27 de mayo del 2020

C-197-2020

 

Señor

Víctor Luis Arias Richmond

Alcalde

Municipalidad de El Guarco

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° 2020-0011-AJ-ALC de fecha 20 de abril del 2020, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“Por este medio y con el mayor respeto procedo a solicitar su importante colaboración para referir criterio jurídico sobre implicaciones del artículo 154 del Código municipal, Ley 7794 del 18 de mayo de 1998, en específico consulto:

 

1. ¿Cuánto es el tiempo máximo de un permiso sin goce de salario que se le puede otorgar a un funcionario municipal cuando es electo para ejercer un cargo de elección popular?

 

2. ¿En el caso de los funcionarios municipales que han sido reelectos y pueden reelegirse las veces que el electorado los vote para ocupar el cargo de Alcaldes y Vicealcaldes, se les puede otorgar una licencia mayor a los ocho años?”

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña del criterio jurídico N° 2020-AJ-ALC-007 del 27 de marzo del 2020, suscrito por el Licenciado Juan José Navarro Fernández, en su condición de Asesor Jurídico del Departamento Legal de la Municipalidad de El Guarco, mediante el cual luego de analizar los artículos 23 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, citar una resolución de la Sala Constitucional[1] y dos opiniones jurídicas de esta Procuraduría[2], concluyó:

 

“Corolario de la normativa internación (sic) (vinculante para Costa Rica) y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, -supra- mencionada- como fuentes de derecho de mayor jerarquía –queda claro para nuestro criterio, que, si se condiciona la reelección del puesto de Alcalde Municipal a la renuncia del ciudadano a la estabilidad laboral, sea de naturaleza pública o privada, es una violación clara al derecho de elección (ser elegido), pues en la esfera jurídica de comunidad no se le permite tener la facultad de escoger, en una mayor amplitud de posibilidades, los gobernantes que estiman convenientes, por consiguiente, desde la esfera jurídica el funcionario municipal, se frustra la oportunidad de participar con libertad a un puesto de elección popular, porque se ve afectado su derecho fundamental a la estabilidad laboral y participación activa en la función pública. En este ápice debe subrayarse que la voluntad popular a través de la Asamblea Constituyente fue la que dispuso que existiera la reelección (en el caso del presidente, y resalta a la luz la costumbre constitucional del país), con el fin de garantizarse el pueblo el efectivo derecho de elección. La suscripción de la Convención Americana de Derechos Humanos por Costa Rica establece el apego voluntario a los derechos políticos en la mayor libertad posible, asumiendo como únicas limitaciones las que deriven del inciso 2 del artículo 23 de la norma internacional, siendo así, resultaría inconstitucional cualquier forma en que se suprima este derecho.

(…)

Según los fundamentos jurídicos expresados y las consideraciones anteriores, estamos claros en que realizar la interpretación una (sic) norma infraconstitucional (artículo 154 del Código Municipal), con ajuste solo a su sentido literal es una apreciación estética, que abandona la hermenéutica del ordenamiento jurídico. En donde la norma dice: que se podrá otorgar un permiso de “hasta por cuatro años, prorrogable hasta por un plazo igual”, debe entenderse que se refiere a los periodos de ejercicio de los puestos de elección y que puede prorrogarse en periodos iguales las ocasiones que el funcionario sea elegido por la comunidad”. (La negrita no pertenece al original)

Posición que no comparte este Órgano Asesor y que en todo caso no es conteste con nuestra jurisprudencia administrativa, conforme se analizará en el siguiente apartado.

II.- SOBRE EL FONDO:

 

La primera interrogante, referente al “tiempo máximo de un permiso sin goce de salario que se le puede otorgar a un funcionario municipal, cuando es electo para ejercer un cargo de elección popular”, ya fue recientemente objeto de análisis por parte de este Órgano Consultivo y no habiendo motivo para cambiar el criterio, debe estarse el consultante a lo dispuesto en el dictamen C-188-2020 del 25 de mayo del 2020, dirigido al señor Mario Redondo Poveda, actual Alcalde de la Municipalidad de Cartago, el cual procedemos a transcribir, a pesar de lo extenso de la cita y debido a la similitud con lo consultado en esta ocasión:

 

“(…) En la primera interrogante se pretende dilucidar si la prórroga del permiso sin goce de salario hasta por cuatro años, dispuesta en el último párrafo del artículo 154 del Código Municipal, que puede concederse a una persona funcionaria municipal que resulta electa en un cargo de elección popular, está limitada a un único plazo de cuatro años aun cuando el funcionario municipal resulte reelecto por un tercer período cuatrienal o posterior.

