29 de junio, 2020

OJ-090-2020

Señora:

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Área de Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora

            Me refiero a su oficio N° AL-C20993-542-2019 de 10 de junio último, recibido por correo electrónico, mediante el cual comunica que la Comisión Especial de Infraestructura ha decidido solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el Proyecto de Ley intitulado “Aprobación del Contrato de Préstamo N. 2241 entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) para apoyar el financiamiento del Proyecto “Construcción, Equipamiento y Puesta en Operación de un Sistema de tren rápido de pasajeros (TRP) en la Gran Área Metropolitana, que se tramita bajo el Expediente N. 21.958.

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

A-. OBJETO DEL PROYECTO

            Este proyecto de ley tiene como objeto la aprobación de un Contrato de Préstamo entre la República de Costa Rica, como Prestatario, el Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) y el Banco Centroamericano de Integración Económica por un monto de hasta quinientos cincuenta millones de dólares, moneda de Estados Unidos, para financiar el Proyecto denominado “Construcción, Equipamiento y Puesta en Operación de un Sistema de Tren Rápido de Pasajeros (TRP) en la Gran Área Metropolitana (GAM).

            El Contrato de Préstamo no solo define el proyecto financiable sino el mecanismo que se seguirá para su ejecución. Este es la concesión. En efecto, desde la sección 2.01 del Contrato de Préstamo se dispone que el Organismo Ejecutor concesionará el proyecto, para lo cual utilizará los recursos del préstamo como contrapartida estatal de la concesión. Concretando la sección 2.02 que el destino exclusivo es el financiamiento parcial de la contrapartida nacional para la ejecución del proyecto. Para lo cual se establece en la sección 2.03 que el Organismo Ejecutor será el Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER).

Una de las especificidades de este contrato es que el artículo 6 establece en la sección 6.02 que los desembolsos tendrán lugar en un plazo de hasta doce meses, contado a partir de la emisión del Acta de Puesta Provisional de cada tramo de la línea ferroviaria. De ese modo, la construcción de cada tramo de la obra define el desembolso de los recursos del préstamo.  Lo que determina la gradualidad de los distintos desembolsos. La totalidad de los recursos del préstamo debe ser retirada en un plazo de hasta sesenta meses, contados a partir de la vigencia del primer desembolso. En consecuencia, el plazo para el retiro de los recursos del préstamo está relación con el plazo para iniciar el primer desembolso.

            El contrato de préstamo recoge la regulación propia de los contratos de préstamo otorgados por el Banco Centroamericano de Integración Económica. No obstante, entre sus anexos están contemplado el Plan Global de Inversiones Indicativo que establece el monto total del proyecto concesionado; así como el Plan de Acción Ambiental y Social por desarrollar durante la ejecución del Proyecto de TRP, anexos F y G, que son parte integrante del Contrato de Préstamo, según propone el artículo primero del proyecto de ley. Con lo que al aprobar el Contrato de préstamo la Asamblea estaría aprobando el contenido de dichos Anexos.

B-.  CONDICIONES FINANCIERAS DEL PRESTAMO

            La aprobación legislativa de los contratos de préstamo cumple una función tutelar referida a las condiciones financieras del endeudamiento, por las repercusiones de este sobre las finanzas públicas. La Asamblea debe, en consecuencia, controlar las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo y lo hace aprobando las condiciones de cada préstamo.

            El Contrato de Préstamo precisa el monto del préstamo (hasta quinientos cincuenta millones de dólares, moneda de Estados Unidos), el plazo (de hasta 25 años), incluyendo hasta 5 años de período de gracia de amortización, contados a partir del primer desembolso de los recursos del préstamo. Devenga una tasa de interés integrada por la tasas LIBOR a seis meses, revisable y ajustable semestralmente más un margen de doscientos noventa puntos básicos, fijo durante la vigencia del préstamo.

Además, se ha previsto el pago de dos comisiones. Primero, una comisión de seguimiento y administración de dos quintos del uno por ciento sobre el monto del préstamo, pagadera al momento del cierre financiero de la concesión adjudicada para la ejecución y operación del Proyecto, comisión con la cual el Banco cubre los gastos derivados de la contratación de la firma Verificadora del Proyecto. Segunda, comisiones adicionales relacionadas con las comisiones por seguro de exportación o riesgo país y otras comisiones, cargos que la fuente de recursos cobre al Banco. Si bien la sección 3.12 b) se remite al Anexo I del Contrato de Préstamo, este anexo “Condiciones especiales según fuente de recursos” se limita a contener una leyenda, entre paréntesis que indica “Se describen las condiciones de la fuente”. Cabría considerar que como el préstamo se otorga con recursos ordinarios del BCIE, sección 7.01, estos cargos por uso de otra fuente de recursos no van a ser generados o bien, solo se generarían si se encontrase otra fuente de recursos más favorable.

            En fin, el préstamo es garantizado por el propio Estado. En efecto, el artículo 4 dispone que el préstamo está garantizado con la garantía soberana de la República de Costa Rica.

