13 de febrero de 2020

OJ-035-2020

 

Señor

Rodolfo Solano Quirós

Ministro de Relaciones Exteriores y Culto

S.      D.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta   al oficio DM-DJO-0067-2020 de 16 de enero de 2020.

 

            Mediante el oficio DM-DJO-0067-2020 de 16 de enero de 2020 se requiere   que este Órgano Superior Consultivo rinda un informe jurídico respecto de las vías judiciales que pudieron haberse activado a nivel nacional para resolver el aparente incumplimiento de la Asamblea Legislativa respecto de lo ordenado por la Sala Constitucional N.° 3923-2007 de las 15:02 horas del 21 de marzo de 2007. Asimismo, se nos pide que el informe jurídico contenga las observaciones que se estimen pertinentes en relación con la orden girada a la Asamblea Legislativa por la Sala Constitucional a través de aquel voto, sobre el plazo otorgado y la actuación posterior de la Asamblea Legislativa. Se agrega que el informe jurídico requerido es valioso para la eventual formulación de las excepciones preliminares de la fase de admisibilidad en la tramitación de la Petición P-746-17 que actualmente se sustancia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

 

            Luego, en el oficio DM-DJO-0067-2020 de 16 de enero de 2020 se nos indica que actualmente se tramita ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la Petición P-746-17 donde se acusa una presunta violación por parte del Estado costarricense del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos por un presunto incumplimiento, por parte del Legislador costarricense, de la orden emitida por la Sala Constitucional en su voto N.° 3923-2007 de las 15:02 horas del 21 de marzo de 2007 dictado dentro del expediente N.° 05-10758-007-CO.

 

            En este sentido, se explica que en ocasión de la acción de inconstitucionalidad conocida y resuelta en el expediente N.° 05-10758-007-CO, se declaró la inconstitucionalidad por omisión del artículo 28 de la Ley Forestal por no haber establecido medidas precautorias tendientes a asegurar la protección del ambiente. Asimismo, la parte dispositiva de la respectiva resolución N.° 3923-2007 estableció que correspondía a la Asamblea Legislativa subsanar la omisión de las medidas precautorias que aseguren de previo la correcta aplicación del artículo 28 en tutela del ambiente, según lo que se señalare en la parte considerativa de la sentencia.

 

            De seguido, el oficio DM-DJO-0067-2020 explica también que a pesar de que se presentara en su momento el proyecto de Ley N.16169, el incumplimiento del Poder Legislativo subsiste todavía, de tal manera que mediante voto N.° 9493-2016 de las 9:45 horas del 8 de julio de 2016 se le reiteró al entonces Presidente de la Asamblea Legislativa la orden de cumplir con lo ordenado en su momento por la Sala Constitucional.

 

            Así las cosas, se nos pide que extendamos nuestro informe jurídico a más tardar el 14 de febrero de 2020.

 

            Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de su Ley Orgánica, la Procuraduría General tiene una amplia función consultiva en materia técnico-jurídica, que le permite evacuar las consultas que le formulen las autoridades administrativas en el ejercicio de su competencia. El artículo 2 de dicha Ley atribuye a los pronunciamientos que emita la Procuraduría efecto vinculante.

 

No obstante lo anterior, es importante acotar que la gestión hecha por el señor Ministro de Relaciones Exteriores no es en sentido estricto una consulta del tipo y naturaleza prevista en la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

 

En efecto, como bien se advierte en el oficio DM-DJO-0067-2020, la gestión hecha por el señor Ministro de Relaciones Exteriores tiene su fundamento en el  Decreto Ejecutivo N.° 41131 de 10 de abril de 2018 – que declara  de Interés Público las acciones en defensa del Estado costarricense, gestionadas por la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto ante los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos – y el cual en su artículo 3 establece la obligación de los órganos del Estado de colaborar con el Ministerio suministrando los informes e insumos técnicos necesarios en la preparación de la defensa nacional ante los órganos de aquel Sistema Interamericano.

