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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 353
 
  Dictamen : 353 del 26/11/2019   

26 de noviembre del 2019


C-353-2019


 


Ingeniero


Rodolfo Méndez Mata


Ministro


Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT)


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio número 20180991 de fecha 05 de febrero de 2018, por medio del cual el entonces Ministro de Obras Públicas y Transportes, Ingeniero German Valverde González, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:


 


“¿Resulta factible aplicar lo dispuesto en el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil y su respectivo transitorio, para convertir los puestos de Gerencia del Consejo Nacional de Vialidad en cargos de confianza?”


 


I.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:


 


De previo a emitir nuestro criterio, es importante aclarar que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815), así como la jurisprudencia administrativa, los Jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, siempre que acompañen dicha solicitud con la opinión de la asesoría legal respectiva.


 


En cumplimiento de lo establecido en el numeral citado, la consulta se acompaña del criterio N° DAJ-2018-474 de fecha 5 de febrero de 2018, emitido por el Licenciado Ronald Muñoz Corea, Director Jurídico de la Dirección de Asesoría jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.


En dicho documento se precisa que, a la luz de los dictámenes emitidos tanto por esta Procuraduría como por la Dirección General de Servicio Civil, se tiene que los cargos de directores o directores generales a que refiere el inciso g) del artículo 4 del Estatuto del Servicio Civil, está referido a los que tengan una relación de subordinación directa e inmediata con el Ministro o Viceministros, cuya labor sea indispensable para que estos puedan cumplir con sus proyectos políticos y planes, sin que tales funcionarios se constituyan en un obstáculo para ello.


 


Aunado a lo expuesto, refiere que según lo dispuesto en el numeral 3 de la Ley 7798 “Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad”, el Consejo es un órgano con desconcentración máxima, con personalidad jurídica instrumental y presupuestaria, para administrar el fondo de la red vial nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones. Igualmente, el citado artículo determinó que el Consejo está administrado por un Consejo de Administración, el cual conforme lo regulado en el ordinal 5 inciso j) del mismo cuerpo normativo, tiene dentro de sus atribuciones “suscribir los contratos de trabajo”.


 


Continúa manifestando que, en lo que atañe a las relaciones de servicio, la máxima jerarquía de ese órgano la ostenta el Consejo de Administración, tema respecto al cual no merece la pena profundizar por cuanto es un aspecto que no ofrece cuestionamiento o discusión.


 


Por otra parte, indica que según lo dispuesto en el numeral 7 inciso a) de la Ley 7798, el Ministro de Obras Públicas y Transportes es un miembro del Consejo de Administración y ocupa la Presidencia de ese órgano colegiado; sin embargo, si bien existe una unión personal entre la presidencia del Consejo de Administración y la jerarquía superior del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, reitera, el jerarca del Consejo Nacional de Vialidad es el citado Consejo de Administración. En consecuencia, los funcionarios que ocupan los cargos de gerencia tienen una relación de subordinación con el Consejo de Administración como tal y de manera directa e inmediata, tal relación la tienen con la Dirección Ejecutiva de ese órgano.


 


            De acuerdo con lo expuesto, concluye que no resulta factible convertir las plazas de gerencia del Consejo Nacional de Vialidad en puestos de confianza.


 


En este contexto y al cumplir esta consulta con los parámetros de admisibilidad, se procede a emitir el criterio por parte de esta Procuraduría, no sin antes recordar que de conformidad con lo establecido en nuestra Ley Orgánica, las consultas presentadas ante este Órgano Superior Consultivo no pueden referirse a situaciones que versen sobre casos concretos e individualizables, sino que deben de aludir a cuestiones jurídicas de carácter general; lo anterior, a fin de no atribuirnos, con la emisión del dictamen, funciones que son competencia exclusiva de la Administración Activa.


 


Finalmente, se debe advertir que mediante el oficio AFP-3309-2019 del 24 de octubre del 2019, ésta Procuraduría confirió audiencia a la Dirección General de Servicio Civil sobre la consulta en estudio; siendo que, a través del oficio DG-OF-739-2019 del 11 de noviembre del 2019, el Director General, señor Alfredo Hasbum Camacho, realizó un análisis general sobre lo consultado, basado en nuestra jurisprudencia administrativa (Dictámenes C-196-98 del 24 de setiembre de 1998 y C-051-2007 del 22 de febrero del 2007), así como sus propios criterios y la naturaleza jurídica del CONAVI, para concluir lo siguiente:


 


Según lo expuesto, debe indicarse que legalmente se estableció que, la figura del Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Vialidad, debe ser nombrado por el Consejo de Administración y rinde cuentas a su superior jerárquico, sea, dicho Consejo; no ante el jerarca ministerial; por ende no le resulta aplicable, la declaratoria de confianza, en los términos previstos en el artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, ya que el Director Ejecutivo no depende directamente del Ministro o Viceministro respectivo.”


