29 de mayo del 2020

C- 203-2020

Licenciado

Israel Barrantes Sánchez

Auditor Interno

Municipalidad de San José

S.  D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AI-219-2019, del 17 de junio del 2019, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con los alcances de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión dispuesto en la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, reformada, entre otras, por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre de 2018.

Concretamente, nos consulta“…si es posible que uno de los funcionarios incluidos en las prohibiciones estipuladas en el artículo 34 de dicha ley 9635, pueda llevar a cabo en horario distinto al de la jornada laboral charlas talleres, conferencias y capacitación en general de manera remunerada, sea a entidades públicas, privadas, nacionales y extranjeras, dada su formación académica, conocimiento y experiencia profesionales?”.

            Con la finalidad de tener mayor claridad en el tratamiento del tema que genera la consulta, interesa transcribir los artículos de la Ley de Salarios de la Administración Pública relacionados con el tema de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión:

“Artículo 27- Definiciones. Para efectos de la presente ley, se entenderá por:

1. (…)

5. Prohibición: restricción impuesta legalmente a quienes ocupen determinados cargos públicos, con la finalidad de asegurar una dedicación absoluta de tales servidores a las labores y las responsabilidades públicas que les han sido encomendadas. Todo funcionario público que reciba el pago por prohibición tendrá imposibilidad de desempeñar su profesión o profesiones en cualquier otro puesto, en el sector público o privado, estén o no relacionadas con su cargo, sean retribuidas mediante sueldo, salario, dietas, honorarios o cualquier otra forma, en dinero o en especie, o incluso ad honorem.

Los funcionarios bajo régimen de prohibición obtendrán una compensación económica por la limitación al ejercicio liberal de su profesión o profesiones en los términos señalados en la presente ley.

6. (…).”

“Artículo 33- Extensión de la limitación. (…) Para los funcionarios señalados en la ley como posibles beneficiarios de compensación económica por prohibición, no podrán ejercer de manera privada, de forma remunerada o ad honorem la profesión o las profesiones que ostenten”

“Artículo 34- Excepciones. De la limitación establecida en el artículo 33 de la presente ley, se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

Recientemente esta Procuraduría evacuó una consulta relacionada con los alcances de la prohibición a la que se refieren las normas recién transcritas.  Se trata del dictamen C-182-2020, del 22 de mayo del 2020, en el cual indicamos lo siguiente:

“…el artículo 27, inciso 5, de la Ley de Salarios de la Administración Pública podría interpretarse, básicamente, en dos direcciones.  La primera de ellas sería entender que el funcionario sujeto al régimen de prohibición tendría una restricción absoluta para el ejercicio de cualquier actividad ajena a su puesto, sea pública o privada, relacionada o no con el ejercicio liberal de su profesión. La segunda consistiría en interpretar que las personas sujetas al régimen de prohibición solo estarían limitadas para realizar actividades ajenas a su puesto, públicas o privadas, cuando esas actividades impliquen ejercer la profesión o las profesiones liberales que ostenten.

Para dirimir ese asunto, debe tenerse presente que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión constituye una restricción a una libertad fundamental, como lo es la libertad de trabajo. Por ello, las disposiciones que establecen el alcance de la prohibición deben interpretarse restrictivamente, de manera tal que, en caso de duda, prive la libertad sobre la prohibición.Con respecto a ese tema, este Despacho ha indicado, desde hace muchos años, que “… el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio ‘pro libertatis’ que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.” (Dictamen C-421-2005 del 7 de diciembre del 2005, reiterado, entre otros, en el C- 153-2008 del 8 de mayo del 2008, en el C-149-2016 del 4 de julio del 2016 y en el C-129-2020 del 6 de abril del 2020). Partiendo de lo anterior, considera esta Procuraduría que cuando la Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 27, inciso 5, establece lo que debe entenderse por “prohibición” lo hace tomando como referencia que esa prohibición opera en lo referente al ejercicio liberal de la profesión. Por ello, la dedicación absoluta a las labores y responsabilidades públicas que se menciona en esa norma, así como la improcedencia de desempeñar otro puesto en el sector público o privado, deben entenderse dirigidas a impedir que el profesional sujeto al régimen ejerza liberalmente su profesión en una actividad o en un puesto ajeno al que ocupa (…)”                                                                                                                                                       

En el dictamen al que se refiere la transcripción anterior también se indicó que los funcionarios sujetos a prohibición pueden emprender actividades y desempeñar puestos distintos al que ocupan siempre que en uno y otro caso no se requiera el ejercicio liberal de su profesión o profesiones.  Además, señaló que no debe haber incompatibilidad entre las actividades ajenas al puesto que desempeñan y las funciones propias de su cargo; ni debe incurrirse en conductas que infrinjan el deber de probidad al que se refieren los artículos 3 y 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 del 6 de octubre de 2004.

Ahora bien, en lo que se refiere concretamente a impartir “… charlas, talleres, conferencias y capacitación en general de manera remunerada, sea a entidades públicas, privadas, nacionales y extranjeras…” el dictamen C-182-2020 citado ₋al cual remitimos para profundizar sobre el tema₋ señaló que las personas sujetas a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión sí pueden emprender esas actividades, pues ellas no implican el ejercicio liberal de la profesión, siempre que se cumplan dos condiciones: que no exista superposición horaria, y que tales actividades no lleven consigo una violación al deber de probidad, ni generen conflictos de interés.

                                                                  Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya                                                    Mariela Villavicencio Suárez

Procurador                                                                                Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/dsa