 

De previo a responder la citada consulta, resulta conveniente advertir que esta Procuraduría desde vieja data se ha referido en reiteradas ocasiones al tema de los permisos y licencias sin goce de salario, señalando como nota característica de este instituto el que se trata de una suspensión en la relación de empleo donde únicamente debe considerarse como suspendida la obligación del empleado público de brindar el servicio para el que fue nombrado, y correlativamente de parte del patrono estaría suspendida la obligación de cancelar el salario. (Ver entre otros el Dictamen C-142-2008 del 5 de mayo del 2008)

 

Concretamente, hemos manifestado que la relación de servicio del funcionario o empleado público con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley – como el Estatuto de Servicio Civil- establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales, reglamentaciones internas, convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público. (Dictámenes C-166-2006 de 26 de abril de 2006, C-446-2006 del 8 de noviembre del 2006, C-78-2008 del 14 de marzo del 2008, entre otros)

 

De nuestra jurisprudencia administrativa se logra extraer que el permiso sin goce de salario es un beneficio que puede gozar el servidor durante su relación laboral con la Administración, el cual no extingue la relación, sino que suspende por voluntad de las partes algunas de las obligaciones derivadas de ella, específicamente en lo relacionado con el efectuar la labor para la cual fue nombrado el funcionario y la correlativa de cancelar el dinero correspondiente al salario. 

 

Por su parte, la licencia constituye el “…Instituto por medio del cual el Estado faculta al funcionario público para que interrumpa su actividad administrativa, durante un determinado lapso, por los importantes motivos previstos por la ley… Marienhoff explica que las licencias tienen carácter excepcional, particular y se las otorga intuitu personae, a solicitud del interesado en cualquier época del año en que ocurra el acontecimiento que las motiva… Su otorgamiento no se vincula con el orden público… las licencias no se podrán tomar por propia decisión del agente. Es menester la autorización del jefe del servicio, pues de lo contrario su actitud puede considerarse abandono del servicio. Esto se justifica: por las exigencias propias de la estructura orgánica de la Administración, por principios de disciplina y de jerarquía”.^[3]

 

Aunado a lo anterior, debemos señalar que el otorgamiento del permiso o licencia es una facultad y no una obligación del jerarca, quien puede valorar las circunstancias o motivos que lo fundamentan y así determinar si es posible su concesión; es decir, supone una facultad discrecional de la Administración, que podrá concederlo en la medida en que no se afecte el buen servicio en la institución.^[4]

 

Ahora bien, examinado el tema de fondo que involucra la consulta, conviene, antes de proceder con la interpretación del párrafo final del artículo 154 del Código Municipal, realizar un recuento de los antecedentes de dicho numeral a nivel legislativo.

 

El Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998, incorporó dentro del ordenamiento jurídico costarricense, la normativa aplicable al régimen municipal, y concretamente en su artículo 145^[5], establecía:

 

“Artículo 145. — El alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario hasta por seis meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante y verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal.

 

Quien haya disfrutado de un permiso sin goce de salario no podrá obtener otro si no ha transcurrido un período igual al doble del tiempo del permiso anterior concedido.  

 

Para obtener un permiso de esta naturaleza, el servidor deberá tener, como mínimo, un año de laborar para la municipalidad.

 

Como excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuere nombrado en un puesto de elección popular, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por el período que le corresponda ejercerlo”. (El resaltado no pertenece al original)

 

En la citada norma, se encontraba el fundamento jurídico de los permisos sin goce de salario de los funcionarios municipales que fueran nombrados en puestos de elección popular, el cual se otorgaba por el período que les correspondía ejercerlo.

