanitaria, Ley N° 7664.

 

2. Que los artículos 18 al 27, 29 a 31, 37 al 41 y 43 del Decreto N° 36801-MAG crean un recurso horizontal adicional, cuya resolución corresponde a las dependencias del SFE en el ámbito de sus competencias, el cual no es incompatible con los recursos administrativos previstos en los artículos 254 y 255 del Decreto N° 26921-MAG.

 

3. Que en razón de lo anterior, no se ha derogado el régimen recursivo establecido en los artículos 254 y 255 del Reglamento a la Ley de Protección Fitosanitaria, Decreto N° 26921-MAG del 20 de marzo de 1998, por el contrario, se mantiene vigente. En virtud de esto, corresponde al Director del SFE resolver el recurso de revocatoria, y, al Ministro de Agricultura y Ganadería conocer los recursos de apelación y revisión, además de agotar la vía administrativa.

 

4. Que con sustento en los artículos 6.I y 7 del Decreto N° 36801-MAG, el Director del SFE, como superior jerárquico, tiene la potestad de instruir órganos directores y de investigación en materia fitosanitaria, como mecanismo para el cumplimiento de los fines de la Ley N° 7664.

 

 

                                                                  Atentos se suscriben;

 

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                           Robert William Ramírez Solano

      Procurador Adjunto                                                            Abogado Asistente

 

 

 

JOA/RRS/dsa