           


No obstante, conforme se observa de su conclusión se limitó a estudiar el caso del Director Ejecutivo del CONAVI, a pesar que la consulta se enfocó, en términos generales, a los puestos de gerencia del mencionado Consejo.


 


II. SOBRE LA NORMATIVA APLICABLE:


Con la finalidad de dejar previamente establecida la base normativa sobre la cual se fundamenta este criterio -ello con el ánimo de facilitar la comprensión y solución del tema consultado-, es fundamental transcribir los numerales de interés para la contestación de la única interrogante, a saber:


 


A.- De la Ley N° 1581 del 30 de mayo del 1953 y sus reformas, denominado “Estatuto de Servicio Civil”. Adicionado el siguiente inciso incluyendo su transitorio, por la Ley No.7767 de 24 de abril de 1998:


 


" Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:


[...]


 


g) Los cargos de directores, subdirectores, directores generales y subdirectores generales de los ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los ministros o viceministros.


 


Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.[1]


 


Transitorio al inciso g)


 


Las personas citadas en el inciso anterior, que actualmente desempeñan el puesto en propiedad, permanecerán en sus puestos hasta que cese su relación laboral, ya sea por renuncia, despido, jubilación o reorganización. Una vez vacante, el Servicio Civil deberá elaborar la correspondiente resolución declarando el puesto como puesto de confianza. Se exceptúan de lo anterior los cargos de directora(o) general de Presupuesto Nacional, tesorero nacional y subtesorero, de conformidad con los artículos 177 y 186 de la Constitución Política.[2]


 


B.- De la Ley N° 7798 del 30 de abril de 1998, Ley de Creación del Consejo de Vialidad (CONAVI):


 


“ARTÍCULO 3.- Créase el Consejo Nacional de Vialidad, órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. El Consejo tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con la presente ley. Este Consejo será administrado por el Consejo de Administración, integrado conforme al artículo 5 siguiente.”


 


“ARTÍCULO 5.- El Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad tendrá las siguientes atribuciones:


a)      Aprobar la regulación interna de la organización y modificarla cuando sea conveniente.


[…]


c) Nombrar y remover al Director Ejecutivo y al auditor de las auditorías técnica, contable y financiera, por mayoría de dos tercios de la totalidad de sus miembros, por lo menos.


[…]


j) Suscribir los contratos de trabajo y los de obra, suministros y servicios y ejercer la fiscalización que proceda.


k) Propiciar la capacitación de su personal…”


 


“ARTÍCULO 7.- El Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad estará integrado de la siguiente forma:


 


a) El Ministro de Obras Públicas y Transportes, quien será el Presidente.


b) Dos representantes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes


c) Un representante de las municipalidades, a propuesta de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.


d) Un representante de la Asociación de Carreteras y Caminos de Costa Rica.


e) Dos representantes de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada, afines al transporte de personas y mercadería, a criterio de la Unión citada.


Los miembros de cada una de estas organizaciones serán nombrados por el Ministro de Obras Públicas y Transportes de ternas presentadas para cada cargo, por las organizaciones respectivas, según el procedimiento que defina el reglamento de esta ley.”


 


“ARTÍCULO 14.- El Director Ejecutivo será contratado por el Consejo de Administración mediante concurso de antecedentes y responderá por su gestión ante este.”


 


C.- Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Nacional de Vialidad N° 27099-MOPT de fecha 12 de junio de 1998:


 


“Artículo 3°-Naturaleza del órgano. El CONAVI es un órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. El ejercicio de su competencia estará regido por lo que se dispone en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública.[3]


 


“Artículo 4°-Administración del CONAVI. El CONAVI será administrado por un Consejo de Administración, integrado de conformidad con las reglas que se indican en el artículo siguiente.”


 


“Artículo 8°-Nombramiento del Director. El Director Ejecutivo será nombrado por el Consejo de Administración, previo concurso de antecedentes.”


 


“Artículo 10.-Relación jerárquica. Respecto del Consejo de Administración, el Director Ejecutivo se encuentra sujeto a una relación jerárquica propia en los términos de los artículos 101[4], siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.”