C-. EJECUCIÓN DEL PRÉSTAMO

            El Organismo Ejecutor es el INCOFER. No se ha regulado en el Contrato de Préstamo ni en las disposiciones incluidas en la ley aprobatoria la organización interna del Organismo Ejecutor para efectos de la ejecución del Contrato. En particular, no se regula la Unidad Ejecutora del Proyecto, por lo que derivamos que corresponderá al INCOFER. Debe rescatarse que no se prevé que esa unidad ejecutora cuente con personalidad jurídica instrumental para la ejecución de los recursos del préstamo.

D-. EL PROYECTO FINANCIABLE

            Los recursos del Préstamo tienen como destino el ser utilizables como contrapartida estatal en el capital necesario para ejecutar el proyecto “Construcción, Equipamiento y Puesta en Operación de un Sistema de Tren Rápido de Pasajeros en la Gran Área Metropolitana.

            El costo aproximado de este proyecto es de US$1.550.000.000,00, que incluye el costo estimado global de las obras y equipamiento, diseño e implementación, costos indirectos, entre otros. Por lo que se está previendo que el Estado asuma aproximadamente una tercera parte del monto requerido como capital para la ejecución del Proyecto.

            Objetivos de ese Proyecto financiable son la mejora de los tiempos de movilización de los habitantes, mediante el diseño, financiamiento, construcción y operación de un sistema de tren rápido de pasajeros, seguro, eficiente y limpio. Objetivos específicos: diseñar y construir una nueva infraestructura ferroviaria en el GAM en los derechos de vía que actualmente posee el INCOFER, con las intersecciones que se definan; modernizar el equipo ferroviario y los otros requerimientos tecnológicos para operar el sistema de Tren Rápido de Pasajeros y poner en funcionamiento el tren interurbano en dicha Área.

Proyecto que se va a desarrollar, según señala la Exposición de Motivos, “fundamentalmente sobre el derecho de vía actual del INCOFER”. Derecho de vía que constituye un bien demanial sujeto al régimen correspondiente

            Es de señalar que la Exposición de Motivos del proyecto de ley se enfoca en el Proyecto que se financia; las ventajas que producirá y la relación del Proyecto con los distintos planes y políticas nacionales; así como las condiciones financieras de ese Proyecto, más que en el contrato de préstamo propiamente dicho.

E-. UNA DETERMINACION DEL MECANISMO DE CONTRATACIÓN DEL PROYECTO

            Como se indicó, el artículo 2.01 del Contrato de Préstamo dispone que el Prestatario a través del Organismo Ejecutor “concesionará el Proyecto”. Es decir, el Préstamo no solo define el proyecto que se financia sino el mecanismo contractual que debe seguirse para su concreción..

            Para ejecutar la construcción, equipamiento y operación de un proyecto de tren, la Administración puede optar, evidentemente, por diversos mecanismos contractuales, así como formas distintas de asociación público-privada.

En efecto, el artículo 4 de la Ley de Fortalecimiento del Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) y Promoción del Tren Eléctrico Interurbano de la Gran Área Metropolitana, Ley N. 9366  de 28 de junio de 2016, autoriza al INCOFER para desarrollar un proyecto de tren eléctrico interurbano de la Gran Área Metropolitana mediante la suscripción de alianzas estratégicas, dentro y fuera del país, así como de cualquier forma de organización empresarial con entes públicos, privados, mixtos, nacionales y extranjeros. El único límite impuesto por el legislador es que el Instituto mantenga la titularidad y el control del proyecto.

En concordancia con esas posibilidades, el artículo 16 de la Ley de ICOFER es modificado autorizando al Consejo Directivo para aprobar las contrataciones, convenios de cooperación, alianzas estratégicas y cualquier forma de asociación con entes nacionales o extranjeros, públicos o privados, en el tanto se respete la normativa sobre contratación administrativa.  Dicho numeral y el 38 bis le autorizan a constituir fideicomisos con entidades financieras dentro y fuera del país, para el cumplimiento de sus fines.

Se sigue de lo expuesto que el INCOFER está autorizado para acudir a otras formas de asociación pública privada distintas de la concesión para desarrollar el Proyecto.

Al definirse que el desarrollo del tren va a ser ejecutado mediante   concesión, resulta directamente aplicable la Ley de Concesión de Obra Pública, cuyo artículo 2.2 dispone que los ferrocarriles nuevos o existentes y los servicios que se presten con ellos, solamente pueden ser otorgados en concesión mediante los procedimientos establecidos por la citada Ley.

            La concesión tiene como particularidad frente a otros tipos de contratos que el contrato transfiere los riesgos, al menos operacionales, al concesionario. Así lo dispone, por ejemplo, la directiva europea sobre concesiones en que se dispone “La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador. La reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no estaría justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora aliviase al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato”.