 

            Es decir que es evidente que la gestión hecha por el oficio  DM-DJO-0067-2020 más que una consulta técnico jurídico – en el sentido de las previstas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -, se trata de un requerimiento de colaboración que tiene por objeto que la Procuraduría, en razón de su posición institucional de Abogado del Estado y en ocasión de su especialización jurídica, brinde un informe no vinculante que sea de insumo para la preparación de la defensa nacional ante la Petición P-746-17 y que se tramita ante un órgano del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

 

            Ergo, es claro que en atención a la gestión hecha por el oficio DM-DJO-0067-2020, lo que procede es emitir un informe no vinculante que sirva al Ministerio de Relaciones Exteriores para la atención de los asuntos que son de su competencia.

 

            En orden a atender la consulta es necesario, entonces, abordar los siguientes extremos: a. EN ORDEN A LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS EXHORTATIVAS QUE DECLARAN INCONSTITUCIONALIDADES POR OMISION Y LOS REMEDIOS JURÍDICOS PARA ASEGURAR SU CUMPLIMIENTO, b. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LO ORDENADO POR VOTO 3923-2007, c. EN RELACION CON LOS PROYECTOS DE LEY PRESENTADOS PARA CUMPLIR LO ORDENADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL EN EL VOTO 3923-2007.

 

 

A.                EN ORDEN A LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS EXHORTATIVAS QUE DECLARAN INCONSTITUCIONALIDADES POR OMISION Y LOS REMEDIOS JURÍDICOS PARA ASEGURAR SU CUMPLIMIENTO.

 

            De acuerdo con el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, una sentencia de la Sala Constitucional que declare la inconstitucionalidad de una norma o acto, producirá su eliminación del ordenamiento jurídico. De conformidad con el artículo 91 de esa misma Ley, la declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.

 

            Luego, debe constatarse que el artículo 73.f de la Ley de la Jurisdicción Constitucional indica que caben las acciones de inconstitucionalidad contra las inercias, las omisiones y abstenciones de las autoridades públicas. Es decir que la Ley de la Jurisdicción Constitucional prevé la posibilidad de que la Sala Constitucionalidad declare una inconstitucionalidad por omisión.

 

            Desde antigua data, la Sala Constitucional ha indicado que las omisiones que pueden impugnarse en sede constitucional son aquellas que se producen como resultado de una inercia, imputable a una autoridad pública, de cumplir con un deber u obligación prevista directa y expresamente en el Derecho de la Constitución. (Ver el voto de la Sala Constitucional N.° 4394-2002 de las 16:24 horas del 14 de mayo de 2002)

 

            Luego, en la jurisprudencia constitucional se ha advertido que en el caso del Poder Legislativo, la Asamblea Legislativa infringe por omisión el parámetro de constitucionalidad cuando, ante un mandato expreso o tácito del constituyente originario o del poder reformador para que se dicte una ley que desarrolle un contenido o cláusula constitucional, no lo hace –omisión absoluta- o bien cuando a pesar de haber dictado una ley esta resulta discriminatoria, por omisión, al no regular la situación de un determinado sector o grupo de la población o de los eventuales destinatarios que debió comprender o abarcar –omisión relativa-. (Ver los votos de la Sala Constitucional N.° 5649-2005 de las 14:39 horas de 11 de mayo de 2005 N.°11158-2007 de las 14:52 horas del 1 de agosto de 2007 y N.° 13748-2019 de las 9:20 de 24 de julio de 2019)

 

            Para determinar si se da o no el supuesto de omisión inconstitucional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que se deben analizar los siguientes elementos: 1. Si existe el mandato constitucional al legislador; 2. Si existe mandato, si ha sido incumplido; 3. El plazo del incumplimiento, si lo hay; 4. Si la omisión torna ineficaz la norma o algún derecho fundamental. Se transcribe sobre este punto la sentencia de la Sala Constitucional N.° 1001-2008 de las 14:54 horas del 23 de enero de 2008:

 

“En las sentencias de inconstitucionalidad números 14-2005 y 59-2005, esta Sala determinó los aspectos que deben tomarse en consideración al analizar si se da o no el supuesto de omisión inconstitucional: 1. Si existe el mandato al legislador; 2. Si existe mandato, si ha sido incumplido; 3. El plazo del incumplimiento; 4. Si la omisión torna ineficaz la norma o algún derecho fundamental.”