 


III. SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD (CONAVI):


 


De previo a entrar a analizar el tema consultado, consideramos importante, en primer orden, retomar la naturaleza jurídica del Consejo Nacional de Vialidad (en adelante el Consejo o CONAVI). En ese sentido, ya esta Procuraduría General ha emitido criterio en reiteradas ocasiones. Así, en el dictamen N° C-187-2001 de fecha 29 de junio del 2001, determinó:


“El CONAVI fue creado por Ley N° 7798 del 30 de abril de 1998 (la cual entró en vigencia desde el 29 de mayo del mismo año), como órgano máximamente desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, cuya función es dirigir y ejecutar los programas de conservación y construcción de la red vial nacional, así como velar por la conservación de las carreteras, calles y puentes de la red vial nacional. A este órgano, se le dotó de personalidad jurídica "instrumental" para la administración del fondo de la red vial nacional, que se maneja al margen de la presupuestación general del Estado.


 


El Consejo Nacional de Vialidad, a pesar de su "personalidad jurídica instrumental", permanece incrustado dentro de la organización del Poder Ejecutivo, gozando entonces de potestad reglamentaria ejecutiva, como también interior, para el mejor funcionamiento de sus despachos. En resumen, el CONAVI, es un órgano inferior adscrito al Ministerio de Obras Públicas y transportes, el cual goza de una competencia exclusiva.”


 


En ese mismo orden de ideas, este Órgano Asesor mediante dictamen N° C-028-2018 de fecha 31 de enero del 2018, indicó:


 


“El artículo 3 de la ley n.° 7798 ya citada, dispone que el CONAVI es un órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Además, señala que el Consejo goza de personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con dicha ley.


 


Por lo anterior, es posible afirmar que la personalidad jurídica instrumental otorgada al CONAVI constituye un instrumento para la administración del Fondo de la red vial nacional y para la suscripción de contratos y empréstitos.  No se extiende a otros ámbitos del accionar del Consejo.


 


Aun cuando el CONAVI goza de personalidad jurídica instrumental, mantiene su condición de órgano, lo que lo diferencia de los entes públicos, personas jurídicas. Estos últimos no están sometidos a una relación de jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección, incompatible con la dependencia jerárquica y que implica una relación de confianza, lo que permite que el ente no forme parte de la organización ministerial y que posea autonomía orgánica. En consecuencia, la personalidad instrumental no permite considerar que opere un fenómeno de descentralización y que, por ende, se esté ante una persona jurídica independiente del Estado. Es por ello que el órgano con personalidad jurídica instrumental sigue integrando la Administración Central, en este caso, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.”


 


De esta forma, el CONAVI es un órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, cuya función es dirigir y ejecutar los programas de conservación y construcción de la red vial nacional, así como velar por la conservación de las carreteras, calles y puentes de la red vial nacional. Este órgano, a pesar de que por ley se le dotó de personalidad jurídica "instrumental" para la administración del fondo de la red vial nacional, sigue integrando la Administración Central, en este caso, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.


 


No obstante, cabe advertir -tal y como se desprende de la normativa aplicable-, que si bien el CONAVI se encuentra en dependencia orgánica para con el MOPT, precisamente por su condición de órgano de desconcentración máxima, su administración corresponde al Consejo de Administración, lo cual viene dado por ley:


 


“Créase el Consejo Nacional de Vialidad, órgano con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. El Consejo tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con la presente ley. Este Consejo será administrado por el Consejo de Administración, integrado conforme al artículo 5 siguiente” (artículo 3 de la Ley N° 7798).


 


“Artículo 4°-Administración del CONAVI. El CONAVI será administrado por un Consejo de Administración […]” (Reglamento N° 27099-MOPT de fecha 12 de junio de 1998).


 


Dicho Consejo de Administración, es quien se encarga de aprobar la regulación interna de la organización y modificarla cuando sea conveniente; así como suscribir los contratos de trabajo y los de obra, suministros y servicios y ejercer la fiscalización que proceda. (al respecto, véanse lo incisos a) y j) del numeral 5 de la Ley N° 7798).


 


En este contexto, el CONAVI es un órgano máximamente desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y su administración compete al Consejo de Administración. Además, dicho Consejo cuenta con la figura del Director Ejecutivo que es contratado por el Consejo de Administración mediante concurso de antecedentes y responderá por su gestión ante este; sujeto a una relación jerárquica propia en los términos de los artículos 101, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública. –artículo 14 de la Ley 7798 y numerales 8 y 10 del Reglamento 27099-MOPT-[5]


 


IV. SOBRE EL FONDO:


           


Concretamente la consulta que se nos plantea está orientada a que se defina si resulta factible aplicar lo dispuesto en el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil y su respectivo transitorio, para convertir los puestos de Gerencia del Consejo Nacional de Vialidad en cargos de confianza.