 

Sin embargo, mediante el Proyecto de Ley N° 18.188, la diputada proponente, señora Siany Villalobos Argüello, sometió a consideración de los diputados, la modificación de dicho cardinal, en razón de la siguiente exposición de motivos:

 

“(…)

 

La norma transcrita regula solo dos supuestos específicos para el otorgamiento de permisos sin goce de salario: uno general, según el cual los permisos sin goce de salario se otorgaban a petición del interesado, por un período de 6 meses prorrogable por otros seis y siempre que no perjudique el funcionamiento municipal. El otro supuesto es una excepción a la regla general en cuanto al plazo de otorgamiento de dichos permisos, en el caso de quienes sean nombrados en puesto de elección popular, por el plazo de su ejercicio.

 

Como puede verse la norma deja fuera de regulación el caso de aquellos funcionarios municipales que son llamados a ejercer puestos de confianza, figura que debe tener un tratamiento similar a quienes son nombrados en cargos populares, por la naturaleza de sus funciones y periodicidad de sus nombramientos.

 

En este supuesto que omitió regular el legislador quedarían contempladas las personas que sean nombradas en puestos de Ministros (as), Directores Ejecutivos (as) y Presidentes (as) de instituciones autónomas, representantes diplomáticos (as) y en general personal de confianza que si bien no son nombrados por elección popular, se caracterizan al igual que estos por conformar relaciones de servicio no típicamente labores (sic) y –en última instancia- recurso humano clave para la conformación de los equipos de Gobierno, cada cuatro años (plazo definido).

 

(…)

 

De lo anterior queda claro que el Código Municipal posee una omisión en cuanto a la regulación de los permisos de funcionarios Ministros (as), Directores (as) y Presidentes (as) de instituciones autónomas, representantes diplomáticos (as) y en general personal de confianza, cuyo tratamiento en algunas materias se liga al tratamiento que se les da a quienes han sido nombrados en cargos de elección popular. Por lo anterior, urge hacer una interpretación por analogía para solventar la omisión detectada. En ese sentido resultan útiles las disposiciones contenidas en el Estatuto del Servicio Civil, que, incluso, contemplan este tipo de permisos para funcionarios que son nombrados en otros cargos públicos y no solo en puestos de confianza.

 

(…)

 

En resumen de todo lo anterior entendiendo el derecho como un todo y en aplicación de los principios de razonabilidad y las máximas de justicia e igualdad, se considera conveniente la reforma del artículo 145 del Código Municipal, para que los funcionarios municipales que ocupan puestos en propiedad puedan solicitar permisos sin goce de salario hasta por cuatro años o bien, por el periódo (sic) correspondiente a su nombramiento, como si (sic) lo indica el régimen estatutario de servicio civil para sus servidores, a quienes incluso se les concede la posibilidad de solicitar este tipo de permisos para ocupar no solo cargos de confianza sino de cualquier otro cargo público.

 

Asimismo, en atención a la existencia de un derecho fundamental relacionado con el efectivo acceso a cargos públicos consagrado en instrumentos internaciones y en nuestra Carta Magna, es necesario corregir este vacío existente en el artículo 145 del Código Municipal y permitir que los funcionarios municipales puedan optar por un permiso sin goce de salario, y así poder optar en este caso en particular por un puesto durante un periodo determinado en otra institución de la Administración Pública. De esta forma estaríamos corrigiendo una diferencia de trato odiosa e injustificada entre los funcionarios del régimen municipal, frente a los funcionarios que aspiran a los mismos cargos pero que pertenecen al Régimen de Servicio Civil”.

 

De esta manera, el texto propuesto por la diputada Villalobos Argüello fue el siguiente:

 

“Artículo 145: El alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario hasta por seis meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante y verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal.

 

Quien haya disfrutado de un permiso sin goce de salario no podrá obtener otro si no ha transcurrido un período igual al doble del tiempo del permiso anterior concedido.

 

Para obtener un permiso de esta naturaleza, el servidor deberá tener, como mínimo, un año de laborar para la municipalidad.

 

Como excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuere nombrado en un puesto de elección popular o en cualquier otro dentro de la Administración Pública, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por el período que le corresponde ejercerlo”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Pese a ello, dentro del trámite legislativo, el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, emitió el Oficio N° ST.186-2011 J del 6 de octubre del 2011, mediante el cual realizó las siguientes recomendaciones:

 

“Puntualmente, para esta modificación es importante tener en cuenta que con la redacción propuesta, no se delimita el tiempo en que un funcionario municipal pudiese optar por un permiso de esta especie, y que la referencia a “cualquier otro” puesto dentro de la Administración Pública, da paso, incluso, a supuestos que no están conformes con la exposición de motivos del proyecto, que señala como finalidad de la iniciativa, la regulación de permisos para funcionarios municipales sujetos a nombramientos en puestos de confianza dentro de otras instituciones públicas, abarcándose posibilidades como la de nombramientos interinos en plazas de naturaleza administrativa y no necesariamente de confianza, sin delimitación en cuanto al plazo de designación. Inclusive con la redacción propuesta, podría generarse confusión con el primer párrafo, que trata sobre el permiso de índole general.