 

            Ahora bien, se ha estimado que una vez que se ha determinado que la Asamblea Legislativa ha incurrido en una omisión inconstitucional, lo procedente, a efectos de eliminar aquella infracción constitucional, es que, en su sentencia, la Sala Constitucional exhorte de forma vinculante a la Asamblea Legislativa para que  en el uso de su función legislativa constitucionalmente asignada,  proceda adecuar el marco jurídico nacional con la finalidad de subsanar la respectiva omisión.  Se transcribe, al respecto el voto 12783-2018 de las 23:00 del 8 de agosto de 2018:

 

“De lo anterior deriva que se inste a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente asignada, a adecuar el marco jurídico nacional con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados de las uniones de hecho entre parejas del mismo sexo, en los términos expuestos en esta sentencia. Así las cosas, declaramos con lugar la acción en los mismos términos que establecimos en la sentencia N° 2018-012782 de las 17:45 horas del 8 de agosto de 2018. Es decir, la instancia que se hace a la Asamblea Legislativa, es para que la adecuación del marco jurídico se haga dentro del plazo de los 18 meses, contados a partir de la publicación íntegra de la sentencia N° 2018012782 en el Boletín Judicial.”

 

            Así como se ha dicho en la sentencia N.° 11928-2003 de las 14:33 horas del 23 de octubre de 2003, en virtud del principio de separación de funciones constitucionales, una vez declarada una omisión del Poder Legislativo y a efectos de eliminarla, se requiere que éste actúe en ejercicio de su potestad legislativa con tal propósito:

 

“VII.- Así las cosas, a pesar que reconoce esta Sala la existencia de la discriminación apuntada a la luz de los principios y valores de nuestra Constitución, específicamente de lo dispuesto en su artículo 33, con la finalidad de no violentar el principio de separación de funciones resulta procedente que la Asamblea Legislativa subsane la discriminación apuntada y determine cuál es el parámetro que debe utilizarse tanto para los hijos como para las hijas en igualdad de condiciones, para hacerse acreedores de la pensión de sus padres fallecidos dentro del régimen de Hacienda.”

 

            Es decir que las sentencias constitucionales que declaran omisiones legislativas, toman por lo general, y en virtud del principio de separación de Poderes, el carácter y forma de sentencias exhortativas que implican una orden de acatamiento obligatorio para la Asamblea. En efecto, la terminología utilizada por la Sala Constitucional no debe llevar a malentendidos, las sentencias exhortativas de dicho órgano de control jurisdiccional implican órdenes o mandatos jurídicos que deben ser acatados por la Asamblea Legislativa (Sobre la naturaleza y tipología de las sentencias exhortativas ver, sentencias de la Sala Constitucional N° 673-2019 de las 12:00 horas del 16 de enero de 2019 y N.° 2335-2019 de las 9:30 horas del 12 de febrero de 2019)

 

            De seguido, cabe advertir que dichas sentencias exhortativas, como norma general, han establecido un plazo razonable para que la Asamblea Legislativa proceda a cumplir las órdenes contenidas en dichas decisiones judiciales y a dictar, por consecuencia, las leyes necesarias para subsanar la situación constitucional que provocara la omisión así declarada. Sobre este punto, cabe transcribir, en lo conducente, la sentencia N.° 5649-2005 ya citada:

 

 

“IX.- PLAZO PARA QUE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA PROCEDA A DICTAR LAS LEYES QUE DESARROLLAN EL REFERÉNDUM Y LA INICIATIVA POPULAR EN LA FORMACIÓN DE LA LEY.

 