 


Para iniciar con nuestro análisis, es conveniente advertir, conforme se precisó en el dictamen C-304-2018 del 5 de diciembre de 2018, que si bien es cierto con fundamento en lo dispuesto por los artículos 140.1 y 192 de la Constitución Política, podrían establecerse excepciones al régimen estatutario que encuentra desarrollo en diversos cuerpos normativos, dejando a la ley –formal y material- (reserva absoluta de ley en la materia), dicha exclusión solo se da en casos muy calificados (Dictamen C-271-2009, de 2 de octubre de 2009).


 


Así, esta Procuraduría General ha indicado, reiteradamente, que para que un puesto del Poder Ejecutivo pueda considerarse excluido del Régimen de mérito es necesario que una norma de rango legal, o superior, así lo disponga de manera expresa (Dictámenes C-028-97, de 17 de febrero de 1997 y C-144-2008, de 5 de mayo de 2008), y partiendo que la Constitución Política establece, como principio general, la inclusión de todos los servidores del Estado en el régimen estatutario (arts. 140, inciso 1 -a contrario sensu-, 2; 191 y 192 del Texto Fundamental), hemos insistido en que las excepciones referidas a la exclusión de dicho régimen deben ser interpretadas, consecuentemente, en sentido restrictivo -jamás extensivo- y con estricto apego a la normativa constitucional (Ver en ese sentido el Dictamen C-102-91 del 18 de junio de 1991. En sentido similar los dictámenes C-182-2002 de 15 de julio del 2002; C-075-2010 de 21 de abril del 2010; C-314-2015 de 20 de noviembre de 2015, C-036-2018 del 21 de febrero del 2018 y C-304-2018 del 5 de diciembre de 2018. Así como el pronunciamiento OJ-101-2008 de 13 de octubre de 2008).


 


Realizada la anterior precisión, debemos también indicar que de una revisión del Manual de organización y funciones del CONAVI, aprobado en la Sesión Ordinaria No.1443-17 del 04 de Setiembre de 2017 del Consejo de Administración del Consejo; instrumento de observancia general, donde consta la estructura orgánica con los diferentes niveles jerárquicos que conforman el CONAVI, se logra identificar con claridad las funciones y responsabilidades de cada una de las unidades organizativas de ese órgano.


 


Tal y como se desprende de su contenido “Este manual organiza y codifica las funciones que fueron asignadas a las unidades organizativas descritas en el documento “Reorganización integral del CONAVI”, elaborado por la Dirección de Planeamiento y Control (actualmente Dirección de Planificación Institucional); en el año 2010, como fundamento para la reorganización llevada a cabo…”, cuyo objetivo es: “presentar una visión de conjunto de la organización, suministrando en forma ordenada la información básica de la organización y precisando las funciones asignadas a las unidades organizativas como una referencia obligada para lograr el aprovechamiento de los recursos y el desarrollo de las funciones encomendadas a cada una y a la institución en general.” (Ver el Manual de organización y funciones del CONAVI que consta en su página web, concretamente en el apartado “marco institucional normativo”)


 


            Es dable destacar también que, de su organigrama se extrae que las unidades organizativas que forman el CONAVI, según el último organigrama aprobado por Mideplan, mediante oficio DM-254-17 del 02 de mayo de 2017, son las siguientes:


 


Consejo de Administración


Secretaría de Actas


Auditoría Interna


Comunicación e Imagen


Contraloría de Servicios


 


Dirección Ejecutiva


Dirección de Planificación Institucional


Departamento de Planificación Estratégica


Departamento de Seguimiento y Evaluación


Departamento de Análisis Administrativo


Unidad de Administración de Sistemas de Información


Unidad de Control Interno


Gerencia de Gestión de Asuntos Jurídicos


Dirección de Gestión de Asuntos Judiciales y Reclamos


Dirección de Gestión de Contratos


Gerencia de Contratación de Vías y Puentes


Dirección de Costos de Vías y Puentes


Departamento de Costos


Departamento de Reajustes y Reclamos


Dirección de Diseño de Vías y Puentes


Departamento de Diseño de Puentes


Departamento de Diseño de Vías


Departamento de Gestión Socio-Ambiental


Departamento de Gestoría Vial


Dirección de Contratación de Vías y Puentes


Departamento de Licitaciones


Departamento de Reclamos Administrativos


Unidad de Registros Especiales de Contratación.