 

Por tal motivo, sería conveniente especificar que se trata de nombramientos en puestos de confianza y no de los susceptibles a ampararse a principios de estabilidad o inamovilidad dentro del sector público. Asimismo se sugiere designar un plazo máximo de permiso, que podría ir aparejado con los plazos ordinarios de los puestos de elección popular, es decir, cuatro años e igualmente se podría comprender la posibilidad de prórroga, todo ello teniendo en cuenta que se trata siempre de un acto facultativo del alcalde, que no reviste obligatoriedad y en donde se da paso a valoraciones de interés institucional, tanto del ente municipal como del órgano en el que el servidor municipal prestaría funciones temporalmente”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Bajo este panorama, la corriente legislativa, adoptó las sugerencias realizadas por el Departamento de Servicios Técnicos y finalmente mediante la Ley N° 9080 del 12 de octubre del 2012, se modificó el actual artículo 154 con el siguiente texto, vigente a la fecha:

 

“Artículo 154. -El alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario hasta por seis meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante y la verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal.

 

Quien haya disfrutado un permiso sin goce de salario no podrá obtener otro si no ha transcurrido un período igual al doble del tiempo del permiso anterior concedido.

 

Para obtener un permiso de esta naturaleza, el servidor deberá tener, como mínimo, un año de laborar para la municipalidad.

 

A excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuera nombrado en un puesto de elección popular o de confianza, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por cuatro años, prorrogable hasta por un plazo igual.

 

(Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 145 al 154)”. (El resaltado no pertenece al original)

 

De conformidad con lo expuesto, al momento de interpretar este tipo de normas, debe considerarse la claridad de su redacción, contenido y antecedentes legislativos; ergo, es criterio de esta Procuraduría que de la literalidad del párrafo último del artículo 154 del Código Municipal, se desprende que debido a la técnica legislativa utilizada, los términos “hasta” y “un plazo”, evidencian un claro límite en el tiempo y en consecuencia el plazo de cuatro años, puede ser prorrogado por una única vez, por un plazo igual, es decir cuatro años más.  

 

Además, tómese en consideración que inclusive el artículo 155 del Código Municipal, establece que las licencias tienen carácter ocasional de excepción, al indicar:

 

“Artículo 155.- Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos, además de los dispuestos en otras leyes:

 

(…)

 

f) Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, con goce de salario o sin él, según las disposiciones reglamentarias vigentes”.  (El resaltado no pertenece al original)

 

Finalmente, es menester señalar que actualmente en la Asamblea Legislativa se tramita el Proyecto de Ley N° 20.998, propuesto por la diputada María Vita Monge Granados, el cual pretende precisamente una nueva reforma al artículo 154 del Código Municipal, en la que no se establezca un límite al plazo del permiso sin goce de salario o de sus prórrogas, regulado en su último párrafo. Al respecto, veamos la exposición de motivos:

 

“(…)

 

Este artículo 145 se modificó en el año 2012, mediante la Ley N.º 9080, en la cual se modificó este último párrafo del artículo, incluyendo la posibilidad de otorgar permisos sin goce salarial a aquellos funcionarios que sean nombrados en puestos de confianza y poniendo un plazo de cuatro años para estos casos excepcionales, prorrogable por un periodo igual, quedando de la siguiente manera:

 

“Artículo 145.-

 

…

A excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuera nombrado en un puesto de elección popular o de confianza, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por cuatro años, prorrogable hasta por un plazo igual.”

 

Al aplicar esta reforma, además de otorgar la posibilidad de permisos sin goce salarial bajo el supuesto supra citado, paralelamente se definió un plazo para estos efectos, el que aplica tanto para los nombramientos en puestos de confianza, así como para quienes ocupen puestos de elección popular.

