14 de enero  de 2020

C-009-2020

 

Licenciado

Daniel Arce Astorga, MATI

Auditor Interno

Municipalidad de Goicoechea

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio MGAI-021-2019 de 16 de enero de 2019.

 

            En el oficio MGAI-021-2019 de 16 de enero de 2019, el auditor de la Municipalidad de Goicoechea consulta para que determinemos cual es el superior jerárquico de la Junta Administrativa del Cementerio Municipal y para que luego indiquemos cuál sería la instancia superior de la Junta Administrativa del Cementerio que debe resolver los recursos que se presenten contra los nombramientos del personal de los Cementerios,  una vez que aquel órgano haya resuelto y rechazado un recurso de apelación contra una de sus decisiones.

 

            Con el propósito de evacuar la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones:

 

 

A.    EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS.

 

              La consulta que nos ocupa ha sido planteada por el señor Auditora Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente.

 

              Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

 

 

 

              Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018;

 

“Es conocido que  el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos -  que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

 

 

 

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”

 

            Conviene, entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo,  se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de  los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

 

            Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 – el cual reitera los dictámenes C--042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019- :

 

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

Concretamente, hemos dispuesto:

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran

autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”  (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

 

            Así las cosas, se ha entendido que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

 

            Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

 

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

 No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad  para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General  no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”

 

 

            Debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que  la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

 

“el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento”

 

            Ahora bien,     conviene señalar que la presente consulta además de versar claramente sobre la interpretación de las normas jurídicas que integren el régimen jurídico aplicable  a la Municipalidad de Goicoechea y sus órganos, por lo que es claro que la gestión   se relaciona de forma directa con las competencias de las auditorías internas. Así la Consulta es admisible.

         

 

B.     LA JUNTAS ADMINISTRATIVA DEL CEMENTERIO DE GOICOECHEA ES UN ÓRGANO CON DESCONCENTRACIÓN MINIMA DE LA MUNICIPALIDAD.

 

            De acuerdo con el artículo 3 del Reglamento de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea, N.° 28 de 20 de diciembre de 2018, el cual derogó el reglamento sobre la misma materia promulgado en el año 2011, aquella Junta es un órgano de la Municipalidad de Goicoechea.

 

            Luego, debe aclararse que, por regla general, las Juntas Administrativas de Cementerios Públicos  en Costa Rica son órganos municipales. Esto de conformidad con el artículo 4 del Reglamento General de Cementerios N.° 32833 de 3 de agosto de 2005.

 

            De seguido, se ha de precisar que, de acuerdo con el numeral 4 recién citado, las Juntas Administrativas de Cementerios han sido concebidas como órganos desconcentrados de la respectiva administración local de tal manera que solamente en

 

el supuesto de que dichas juntas no puedan ser integradas – por carencia de munícipes dispuestos a tal efecto -, la competencia de administrar los cementerios se devolvería a la respectiva municipalidad.

 

“Artículo 4º-La planificación, dirección, vigilancia y conservación del cementerio estará a cargo de una Junta Administradora, la que velará por el cumplimiento del presente reglamento. De no llegarse a integrar la Junta Administradora correspondiente por falta de colaboración de la ciudadanía, la Administración Municipal correspondiente, podrá asumir la prestación del servicio.”

 

            Así las cosas, es claro que, en términos generales, las Juntas Administrativas de Cementerios Públicos deben ser conceptualizadas como órganos desconcentrados de las municipalidades a los cuales se les atribuye una competencia para prestar el servicio público de administración de los cementerios locales. Concretamente, las Juntas Administrativas de los Cementerios tienen una competencia desconcentrada para la planificación, dirección, vigilancia y conservación de los cementerios municipales.