Gerencia de Construcción de Vías y Puentes


Direcciones de Proyectos


Departamento de Verificación de la Calidad.


Gerencia de Conservación de Vías y Puentes


Departamento de Verificación de la Calidad


Direcciones Regionales


Gerencia de Gestión de Adquisición y Finanzas


Dirección de Finanzas


Departamento de Tesorería


Departamento de Contabilidad


Departamento de Formulación Presupuestaria


Departamento de Ejecución Presupuestaria


Dirección de Proveeduría


Departamento de Programación y Control


Departamento de Contrataciones


Departamento de Suministros


Departamento de Almacenamiento y Distribución


Unidad de Servicios Generales


Unidad de Archivo Institucional


Dirección de Servicios al Usuario y Recaudación


Departamento de Pesos y Dimensiones


Departamento de Administración de Peajes


Dirección de Gestión del Recurso Humano


Departamento de Administración de Personal


Unidad de Desarrollo del Talento Humano


Unidad de Relaciones Laborales


Unidad de Salud Ocupacional


Dirección de Tecnologías de la Información


Departamento de Base de Datos


Departamento de Gestión de Proyectos de Software


Departamento de Gestión de Servicios


UE Programa de Infraestructura de Infraestructura Vial (PIV-1).


UE Ruta Nacional N°32


UE Programa de Obras Estratégicas de Infraestructura Vial


Área Técnica


Área Administrativa Financiera


UE Proyecto del Puente Binacional Sobre el Río Sixaola


UE Corredor Vial San José-San Ramón” (Ver el citado Manual que consta en la página web del CONAVI, concretamente en el apartado “marco institucional normativo”) (El resaltado no es del original)


 


En tal sentido, de las unidades organizativas que forman el CONAVI se desprende con total claridad que existen 5 gerencias, con sus respectivos puestos de gerentes que son los que nos ocupan en esta consulta, cuya autoridad jerárquica es el Director Ejecutivo; es decir, responden a la Dirección Ejecutiva. En consecuencia, no existe una relación jerárquica inmediata y directa con el Ministro del MOPT y por ende no se podría aplicar lo dispuesto en el inciso g) del ordinal 4 del Estatuto de Servicio Civil.


 


Además, esa norma solo aplica con respecto a los cargos del más alto nivel de dirección, como podría ser el “Director Ejecutivo del CONAVI”, que ya de por sí está excluido del régimen de méritos y es contratado por el Consejo de Administración mediante concurso de antecedentes y responderá por su gestión ante este; sujeto a una relación jerárquica propia en los términos de los artículos 101, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública. –artículo 14 de la Ley 7798 y numerales 8 y 10 del Reglamento 27099-MOPT.


 


Sumado a lo anterior, de la revisión integral del Manual de organización y funciones del CONAVI, así como de las normas que lo rigen (detalladas en el apartado II denominado sobre la normativa aplicable), en atención a su naturaleza jurídica -apartado III- y la información suministrada por el consultante en los antecedentes de esta gestión, no se observa que el régimen jurídico aplicable a los puestos gerenciales, o la naturaleza de sus funciones, sean incompatibles con la cobertura del Régimen de Servicio Civil como actualmente se encuentran, para que se justifique de algún modo su eventual exclusión de este.


 


En todo caso, desde este momento se aclara que es responsabilidad de la administración activa la verificación de la procedencia técnico-jurídica del tema consultado, en coordinación con la Dirección General de Servicio Civil, tal y como, desde nuestro dictamen C-196-98 del 24 de setiembre de 1998, lo indicamos de forma expresa:


 


“… mediante un dictamen de carácter técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, resulta imposible precisar concretamente cuáles de los cargos ubicados en los altos niveles de los Ministerios son los que deben entenderse excluidos del Régimen de Servicio Civil por la norma en análisis; o sea, cuáles son los que encasillan dentro de los conceptos de ‘directores’ y ‘directores generales’ (cuyo significado literal –según lo dicho– resulta insuficiente para definir la exclusión hecha por el legislador).


 


De modo que lo único que puede hacerse por este medio es dar los lineamientos generales que sirvan de base a la Dirección General de Servicio Civil para que ésta, en uso de sus competencias en materia de administración de personal, defina en última instancia qué cargos son los que cabe declarar como de confianza y cuyos titulares, por ende, queden sujetos al libre nombramiento y remoción.”