 

En el año 1998, cuando se promulgó el Código Municipal, todos aquellos funcionarios municipales que fueren nombrados en puestos de elección popular podían solicitar el permiso sin goce salarial por las veces que fuera nombrado y hasta por el periodo que estuviese ejerciendo el cargo.

 

Sin embargo, con la reforma del año 2012, al definir un plazo hasta por cuatro años, prorrogable por un periodo igual, se dejó sin efecto la intención del legislador anterior, mediante la cual se daba cobertura al servidor público para que pudiese ejercer el nombramiento excepcional por las veces y el periodo para el cual fuese nombrado, todo acorde con un interés colectivo mediante el ejercicio de un nombramiento especial y temporal.

 

De esta manera, se violenta el principio de continuidad laboral establecido en el artículo 74 del Código de Trabajo, el cual establece que el empleador debe: “… atribuirle la más larga duración posible al contrato de trabajo, considerando que ésta es, sino la única, sí la más importante fuente de ingresos (salario) del trabajador, para su manutención y el de su familia.”

 

En ese sentido, el empleador está obligado a establecer medidas que permitan la permanencia de los funcionarios en su puesto de trabajo estable, considerando que los nombramientos por elección popular o en puestos de confianza no corresponden específicamente a una estabilidad laboral del funcionario.

 

A diferencia del nombramiento de la municipalidad, el cual corresponde a la fuente de ingresos más importante en términos de estabilidad para el trabajador y su familia, los casos de excepción establecidos en el último párrafo del artículo 145 del Código Municipal son nombramientos ocasionales y temporales, los cuales se alejan del principio de continuidad laboral.

 

Por ese motivo, y bajo ninguna perspectiva, los nombramientos por elección popular o en puestos de confianza obedecen a la fuente de ingresos más importante a nivel de estabilidad, pero sí a una responsabilidad encomendada como servidor público con una relevancia de interés colectivo durante un periodo determinado.

 

Es decir, al no haber motivos de despido y ser solicitado para desarrollar funciones temporales y por plazos definidos, sea en puesto de elección popular o un nombramiento de confianza, la administración está obligada a otorgar los permisos necesarios, sin que esto ponga en riesgo la fuente de ingresos más importante y estable para el trabajador”. (El resaltado no pertenece al original)

 

En consecuencia, el texto propuesto por la diputada Monge Granados, es el siguiente:

 

“Artículo 145-

 

(...)

 

A excepción de lo antes señalado, si un funcionario municipal fuera nombrado en un puesto de elección popular o de confianza podrá otorgársele un permiso sin goce de salario, por las veces que sea nombrado y hasta por el periodo que le corresponda ejercer dicho puesto”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Así las cosas, es sabido que la Administración Pública está sometida al principio de legalidad y, en consecuencia, la conducta que pretenda desplegar debe encontrar autorización expresa en una norma y hasta tanto dicho proyecto no sea ley de la República, el cardinal 154 vigente debe ser aplicado e interpretado según lo señalado en este dictamen.

 

En otro orden de ideas, en la segunda interrogante se cuestiona si el otorgamiento de una sola prórroga de cuatro años, violenta los derechos fundamentales de los funcionarios municipales a acceder a las funciones y cargos públicos.

 

Al respecto, valga traer a colación lo dispuesto en el artículo 56 de la Constitución Política que reza:

 

“Artículo 56.- El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo”.

 

En este contexto, es importante retomar lo referido en nuestra Opinión Jurídica N° OJ-066-2007 del 19 de julio del 2007, en orden a que en: “su sentencia N° 3529 de las 9 horas del 12 de julio de 1996, el Tribunal Constitucional estableció que, pese a que nuestra Carta Fundamental no lo contempla expresamente, nuestro Derecho de la Constitución reconoce un derecho fundamental de acceso a los cargos públicos. En el voto de referencia, la Sala Constitucional consideró que el derecho de acceso a los cargos públicos es una consecuencia necesaria del principio de igualdad que garantiza equidad de oportunidades a todas las personas para aspirar a los cargos y funciones públicas. Debe destacarse de la resolución de cita que, de acuerdo con el criterio de la Sala Constitucional, el derecho fundamental de acceso a los cargos y funciones públicos no debe entenderse circunscrito a los cargos de elección popular o cargos representativos sino que es extensivo a todos los cargos y funciones públicos”.