 Habiéndose constatado en el sub-lite una omisión absoluta por parte de la Asamblea Legislativa en el ejercicio de su potestad normativa, lo que resta es determinar un plazo razonable para que ese órgano constitucional proceda a dictar las leyes de desarrollo del referéndum y de iniciativa popular en la formación de la ley, con el propósito de superar la situación inconstitucional  provocada por su inercia. Ciertamente, la Ley de la Jurisdicción Constitucional en su Título IV “De las cuestiones de constitucionalidad” y, más concretamente, en los ordinales 87 a 95 que establecen la tipología de la sentencias de inconstitucionalidad, no prevé, para el caso de las omisiones, un plazo para que el órgano proceda a dictar el acto normativo que se echa de menos y se supere la situación antijurídica generada por la conducta omisa. No obstante, dado que, el presente asunto versa sobre una omisión absoluta de la Asamblea Legislativa en el ejercicio de su poder normativo por un inequívoco incumplimiento de un mandato expreso y bajo plazo del poder reformador, este Tribunal estima que resulta absolutamente imperioso establecer un término a ese Poder del Estado para que subsane la referida omisión. Lo anterior con sustento en los principios de auto integración (artículo 14 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) y de prudencia establecido en el artículo 91, párrafo 2°, de la supracitada ley, en cuanto habilita a este Tribunal  para “(…) graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia (…)” los efectos de una sentencia de inconstitucionalidad “(...) para evitar (…) graves dislocaciones de la seguridad (…)”. Por lo expuesto, debe imponérsele a la Asamblea Legislativa el plazo de seis meses, a partir de la notificación de este fallo, para el dictado de las leyes de desarrollo del referéndum y la iniciativa popular en la formación de la ley.”

 

            La Ley de la Jurisdicción Constitucional, tampoco la Constitución, prevén expresamente el remedio jurídico al que se puede acudir para el caso en que el Legislador no cumpla de forma oportuna con el plazo otorgado por una sentencia exhortativa de la Sala Constitucional. No obstante lo anterior, la Sala Constitucional ha establecido el remedio de emitir autos conminatorios, previa instancia de quien haya sido el actor respectivo, reiterando a la Presidencia de la Asamblea Legislativa su orden de legislar para subsanar aquellas omisiones. Se cita, como ejemplo, de lo anterior lo dicho en el voto N.° 4348-2016 de las 11:50 horas del 30 de marzo de 2016:

 

“I.- Esta Sala, en efecto, de conformidad con el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional procedió a la publicación de la sentencia número No. 2010-11352 de las quince horas cinco minutos del veintinueve de junio de dos mil diez, mediante la reseña (La Gaceta No. 211 del 1 de noviembre de 2010) y la publicación integral en el Boletín Judicial No. 218 del 10 de noviembre de 2010, avisos que publicitan la anulación de la frase que indica que “sin perjuicio de lo que establece el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República” contenida en el artículo 262, del Código Electoral (Ley No. 8765), impugnado, así como de la producción de la cosa juzgada y eliminación de la norma o acto del ordenamiento; en el mismo sentido, la parte dispositiva también señaló “Se le da un plazo de treinta y seis meses a la Asamblea Legislativa para que dicte la reforma parcial a la Constitución Política y la reforma a su Reglamento para incorporar el deber de probidad como una causal de cancelación de credencial y otras sanciones”, parte dispositiva que igualmente goza de la misma condición de cosa juzgada. Ahora bien, el informe del presidente de la Asamblea Legislativa, en efecto, permite deducir el incumplimiento parcial de la parte dispositiva a cargo del órgano legislativo, en cuanto vencido el plazo se mantiene en trámite inicial la proposición de reforma al artículo 112 de la Constitución Política, dado que se encuentra en la fase de discusión de la admisibilidad.  Establecido lo anterior, lo propio es reiterar el mandato para que la Asamblea Legislativa dicte la reforma parcial a la Constitución Política y la reforma a su Reglamento para incorporar el deber de probidad como una causal de cancelación de credencial y otras sanciones.”

 

            Así las cosas, es claro que el único remedio que tienen los respectivos actores para exigir el cumplimiento de las ordenes de legislar que se dicten en sentencias exhortativas de la Sala Constitucional – y que tengan por objeto subsanar inconstitucionalidades por omisión – es realizar la correspondiente gestión para que la Sala Constitucional, previa audiencia a la Presidencia de la Asamblea Legislativa y haciendo corroborado el incumplimiento de la orden dada en su momento, proceda a reiterar el mandato de dictar las leyes necesarias para enmendar la omisión inconstitucional acusada.