 

            El artículo 3.a del Reglamento de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea de 2018, también ya citado, es consistente con lo previsto en el Reglamento General de Cementerios. Esto en el tanto,  dicha norma ha prescrito que aquella Junta tiene la competencia para la vigilancia, conservación y administración de los cementerios públicos de ese cantón:

 

“Artículo 3-

a) Para la vigilancia, conservación y administración de los Cementerios, con base en las disposiciones del Reglamento General de Cementerios y en las del presente Reglamento, el Concejo Municipal designará una Junta Administrativa. (…)”

 

            La Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea es, entonces un órgano desconcentrado de la Municipalidad del cantón. De conformidad con el artículo 14 del Reglamento del 2018, para el ejercicio de sus competencias desconcentradas, la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea tiene varias funciones, entre las que destacan el otorgamiento de permisos de uso de bóvedas, autorizar en forma gratuita los sepelios de personas de escasos recursos económicos y administrar, en términos generales el cementerio:

 

 

 

“Artículo 14. -Son facultades de la Junta:

a) Administrar los Cementerios que estén a su cargo y fijar las políticas de trabajo correspondientes.

b) Otorgar mediante contrato, permisos de uso de bóvedas por un plazo de cincuenta años y de conformidad a lo estipulado en el presente Reglamento. Los contratos se formalizarán en formularios pre impresos debidamente numerados.

c) Fijar y actualizar cada año, el valor de los permisos de uso, construcción de bóvedas, nichos de alquiler, servicios de inhumación, exhumación, enchapes, pintura, placas y cuota de mantenimiento del Cementerio, así como servicios de cremación al habilitarse el mismo. Estos deberán ser publicados en el Diario Oficial La Gaceta.

d) Autorizar en forma gratuita los sepelios de personas de escasos recursos económicos, debidamente comprobados.

e) Construir bóvedas en los Permisos de Uso que se otorgan.

(Así reformado el inciso anterior mediante sesión ordinaria N° 03-19 del 21 de enero del 2019)

f) Otorgar por un plazo de cincuenta años

(Así reformado el inciso anterior mediante sesión ordinaria N° 03-19 del 21 de enero del 2019)

(Mediante sesión ordinaria N° 03-19 del 21 de enero del 2019 se reforma el inciso f) anterior con dos textos diferente al no ser clara la reforma se transcribe a continuación: "f) Construir nichos de alquiler.")

g) Dar por finalizado cualquier contrato de Permiso de Uso y declarar disuelto el mismo, según lo estipulado en el presente Reglamento.

h) Será permitida la cremación de cadáveres en los cementerios que administre la Junta, siempre y cuando los cementerios cuenten con el equipo para tal efecto.

(Así reformado el inciso anterior mediante sesión ordinaria N° 03-19 del 21 de enero del 2019)”

 

            Ahora bien, en forma adicional a las competencias que han sido desconcentradas en cabeza de las Juntas Administrativas de Cementerios, el artículo 110 de la Ley N.° 6542 de 22 de 12 de 1980 ha establecido que se reconozca personalidad jurídica instrumental a dichos órganos para que puedan percibir e invertir los recursos necesarios para la prestación del servicio de los cementerios municipales. Se transcribe el artículo 110 en comentario:

 

“110.- Se reconoce personería jurídica a las juntas administrativas de los cementerios, nombradas de acuerdo con los artículos 4º y 5º del Decreto Ejecutivo Nº 17, del 5 de setiembre de 1976.  En consecuencia, dichas  juntas quedan facultadas para percibir e invertir los fondos, a que se refieren tales artículos, sin perjuicio de la cuenta anual que deben dar a la junta de protección social local o a la respectiva municipalidad.”

 

            El carácter de las Juntas Administrativas de Cementerios como personas jurídicas instrumentales ha sido examinado en los dictámenes: C-161-1991 de 15 de octubre de 1991, C-145-2015 de 12 de junio de 2015 y C-236-2016 de 8 de noviembre de 2016)

 

            Así las cosas, es claro que además de la competencia que ha sido desconcentrada  en las Juntas Administrativas para administrar los cementerios locales, la Ley les ha otorgado una personalidad jurídica instrumental para administrar también de forma desconcentrada los recursos propios que les permitan realizar la gestión del servicio público que se les ha asignado. La Junta de Goicoechea goza también de una personalidad jurídica instrumental. Tal y como se indicó en el dictamen C-145-2015, en el caso de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea y   como  parte de sus atribuciones como personalidad jurídica instrumental, ésta tiene la posibilidad de contratar el personal, tanto ordinario como extraordinario, necesario para cumplir labores administrativas, profesionales, técnicas y de campo necesarias para lograr un eficiente servicio a que están destinados los cementerios a cargo de la Junta. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-145-2015:

 

“Ahora bien, conviene apuntar que, conforme el artículo 13 del Reglamento de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea – aprobado por el Concejo Municipal del Cantón de Goicoechea, en sesión ordinaria Nº 46-11, celebrada el día 14 de noviembre de 2011-, ese órgano, y como  parte de sus atribuciones como personalidad jurídica instrumental, tiene la posibilidad e contratar el personal, tanto ordinario como extraordinario, necesario para cumplir labores administrativas, profesionales, técnicas y de campo necesarias para lograr un eficiente servicio a que están destinados los cementerios a cargo de la Junta.”

 

            Cabe indicar que la facultad de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea  de contratar el personal de los cementerios, se halla actualmente en el artículo 13.d del Reglamento de 2018:

 

“Artículo 13. -Son obligaciones de la Junta:

d) Contratar el personal tanto ordinario como extraordinario, para cumplir labores administrativas, profesionales, técnicas y de campo necesarias para lograr un eficiente servicio a que están destinados los Cementerios a su cargo, considerando lo estipulado en el artículo tercero de este Reglamento.”

 

 

C.    LA MUNICIPALIDAD NO PUEDE REVISAR LOS ACTOS DE LA JUNTA ADMINISTRATIVA DE CEMENTERIOS.

 

            De seguido, importa advertir que, conforme el numeral 83.2.b de la Ley General de la Administración Pública, es una regla general que el superior un órgano desconcentrado no pueda revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte. Esto es un rasgo esencial del instituto de la desconcentración, sea ésta mínima o máxima.

 

            Luego, es claro que la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea es un órgano de la Municipalidad de Cantón, pero como se ha explicado, se trata de uno que goza de una serie de competencias desconcentradas con la finalidad de que administre los cementerios locales además de que goza  de una personalidad jurídica instrumental dentro de la cual se comprende la posibilidad también desconcentrada de contratar el personal, tanto ordinario como extraordinario, necesario para cumplir labores administrativas, profesionales, técnicas y de campo necesarias para lograr un eficiente servicio a que están destinados los cementerios a su cargo.

 

            Así aunque es notorio que el Concejo Municipal de Goicoechea es el superior jerárquico de la Junta Administrativa de Cementerios de esa Municipalidad, lo cierto es que aquel Concejo carece de las atribuciones necesarias para conocer y por tanto, tampoco revisar, sea de oficio o por recurso incoado por parte, los actos dictados por la Junta en aquellos asuntos relacionados directamente con las competencias desconcentradas, sea en materia de la administración de los cementerios o en aquellos asuntos relacionados con la contratación y nombramiento del personal de los cementerios.

 

            Ergo, debe entenderse que los actos que dicte la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea en materia de nombramiento de personal de los cementerios, carece de recurso ante su Superior, sea ante el Concejo Municipal del cantón.

 

D.    CONCLUSIÓN.

 

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye   que la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea es un órgano de la Municipalidad de Cantón, pero como se ha explicado, se trata de uno que goza de una serie de competencias desconcentradas con la finalidad de que administre los cementerios locales además de que goza  de una personalidad jurídica instrumental dentro de la cual se comprende la posibilidad también desconcentrada de contratar el personal, tanto ordinario como extraordinario, necesario para cumplir labores administrativas, profesionales, técnicas y de campo necesarias para lograr un eficiente servicio a que están destinados los cementerios a su cargo.

 

            Asimismo se concluye que aunque es notorio que el Concejo Municipal de Goicoechea es el superior jerárquico de la Junta Administrativa de Cementerios de esa Municipalidad, lo cierto es que aquel Concejo carece de las atribuciones necesarias para conocer y por tanto, tampoco revisar, sea de oficio o por recurso incoado por parte, los actos dictados por la Junta en aquellos asuntos relacionados directamente con las competencias desconcentradas, sea en materia de la administración de los cementerios o en aquellos asuntos relacionados con la contratación y nombramiento del personal de los cementerios.

 

 

 

                                                                  Atento se suscribe;

 

 

 

 

                                                                  Jorge Andrés Oviedo Álvarez                        

                                                                  Procurador Adjunto    

 

 

JAOA/dsa