 

Por su parte, la resolución N° 2002-05424 de las 11:10 horas del 31 de mayo del 2002, emitida por la Sala Constitucional estableció que el artículo 56 de la Constitución Política abarca dos vertientes: una, la de que el trabajo es un derecho del individuo y otra, la de que el Estado debe garantizar el derecho a la libre elección del trabajo:

 

“(…) En reiteradas ocasiones se ha señalado que el artículo 56 constitucional contiene una doble declaración: una, la de que el trabajo es un derecho del individuo y otra, la de que el Estado garantiza el derecho a la libre elección del trabajo que en su conjunto constituyen la denominada "Libertad de Trabajo". Dicha garantía significa que los habitantes de la República se encuentran facultados para escoger entre el sinnúmero de ocupaciones lícitas la que más convenga o agrade al administrado para el logro de su bienestar y, correlativamente, el Estado se compromete a no imponerle una determinada actividad y respetar su esfera de selección. (en este similar sentido pueden consultarse las sentencias 1994-0129, 1995-0877, 1995-0284, entre otras). Pero además, se agrega a lo anterior la doctrina jurisprudencial que indica que:

 

"La Constitución exige al Estado y sus Instituciones garantizar a los ciudadanos su libre acceso al trabajo, mediante la implementación de políticas que deberán de llevar a cabo las instituciones estatales, por lo que también podemos deducir que toda aquella disposición legislativa o ejecutiva que contravenga esta protección constitucional a ese derecho fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el derecho al trabajo es considerado un derecho natural al hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna, no debiendo ser considerado como una concesión graciosa del Estado, sino un derecho cuyo cumplimiento debe éste vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con requisitos razonables impuesto por ley." (El resaltado no pertenece al original)

 

En abono a lo expuesto y con ocasión de esta segunda consulta, la resolución N° 2012013102 de las 09:05 horas del 21 de setiembre del 2012, emitida por la Sala Constitucional, dispuso:

 

“VII.- Conviene destacar que tratándose de regímenes diversos, el legislador dentro de su libertad de configuración legislativa, derivada del artículo 121, inciso 1º), de la Constitución Política está legitimado para establecer diversas reglas para la regulación de este tipo de licencias, las cuales, escaparían al control de constitucionalidad, al hacer referencia a un tema de oportunidad y conveniencia en cada uno de los regímenes de servicio público. En consecuencia, no le corresponde a este Tribunal Constitucional analizar o cuestionar si, a la luz de las particularidades propias de la carrera administrativa municipal, es legítimo que se otorguen este tipo de licencias, únicamente, por un plazo de seis meses, prorrogable por otros seis meses más, o si es necesario establecer un plazo más prolongado, pues, como se indicó, es un tema que le compete definir al legislador y no a esta Sala. Ahora bien, desde una dimensión objetiva se advierte que las normas impugnadas van dirigidas a regular institutos jurídicos determinados como lo es las licencias o permisos sin goce de sueldo en el sector público; son normas de contenido organizacional que fijan límites temporales orientados a posibilitar a los órganos directivos la potestad de planificación de mediano y largo plazo, según el cronograma de tareas y los responsables de su ejecución. Desde una perspectiva subjetiva hay que decir que la previsión de este tipo de licencias no tiene el efecto de constituir, por sí misma, un derecho subjetivo a favor de los funcionarios, ya que, la Administración no está obligada a otorgarlas, pues dependerá en cada caso concreto del interés y las necesidades del servicio público. En efecto, se trata de una potestad discrecional que ostenta la Administración para otorgar esa clase de concesiones, debiendo mediar para ello razones objetivas, de utilidad y conveniencia para la institución o entidad a la cual se presta el servicio; enfatizándose que dicho otorgamiento procedería en el tanto no se perjudique el servicio público prestado. Nótese, sobre el particular, que el artículo 145 del Código Municipal dispone que el alcalde podrá conceder permisos sin goce de salario, con lo cual, se desprende que no se trata de un derecho irrestricto para los funcionarios municipales, sino que es una potestad discrecional. En virtud de lo expuesto, no se aprecia que la normativa cuestionada lesione el principio consagrado en el artículo 33 de nuestra Carta Fundamental.