 

            Sin perjuicio de lo anterior, en un reciente desarrollo jurisprudencial relacionado con una omisión relativa, se estableció para el caso en que se declaró inconstitucional por omisión al artículo 14.6 del Código de Familia – supuesto de omisión relativa -, que una vez vencido el plazo otorgado a la Asamblea Legislativa sin que ésta cumpliera con su deber de legislar para enmendar la omisión, se debía tener por eliminada la norma legal declarada inconstitucional. Esto como otro remedio adicional para subsanar la omisión declarada sin que el Legislador cumpliera con el plazo otorgado por sentencia judicial. Se transcribe, en lo conducente, el voto N.° 12782-2018 de las 17:45 horas del 8 de agosto de 2018:

 

“(…)vista la potestad que ostenta la Sala de graduar y dimensionar los efectos de sus sentencias de inconstitucionalidad (ordinal 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), se insta a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente asignada, a que en el plazo de 18 meses, contado a partir de la publicación íntegra de este pronunciamiento en el Boletín Judicial, adecue el marco jurídico nacional con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados de las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo, en los términos expuestos en esta sentencia. En consecuencia, se mantiene la vigencia del inciso 6 del numeral 14 del Código de Familia hasta por el citado plazo de 18 meses.”

 

 

B.                CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LO ORDENADO POR VOTO 3923-2007

 

            De seguido, se debe señalar que en la sentencia de la Sala Constitucional N.° 3923-2007 de las 15:02 horas del 21 de marzo de 2007 se declaró inconstitucional por omisión el artículo 28 de la Ley Forestal N.° 7575 de 13 de febrero de 1996. La norma declarada inconstitucional por omisión dice actualmente:

 

“ARTICULO 28.- Excepción de permiso de corta Las plantaciones forestales, incluidos los sistemas agroforestales y los árboles plantados individualmente y sus productos, no requerirá permiso de corta, transporte, industrialización ni exportación. Sin embargo, en los casos en que antes de la vigencia de esta ley exista un contrato forestal, firmado con el Estado para recibir Certificados de Abono Forestal o deducción del impuesto sobre la renta, la corta deberá realizarse conforme a lo establecido en el plan de manejo aprobado por la Administración Forestal del Estado.”

 

            Para fundamentar la inconstitucionalidad del artículo 28 de la Ley Forestal, la sentencia N.° 3923-2007, particularmente en el considerando V, indicó que dicha norma, con su redacción actual, violenta el principio precautorio, inherente en el artículo 50 constitucional, en el tanto dicha norma legal no exige que las plantaciones forestales estén sometidas, a efectos de su explotación, a medidas precautorias que aseguren el derecho al medio ambiente, que pueden ir desde la autorización, hasta la inspección previa a la corta de los árboles o un plan de manejo, independientemente de su naturaleza y área. Se transcribe, en lo conducente, la sentencia N.° 3923-2007:

 

La solución pretendida por el accionante, en el sentido de impedir cualquier tala, es inaceptable en criterio de este Tribunal, tomando en consideración, que algunos árboles son plantados precisamente para ser aprovechados, por lo que el artículo 28 per se no resulta inconstitucional. Ahora bien, la Sala no duda que un buen Plan de Reforestación, garantiza una explotación razonable y proporcional de las plantaciones forestales, es decir, asegura el desarrollo sostenible de los recursos forestales e hídricos; y que además es importante liberar de trabas administrativas, lo relacionado con los terrenos de uso agroforestal, donde como ya se indicó, se combinan las especies agronómicas con las forestales. Sin embargo, la Sala sí evidencia, que la ley no determina medidas precautorias que aseguren la correcta aplicación, de lo dispuesto en el artículo 28 impugnado, toda vez que, no toda plantación requiere de un plan de manejo y lo único requerido es el certificado de origen, pero para sacar la madera y transportarla. Con ese certificado, se debe acreditar la existencia de una plantación forestal o un sistema agroforestal en determinada finca, indicar el área plantada, el número de árboles, las especies, la ubicación, el nombre del propietario o propietaria. No obstante, como ya se indicó, dicho certificado se emite previamente, pero a la movilización de la madera, o sea una vez talada. Lo anterior, aunado al concepto tan restringido de bosque que vino a reformar la Ley Forestal, considera esta Sala, configura una omisión que viola el principio precautorio que debe resguardar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (…)

(…)Como ya fue expuesto, la norma resulta omisa al no contemplar la Ley Forestal medidas previas, que pueden ir desde la autorización, hasta la inspección previa a la corta de los árboles, independientemente de su naturaleza y área. El no haber contemplado el legislador medidas preventivas al respecto, se constituye lo denominado inconstitucionalidad por omisión relativa. Esta omisión consiste en aquellos casos en que un enunciado legal, regula una determinada situación jurídica, pero lo hace defectuosamente, omitiendo en su regulación alguna de sus dimensiones(…)”