 


Por su parte, en el dictamen C-051-2007 de 22 de febrero de 2007, se analizó el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil y su transitorio, fijándose algunos lineamientos generales, emitidos tanto por la Dirección General de Servicio Civil, como por esta Procuraduría que resultan útiles para abordar el tema consultado. En lo de interés se dispuso:


 


“En ese sentido, es importante tener en cuenta, en primer lugar, que sólo pueden ingresar a esa categoría aquellos cargos que dependan directamente del Ministro o Viceministro respectivo. Sobre ese tema, la Dirección General de Servicio Civil, en el oficio AJ-353-98, emitido por su Asesoría Jurídica el 18 de junio de 1998, indicó lo siguiente:


 


“… la norma en estudio sí contiene un muy importante criterio interpretativo, cuando establece que dichos cargos deben depender –directa e inmediatamente especificaríamos nosotros conforme al espíritu de la ley– de la autoridad del respectivo ministro o viceministro según sea el caso, y esto creemos que es como consecuencia de la índole jerárquica o por otra potestad legalmente establecida, lo cual nos brinda una clara idea del fin teológico de la norma, cual es que los puestos de la más alta jerarquía dentro de la estructura orgánica del ministerio, incluyendo a los máximos jerarcas de las oficinas desconcentradas, descentralizadas o adscritas y que son los responsables directos ante el Ministro o Viceministro, sean de confianza y no de carrera como habían venido siendo anteriormente”. (Sobre este punto, también pueden consultarse los oficios de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil n.° AJ-262-2000 del 20 de julio de 2000 y el AJ-492-2001 del 3 de setiembre de 2001).


        


Ese mismo requisito de la dependencia directa del Ministro o Viceministro para que un puesto de Director pueda ser declarado de confianza, fue reiterado por esta Procuraduría en el dictamen C-196-98 mencionado:


 


“… se sobreentiende que los titulares de esos cargos que en virtud de la adición a la ley deben ser declarados de confianza, aunque el texto legal no sea lo suficientemente claro, tienen que estar directamente subordinados a los ministros o viceministros del ramo de que se trate”.


        


Otro requisito para que un cargo de Director sea catalogado de confianza en los términos en que lo prevé el artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, es que se trate de un cargo a plazo indefinido.  Lo anterior porque el nombramiento en un cargo al cual la ley le ha fijado un plazo, supone la estabilidad del funcionario que lo ocupa durante el plazo de nombramiento, estabilidad que sería contradictoria con el libre nombramiento y remoción que conllevan los cargos a los cuales se les aplica el artículo 4 inciso g) mencionado.  Sobre ese punto hemos indicado:


 


“… no podrían considerarse regidos por la disposición contenida en el inciso g) de repetida cita (y por ende sujetos a la libre remoción), los llamados ‘funcionarios de período’; o sea, quienes ocupen cargos, también de nivel superior, pero con la particularidad de que la ley que rige al organismo de que se trate, en forma expresa fija un período de duración para quien lo dirige”. (Dictamen C-196-98 mencionado).


        


Finalmente, otro requerimiento para que un cargo sea catalogado de confianza con base en la norma que hemos venido examinando, consiste en que se trate de un cargo del más alto nivel de dirección, de manera tal que sea importante para desarrollar el proyecto político del gobierno.  Por ello, no basta con que quien ocupe ese cargo (atendiendo la nomenclatura interna, la costumbre, o cualquier otra situación) sea catalogado como “director” o “director general” para que se considere incluido dentro de los supuestos del artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, pues en ese caso, podrían excluirse del régimen de méritos a funcionarios cuyas características no lo justifican.  Del mismo modo, si se atiende solamente a la nomenclatura del cargo, podría ser que no se cataloguen como de confianza algunos cargos que sí son del más alto nivel de dirección.


 


II.-       ALCANCES DEL TRANSITORIO AL INCISO G) DEL ARTÍCULO 4 DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL


         Como ya indicamos, del planteamiento de la consulta puede deducirse que una de las posibles dudas sobre la cual se requiere nuestro criterio, se relaciona con la forma de proceder ante un cargo que quedó vacante después de la promulgación de la ley n.° 7767 citada, y que fue ocupado por una persona sin que la Dirección General de Servicio Civil lo hubiese declarado de confianza.  Para solucionar el problema que genera la situación descrita, es necesario analizar el transitorio al inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil. 


 


La primera parte de ese transitorio indica: “Las personas citadas en el inciso anterior, que actualmente ocupen en propiedad tales cargos, conforme al artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil seguirán en esa misma condición hasta el cese de la prestación de sus servicios”. A nuestro juicio, esa disposición se limita a proteger la situación jurídica de los funcionarios que al momento en que se emitió la ley n.° 7767 citada, ocupaban los cargos de Directores y Directores Generales de los ministerios y demás órganos que se mencionan en el artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, por lo que no está relacionada con el nombramiento en plazas vacantes efectuado después de la vigencia de esa ley. 