            La elección de la concesión como mecanismo para la ejecución del Proyecto se señala como un medio de asegurar la contribución público-privada al Proyecto, “a efectos de generar un entorno de ingresos y reparto de riesgos entre el sector público y privado acorde a prácticas estándares internacionales, régimen legal e institucional vigente, y características del escenario y contexto actual de desarrollo del Proyecto, generando el menor nivel de endeudamiento posible para el Estado”. 

Ello en el tanto en nuestro medio la concesión sí permite que la Administración concedente asuma una parte de los riesgos que entraña la concesión.

            En efecto, la concesión, según Ley 7762, faculta que los entes concedentes asuman una parte de los riesgos de la operación, ya que al definir los distintos tipos de concesiones, el artículo 1 de esta Ley incluye como forma de remuneración del concesionario las contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la administración concedente. De modo que el concesionario no tiene como única contraprestación la tarifa cobrada al usuario o beneficiario de la obra o servicio sino también el aporte de la Administración. En desarrollo de esta forma de financiamiento de la concesión, se establece como parte del contenido del cartel, la forma de distribución entre las partes de los riesgos del proyecto, inciso j) del artículo 24, elemento para determinar las obligaciones y responsabilidad de cada parte en la ejecución del contrato. Factor para adjudicar el contrato es, además, el régimen de subsidios que requiera el oferente, así como los ingresos mínimos que el Estado garantizará. Se dispone en coherencia con la definición de concesión contenida en el artículo 1:

“Artículo 40.- Contraprestación

Como contraprestación por las obras que realice y los servicios que preste, el concesionario, sin estar obligado a conceder exenciones en favor de ningún usuario, percibirá el precio, la tarifa o el aporte convenidos, así como los otros beneficios expresamente estipulados por el cartel”.

“Artículo 43.- Aportes y contrapartidas otorgadas por la Administración concedente

El contrato de concesión podrá prever aportes y contrapartidas de la Administración concedente para construir y explotar las obras en concesión, tales como:

a) Aportes en dinero, los cuales podrán ser entregados en la etapa de construcción o la de explotación, según se determine en el cartel respectivo.

(…)”.

            El destino de este préstamo es precisamente dotar al Estado de recursos para que aporte al capital requerido para la construcción total del tren (capital de inversión). Se indica al respecto en la Exposición de Motivos:

“El nivel inversión en el CAPEX es un factor crítico para este tipo de proyecto por ser un componente importante. En consecuencia, lo que se procura es que tanto el futuro concesionario como el Estado contribuyan razonablemente al financiamiento del CAPEX, con el propósito de hacer viable del desarrollo integral del Proyecto.  Según ya se mencionó, este tipo de aportaciones encuentra amplio fundamento legal en la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos”.

Pero, además, en la definición del Proyecto por financiar se prevé que el Estado aporte otros recursos para financiar gastos de operación, aportes que según indica la Exposición de Motivos “estarán en función de la demanda del servicio y de la distribución de riesgos que se plasme en el cartel de licitación de la concesión”. Es decir, se prevé que necesariamente el Estado deberá participar en los riesgos de la explotación del servicio de tren y no solo en la construcción.

De modo que el Estado participaría en el financiamiento tanto del capital como de la operación del Tren que se proyecta.

F-. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

El proyecto de ley contiene un artículo 4 referido a los procedimientos de contratación administrativa. Así, las contrataciones para la adquisición de bienes y servicios financiados por el contrato de préstamo se sujetan a la Políticas para la Obtención de Bienes, Obras, Servicios y Consultorías con Recursos del BCIE y las Normas para la aplicación de la Política, que autorizan la aplicación de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos. Aplicación que está contemplada dentro del artículo 9 del Contrato de Préstamo como una de las obligaciones generales de hacer, que vinculan al Prestatario y al Organismo Ejecutor (sección 9.09).

Se dispone que toda otra norma será de aplicación supletoria, carácter supletorio que aplicaría para la Ley de Contratación Administrativa.

            El Contrato de Préstamo financia aproximadamente la tercera parte del costo del Proyecto. La redacción del artículo 4 implicaría que toda contratación que se realice estará sujeta a lo dispuesto en las citadas políticas del BCIE. Lo anterior porque no pareciera que pueda diferenciarse qué contrataciones son financiadas directamente con los recursos del préstamo, máxime que estos se desembolsan conforme el concesionario concluya y ponga en operación cada línea y cuáles directamente por el concesionario.

Es de advertir que no se dispone la sujeción de todo contrato a los principios constitucionales y al régimen de prohibiciones de la contratación administrativa, establecidos en la legislación ordinaria, como es lo procedente y se ha estilado en otros contratos de préstamo suscritos con el BCIE.

CONCLUSION:

            De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

            El contrato de préstamo contiene los elementos esenciales en orden al objeto y condiciones del financiamiento, necesarios para que la Asamblea Legislativa cumpla su función tutelar en materia de endeudamiento público y se garantice el control democrático sobre los compromisos que se contraen.

            Su aprobación o no forma parte de la discrecionalidad legislativa.

                                                                  Atentamente,

                                                                  Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                  Procuradora General Adjunta

Mirch/gtg