    En su por tanto, la sentencia N.° 3923-2007 dispuso:

“Se declara con lugar la acción únicamente, por la omisión del artículo 28 de la Ley Forestal de establecer medidas precautorias que aseguren la protección del ambiente. Corresponde a la Asamblea Legislativa subsanar la ausencia de medidas precautorias, que aseguren de previo, la correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 en tutela del ambiente, según lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia. Comuníquese esta sentencia a los Poderes Legislativo y Ejecutivo”

 

            Luego es claro, entonces, que a través de su voto N.° 3929-2007, la Sala Constitucional dictó una sentencia exhortativa con una orden o mandato vinculante para que la Asamblea Legislativa subsanara la omisión del artículo 28 de la Ley Forestal y estableciera medidas que previnieran una lesión al medio ambiente, tales como pueden ser desde la autorización, hasta la inspección previa a la corta de los árboles o un plan de manejo, independientemente de su naturaleza y área. Sin embargo, debe llamarse la atención que la sentencia N.° 3929-2007, a pesar de que en la parte considerativa los magistrados se refirieron a dar un plazo prudencial a la Asamblea Legislativa, en la parte dispositiva no se estableció, sin embargo, un plazo para que la Asamblea Legislativa cumpliera efectivamente con lo ordenado en la sentencia N.° 3929-2007. Tampoco se gestionó por adición que se estableciera dicho plazo.

 

            Finalmente, debe indicarse que mediante voto N.° 9493-2016 de las 9:45 del 8 de julio de 2016 previa instancia del actor y frente a la demora del Poder Legislativo para cumplir con lo ordenado en la sentencia N.° 3929-2007, se reiteró al Presidente de la Asamblea Legislativa el cumplimiento de lo allí dispuesto. Se transcribe la parte dispositiva del voto N.° 9493-2016.

 

“Se reitera a Antonio Álvarez Desanti, en su calidad de presidente de la Asamblea Legislativa, o a quién ocupe su cargo, el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia número  2007-003923 de las quince horas y dos minutos del veintiuno de marzo de dos mil siete, para que la Asamblea Legislativa dicte para el artículo 28 de la Ley Forestal, las medidas precautorias que aseguren la protección del ambiente”

 

            Cabe advertir que actualmente el expediente constitucional N.° 05-10758-007-CO, donde se dictó el voto N.° 3929-2007, se encuentra archivado en el Archivo Judicial sin que se hayan hecho gestiones posteriores al 2016 para exigir el cumplimiento de lo ordenado.

 

            Así las cosas, es claro que en el caso del voto N.° 3929-2007, el actor ya ha acudido al remedio jurisdiccional creado para acusar y exigir el cumplimiento de las denominadas sentencias exhortativas y sus órdenes a la Asamblea Legislativa, en virtud de lo cual se dictó el voto N.° 9493-2016 reiterando la orden de legislar al efecto en cabeza de la Presidencia de la Asamblea Legislativa.

 

 

C. EN RELACION CON LOS PROYECTOS DE LEY PRESENTADOS PARA CUMPLIR LO ORDENADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL EN EL VOTO 3923-2007

 

            Finalmente, conviene hacer una relación de los proyectos de Ley presentados en la corriente legislativa que han tenido por objeto cumplir con lo ordenado por la sentencia exhortativa N.° 3929-2007.

 

            En este sentido, debe hacerse mención del proyecto de Ley N.° 17472 el cual se encuentra archivado por vencimiento del plazo cuatrienal desde el año 2013 y respecto del cual este Órgano Superior Consultivo mediante Opinión Jurídica OJ-118-2009 de 20 de noviembre de 2009, indicó lo siguiente:

 

“En criterio de este órgano asesor, la reforma propuesta en el proyecto de ley que se tramita bajo el número de expediente legislativo 17.472 no parece ajustarse a los parámetros establecidos por la Sala Constitucional en el Voto No. 3923-2007 de las 15 horas 2 minutos del 21 de marzo del 2007, por lo que podría, de aprobarse, seguir persistiendo el vicio señalado de inconstitucionalidad por omisión en el artículo 28 de la Ley Forestal, en relación con el 3°, inciso d), del mismo cuerpo legal; o incluso, en parte de su texto, ser abiertamente contrario al artículo 50 de nuestra Carta Magna.”