 


La segunda parte del transitorio –que es la que aquí interesa–  dispone que cuando el cargo quede vacante “… la Dirección General de Servicio Civil elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza”, con lo cual impone una especie de condición suspensiva para la eficacia del mandato principal.  En otras palabras, establece que los cargos a los cuales se refiere el inciso g) del artículo 4 citado, solo serán de confianza cuando la Dirección General de Servicio Civil lo declare así mediante la resolución correspondiente.  Con ello, es posible presumir que el legislador quiso excluir, en este tema, cualquier decisión que no fuese estrictamente técnica.


        


Partiendo de lo anterior, conviene ahora tener presentes algunas de las situaciones que podrían presentarse con motivo de la vacancia de un puesto que, en principio, esté comprendido dentro de los previstos en el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil.


        


La primera de esas situaciones –que podríamos considerar como la ideal, aunque no parece ser por la que se nos consulta– sería que al quedar vacante un cargo de Director o Director General, la Dirección General de Servicio Civil, de oficio o a gestión de parte, haya emitido la resolución a que se refiere el transitorio al inciso g) del artículo 4) del Estatuto de Servicio Civil, declarándolo de confianza. Si eso ocurrió así, el cargo habría pasado a ser de libre nombramiento y remoción, por lo que podría designarse en él a cualquier persona que reúna los requisitos fijados en el Manual Descriptivo de Puestos; y, del mismo modo, quien ocupe el cargo podría ser removido en cualquier momento, sin necesidad de demostrar que ha incurrido en causal de despido o que se encuentra en alguno de los casos de excepción en los cuales se autoriza remover con responsabilidad patronal a un funcionario que goce de estabilidad (reducción forzosa de servicios, reorganización, etc.).


        


La otra situación que podría presentarse, sería que al ocurrir la vacancia, se haya nombrado en el cargo a una persona sin haber obtenido de previo la resolución de la Dirección General de Servicio Civil que declare que ese cargo es de confianza.  En tal caso, podrían presentarse a su vez dos variantes: que el nombramiento del funcionario se haya realizado con arreglo a los procedimientos normales de reclutamiento y selección dispuestos para el ingreso al régimen; o bien, que el nombramiento se haya realizado libremente, sin sujeción a concurso o procedimiento alguno.


        


Tratándose de la primera de las variantes enunciadas, a juicio de este Órgano Asesor, no podría considerarse que el funcionario nombrado con arreglo a los procedimientos dispuestos para el ingreso al régimen pueda catalogarse como “de confianza”, y por ende, que exista la posibilidad de removerlo libremente, pues no se levantó –mediante la resolución que al efecto debe emitir la Dirección General de Servicio Civil– la condición suspensiva prevista en la ley para que el puesto pasara a ser de confianza.


        


En el caso de la segunda variante, el nombramiento realizado libremente tendría problemas de validez, por haberse aplicado las reglas relativas a un nombramiento de confianza, sin que se hubiese emitido la resolución de la Dirección General de Servicio Civil que ubicara el puesto en esa categoría. Pero aparte de la posible invalidez del nombramiento, y de las consecuencias que de ello podrían generarse, considera este Órgano Asesor que la Administración activa estaría en posibilidad de destituir, también libremente, al titular del cargo, aplicando el principio del paralelismo de las formas. Respecto al principio aludido, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:


 


“Como es bien sabido, el principio del paralelismo de formas comúnmente conocido bajo la expresión: ‘de que las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen’, obliga al operador jurídico a seguir el mismo procedimiento y observar los mismos requisitos que se dieron para la creación de una determinada institución, cuando pretende extinguirla o modificarla sustancialmente”. (Dictamen C-261-2003 del 3 de setiembre de 2003. En el mismo sentido pueden consultarse el C-150-2003 del 27 de mayo de 2003; el C-038-2003 del 14 de febrero de 2003; el C-054-2002 del 25 de febrero de 2002; y el C- 144-88 del 23 de agosto de 1988).


 


         En el caso en estudio, el principio del paralelismo de las formas permitiría afirmar que si un funcionario ha sido nombrado libremente, también puede ser destituido libremente. En ese sentido, nótese que si el nombramiento se realizó partiendo del hecho de que el cargo era de confianza, el interesado no podría pretender gozar de estabilidad fundamentándose para ello en que al nombrársele, la Dirección General de Servicio Civil no había emitido aún la resolución que excluía el cargo del régimen de méritos. Una pretensión de ese tipo sería improcedente, pues conduciría a un uso abusivo del derecho, siendo que de conformidad con el artículo 22 del Código Civil “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste.”