 

Tampoco observa esta Sala que la normativa impugnada lesione el derecho al trabajo de los funcionarios municipales, en el tanto, es facultativo para el funcionario seguir gozando de la estabilidad que le otorga la carrera administrativa municipal, o bien, optar por un nombramiento en otra dependencia a petición del Poder Ejecutivo, de ahí que no se afecte su libertad del trabajo consagrada en el artículo 56 de la Constitución Política, pues la decisión en cuestión queda a voluntad del funcionario y no responde, propiamente, a una imposición del Estado…”. (El resaltado no pertenece al original)

 

De conformidad con lo anterior y dando respuesta al segundo de los aspectos incluidos en su gestión consultiva, resulta importante advertir que no le corresponde a este Órgano Consultivo determinar si el contenido del actual artículo 154 del Código Municipal, último párrafo, detenta roces de constitucionalidad, por la supuesta violación a los derechos fundamentales de los funcionarios municipales a acceder a las funciones y cargos públicos, como al parecer lo da a entender el consultante. En todo caso, esta no sería la vía para realizar tal cuestionamiento.

 

Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo anterior, se remite a la Municipalidad consultante a lo resuelto por la Sala Constitucional, en la citada resolución N° 2012013102 de las 09:05 horas del 21 de setiembre del 2012. Ello, en razón de la eficacia erga omnes que la ley les atribuye a los pronunciamientos de esa Sala (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional)”.

 

Ergo, en respuesta a la primera interrogante se reafirma que en atención a lo dispuesto en el ordinal 154 del Código Municipal, último párrafo, a un funcionario municipal nombrado en un puesto de elección popular, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por el plazo de cuatro años, el cual puede ser prorrogado por una única vez, por un plazo igual; es decir, cuatro años más.  

 

Ahora bien, se nos consulta también –segunda interrogante- si en el caso de los funcionarios municipales que han sido reelectos y pueden reelegirse las veces que el electorado los vote para ocupar el cargo de Alcaldes y Vicealcaldes, se les puede otorgar una licencia mayor a los ocho años.

 

Al respecto, se insiste en que el otorgamiento de un permiso sin goce de salario es una facultad discrecional de la Administración, que podrá concederlo en la medida en que no se afecte el buen servicio en la institución; sin embargo, debe tomarse en cuenta que en este segundo supuesto consultado, de conformidad con el artículo 154 del Código Municipal, párrafo final, existe un límite al plazo regulado en dicha norma y en ese sentido, el plazo de cuatro años para ocupar un puesto de elección popular, como lo es el de Alcalde y Vicealcalde, puede ser prorrogado por una única vez, por un plazo igual de cuatro años.

 

Consecuentemente, no se les puede otorgar un permiso sin goce de salario mayor a los ocho años.

 

III.- CONCLUSIONES:

 

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- No existiendo razón alguna para variar nuestro criterio, debe la Municipalidad de El Guarco estarse a lo ya definido por este Órgano Consultivo en nuestra jurisprudencia administrativa, especialmente la citada en este pronunciamiento, en orden a los temas consultados.

 

2.- Se reafirma que en atención a lo dispuesto en el ordinal 154 del Código Municipal, último párrafo, a un funcionario municipal nombrado en un puesto de elección popular, podrá otorgársele un permiso sin goce de salario hasta por el plazo de cuatro años, el cual puede ser prorrogado por una única vez, por un plazo igual; es decir, cuatro años más.

 

3.- El otorgamiento de un permiso sin goce de salario es una facultad discrecional de la Administración, que podrá concederlo en la medida en que no se afecte el buen servicio en la institución; sin embargo, debe tomarse en cuenta que en el segundo supuesto consultado, de conformidad con el artículo 154 del Código Municipal, párrafo final, existe un límite al plazo regulado en dicha norma y en ese sentido, el plazo de cuatro años para ocupar un puesto de elección popular, como lo es el de Alcalde y Vicealcalde, puede ser prorrogado por una única vez, por un plazo igual de cuatro años. Consecuentemente, no se les puede otorgar un permiso sin goce de salario mayor a los ocho años.

 

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

Cordialmente,

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                             Engie Vargas Calderón

          Procuradora Adjunta                                            Abogada de Procuraduría

          Área de la Función Pública                                    Área de la Función Pública

 

Yav/evc/sgg