 

            De seguido, conviene hacer mención del proyecto de Ley N.° 17.856  el cual también se encuentra archivado por vencimiento del plazo cuatrienal desde 2018 y respecto del cual, la Opinión Jurídica OJ-50-2011 de 22 de agosto de 2011 indicó lo siguiente:

 

“En lo que toca a la adición de un artículo 28 bis a la Ley Forestal No. 7575, entiende este órgano asesor, de la lectura de la sentencia No. 3923-2007, que el principio de que no se requiere permiso de corta, transporte, industrialización ni exportación para las plantaciones forestales, incluidos los sistemas agroforestales y los árboles plantados individualmente y sus productos, se mantiene. En otras palabras, que sigue siendo la regla y no la excepción

Sin embargo, la Sala Constitucional señala que para asegurarse de que se esté precisamente dentro de esas categorías deben existir medidas precautorias (entiéndase previas) para impedir que se pueda causar daños ambientales no deseados. Daños que podrían ir desde la eliminación indebida de bosques, aunque no coincidan con la definición actual por tratarse de especies exóticas o de parches menores de dos hectáreas, hasta la tala de “árboles nativos o exóticos sin importar el área, que estén cumpliendo una función esencial ambiental en el sector donde fueron sembrados o generados naturalmente”.

“No obstante, debe garantizarse que ello es así, previo a la corta de los árboles, toda vez que podría estarse propiciando por la falta de control, que sean taladas áreas que en realidad no constituyen ni una plantación forestal, ni un sistema agroforestal. Además, existen terrenos que por la inercia de sus propietarios, han dejado proliferar un verdadero bosque en su propiedad y luego es talado sin regulación alguna, o árboles que aún cuando hayan sido plantados, sirven de rompevientos, por la cantidad, su ubicación y la función que han ejercido durante muchísimos años, lo que en protección de valores fundamentales, amerita la conservación y regulación de su tala, independientemente de la naturaleza de su especie.” (Sentencia No. 3923-2007).

 

Tales medidas precautorias, de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional, irían desde la inspección previa hasta el permiso de corta:

“Como ya fue expuesto, la norma resulta omisa al no contemplar la Ley Forestal medidas previas, que pueden ir desde la autorización, hasta la inspección previa a la corta de los árboles, independientemente de su naturaleza y área.” (Sentencia No. 3923-2007).

De ahí que la introducción del artículo 28 bis en sus dos primeros párrafos se encuentre ajustada a los extremos expuestos en la sentencia No. 3923-2007, en tanto establece ambas medidas preventivas.”

 

            Después debe hacerse mención del proyecto de Ley N.° 18765 que se encuentra archivado tras recibir dictamen unánime negativo de la Comisión Especial de Ambiente en diciembre de 2015.

 

            Luego, conviene denotar que el proyecto de Ley 20605 ha recibido dictamen unánime afirmativo en diciembre de 2017 y puesto en el orden del día del Plenario desde mayo de 2018. Este proyecto de Ley adicionaría un artículo 28 bis que quedaría en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 2-        Adiciónase un artículo 28 bis a la Ley Forestal, N.º 7575, de 13 de febrero de 1996.  El texto dirá:

Artículo 28 bis- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se requerirá permiso de corta cuando la tala de árboles, sean estos nativos o foráneos e independientemente de la naturaleza del terreno donde se ubiquen, pueda afectar los servicios ambientales que dichos árboles prestan en el sector donde fueron sembrados o generados naturalmente.

Para tales efectos, la administración forestal del Estado deberá realizar una inspección previa en el terreno, a fin de garantizar que la autorización de corta, en caso de otorgarse, sea limitada, proporcional y razonable.

En todo caso, el permiso estará condicionado a que el propietario o poseedor legítimo acredite la reposición del recurso forestal sobre una plantación establecida en su propio inmueble, en fincas desprovistas de vegetación propiedad de un tercero o en áreas protegidas.  La administración forestal del Estado tendrá la obligación de coordinar, verificar y certificar el cumplimiento efectivo de dicha compensación.”