 


            En atención a lo dispuesto en los citados dictámenes, y no habiendo razón alguna para variar nuestro criterio, incluso posterior a la reforma sufrida conforme se detalló en este criterio, se debe reiterar que para que un cargo sea declarado de confianza, en los términos previstos en el artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, es necesario que dependa directamente del Ministro o Viceministro respectivo, que se trate de un cargo a plazo indefinido, y que sea del más alto nivel de dirección.


           


Bajo ese marco, y en atención al análisis efectuado en los párrafos que anteceden se puede concluir que los puestos de gerencia del CONAVI no estarían cumpliendo con la totalidad de los supuestos que prevé el inciso g) del ordinal 4 del Estatuto de Servicio Civil y su respectivo transitorio, en orden a los lineamientos generales fijados por esta Procuraduría y por la Dirección General de Servicio Civil.


 


V. CONCLUSIONES:


 


Con fundamento en lo indicado, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1.- Para que un cargo sea declarado de confianza, en los términos previstos en el artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, es necesario que dependa directamente del Ministro o Viceministro respectivo, que se trate de un cargo a plazo indefinido, y que sea del más alto nivel de dirección.


 


2.- En atención al análisis efectuado en este dictamen se puede concluir que los puestos de gerencia del CONAVI no estarían cumpliendo con la totalidad de los supuestos que prevé el inciso g) del ordinal 4 del Estatuto de Servicio Civil y su respectivo transitorio, en orden a los lineamientos generales fijados por esta Procuraduría y por la Dirección General de Servicio Civil.


 


3.- Esa norma solo aplica con respecto a los cargos del más alto nivel de dirección, como podría ser el “Director Ejecutivo del CONAVI”, que ya de por sí está excluido del régimen de méritos y es contratado por el Consejo de Administración mediante concurso de antecedentes y responderá por su gestión ante este; sujeto a una relación jerárquica propia en los términos de los artículos 101, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública. –artículo 14 de la Ley 7798 y numerales 8 y 10 del Reglamento 27099-MOPT.


 


4.- Sumado a lo anterior, de la revisión integral del Manual de organización y funciones del CONAVI, así como de las normas que lo rigen (detalladas en el apartado II denominado sobre la normativa aplicable), en atención a su naturaleza jurídica -apartado III- y la información suministrada por el consultante en los antecedentes de esta gestión, no se observa que el régimen jurídico aplicable a los puestos gerenciales, o la naturaleza de sus funciones, sean incompatibles con la cobertura del Régimen de Servicio Civil como actualmente se encuentran, para que se justifique de algún modo su eventual exclusión de este.


 


5.- En todo caso, es responsabilidad de la administración activa la verificación de la procedencia técnico-jurídica del tema consultado, en coordinación con la Dirección General de Servicio Civil, tal y como, desde nuestro dictamen C-196-98 del 24 de setiembre de 1998, lo indicamos de forma expresa.


 


En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.


 


Cordialmente,


 


 


Yansi Arias Valverde                                              Daniel Calvo Castro


Procuradora Adjunta                                              Abogado de Procuraduría


Área de la Función Pública                                   Área de la Función Pública


 


 


 


YAV/DCC/SGG


Ci: Señor Alfredo Hasbum Camacho, Director General de Servicio Civil.


    Consejo de Administración del CONAVI y Dirección Ejecutiva.


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


.”




[1] Así reformado el inciso g) anterior por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte e) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957.


[2] Así reformado el transitorio al inciso g) por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte e) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957.


[3]Artículo 83.-


1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.


 


2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:


a) Avocar competencia del inferior; y


b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.


3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.


4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.


5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.”


 


[4] Artículo 101.-Habrá relación jerárquica entre superior e inferior cuando ambos desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primero abarque la del segundo por razón del territorio y de la materia.”


 


[5]ARTÍCULO 14.- El Director Ejecutivo será contratado por el Consejo de Administración mediante concurso de antecedentes y responderá por su gestión ante este.”


 


“Artículo 8°-Nombramiento del Director. El Director Ejecutivo será nombrado por el Consejo de Administración, previo concurso de antecedentes.”


 


“Artículo 10.-Relación jerárquica. Respecto del Consejo de Administración, el Director Ejecutivo se encuentra sujeto a una relación jerárquica propia en los términos de los artículos 101, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.”