 

            Finalmente, en diciembre de 2019 se introdujo un proyecto de Ley 21571 que pretende reformar el artículo 28 de la Ley Forestal en los siguientes términos:

 

Artículo 28-   Excepción de permiso de corta y sustitución de especies forestales introducidas a especies forestales nativas

Las plantaciones forestales, incluidas los sistemas agroforestales y los árboles plantados individualmente y sus productos no requerirán permiso de corta, industrialización, ni exportación.  Sin embargo, en los casos en que antes de la vigencia de esta ley exista un contrato forestal, firmado con el Estado para recibir certificados de abono forestal o deducción del impuesto sobre la renta, la corta deberá realizarse conforme a lo establecido en el plan de manejo aprobado por la Administración Forestal del Estado.

En el caso de cuando se desee hacer corta de especies forestales introducidas, y que no estén dentro de una plantación forestal, el propietario o poseedor de la finca, o bien, municipalidades, estas últimas respecto a corta de especies forestales introducidas en espacios públicos o sus inmuebles, deberán hacer sustitución por especies forestales nativas, de manera paulatina a la corta.

Por cada árbol forestal introducido que se desee cortar se deberá sustituir con dos árboles forestales nativos, con una altura mínima de 1.5 m y dimensiones aptas que aseguren la esperanza de vida de esta.  La madera de la especie introducida ya sustituida podrá ser aprovechable.  No asegurar la esperanza de vida de las especies forestales nativas sustituidas se considerará un daño ambiental; las denuncias serán tramitadas por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac) ante el Tribunal Ambiental o el Ministerio Público. Las infracciones serán establecidas con base en los artículos 57, 58 inciso d), 61, 64, 65, 66 y 67 de esta ley.

El transporte de árboles, derivado de la corta en las plantaciones forestales y en la acción de sustitución, requerirán de una guía de transporte que será elaborada por un regente forestal y aprobada por la Administración Forestal del Estado (A.F.E).

Se excluyen del proceso de sustitución, y por tanto la responsabilidad del propietario, poseedor de la finca o municipalidades, del daño ambiental, las especies que, por caso fortuito, desastre o comportamiento normal de la naturaleza se desprendan o derrumben.

Para la selección de las especies nativas que se sustituirán, estas serán acordes al estudio de las zonas de vida y los pisos altitudinales establecidos para Costa Rica, tendrá el acompañamiento, asesoramiento, supervisión y control del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac), el cual deberá realizar los instrumentos o herramientas guía como planes o protocolos de las especies forestales nativas para dicha sustitución según el sitio.”

 

            Ni el proyecto N.° 20605 ni el 21571 han sido objeto de consulta a la Procuraduría General de la República.

 

D.    CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto, se tiene por rendido el informe jurídico requerido por oficio DM-DJO-0067-2020 de 16 de enero de 2020. Asimismo se concluye que la vía judicial que se debe activar para exigir el cumplimiento de las órdenes dictadas por la Sala Constitucional conminando al Legislador a legislar para subsanar inconstitucionalidades por omisión así declaradas en sentencia, es aquella gestión que los mismos actores pueden hacer para que  el mismo órgano contralor de constitucionalidad ,  previa audiencia al Poder Legislativo y habiéndose constatado el incumplimiento, reitere a la Presidencia de la Asamblea Legislativa su orden de legislar para subsanar aquellas omisiones. Asimismo debe indicarse que en el caso de la sentencia N.° 3923-2007 de las 15:02 horas del 21 de marzo de 2007, el actor efectivamente ya hizo uso del remedio creado para exigir el cumplimiento de dicha sentencia, por lo que mediante voto N.° 9493-2016 de las 9:45 del 8 de julio de 2016 previa instancia del actor y frente a la demora del Poder Legislativo para cumplir con lo ordenado en la sentencia N.° 3929-2007, se reiteró al Presidente de la Asamblea Legislativa el cumplimiento de lo allí dispuesto.

 

 

                                                       Atento se suscribe;

 

 

 

                                                                  Jorge Oviedo Álvarez                                                      

                                                                  Procurador Adjunto      

 

JAOA/dsa