08 de julio del 2020

C-257-2020

 

Licenciada

Mercedes Hernández Méndez

Secretaría Municipal

Municipalidad de Barva

S.  D.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio SM-1495-2019, del 6 de noviembre del 2019, por medio del cual nos comunicó el acuerdo n. ° 1091-2019, adoptado por el Concejo Municipal de Barva en su sesión ordinaria n.° 64-2019, celebrada el 21 de octubre del 2019.   En ese acuerdo se decidió consultar a esta Procuraduría varias interrogantes relacionadas con la aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 del 9 de octubre de 1957, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre del 2018.

 

I. - ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL.

 

Nos indica que la consulta se plantea con el fin de aclarar lo relativo a la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, especialmente en lo que se refiere a empleo público.  Los puntos concretos sobre los cuales se requiere nuestro criterio son los siguientes:

 

“1. Las disposiciones y reformas que son incluidas en el título III de la ley 9635 son aplicables a las Municipalidades a pesar de su autonomía.

2. Al no incluirse dentro de los artículos reformados por la ley 9635, cual porcentaje debe prevalecer para el pago de prohibición de los abogados que ingresaron a laborar posterior a la aprobación de esta ley, el contemplado en el artículo 137 (sic.) inciso j del Código Municipal o el contemplado en la ley 9635

3. De ser aplicables las disposiciones del título III para las Municipalidades deben esperar estas, el reglamento elaborado por el servicio civil sobre las nuevas disposiciones normativas en relación al pago de anualidades, o los nuevos porcentajes y metodología para el cálculo de estas deben ser de aplicación inmediata posterior a la aprobación de la ley.”

 

A la consulta se adjuntó copia del criterio emitido por la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Barva.  Se trata del oficio AJCM-ARV-0063-A-2019, del 26 de agosto del 2019, el cual concluyó lo siguiente:

 

1.       “…En el tanto la ley N° 9635 se encuentre vigente sus disposiciones son de acatamiento obligatorio para las municipalidades. (…)

2.      Al ser aplicables las disposiciones de la ley N° 9635 y su reglamento a las municipalidades, para el caso del reconocimiento y pago del plus por prohibiciones se deben aplicar los porcentajes ahí estipulados, tanto para los abogados que laboraban antes de la entrada en vigencia como para los que ingresen posterior a esa fecha.

        (…)

3.      El Ministerio de Panificación y Política Económica será el ente rector en cuanto al tema de Empleo Público. En este sentido, el Mideplan y la Dirección General de Servicio Civil deberán establecer la reglamentación y lineamientos necesarios para cumplir con las funciones que les encargan los artículos 46 y 49 de la ley N2 9635. El Mideplan como ente rector del empleo público quien debe de establecer la política a seguir en el tanto se dicta la reglamentación de la nueva ley.”

 

Seguidamente nos referiremos a los temas sobre los cuales versa la consulta que se nos formula.

 

II.- RESPECTO AL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL TITULO III DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

 

La Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, dispone, en su artículo 26, que esa ley es aplicable a “La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y Municipalidades”.

 

            Por su parte, el “Reglamento del título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente a Empleo Público”, emitido mediante el decreto n.° 41564 de 11 de febrero del 2019, en su artículo 3, señala que “Las disposiciones del Título III de la Ley N° 9635 (…) serán aplicables a los servidores públicos de la Administración central y descentralizada (…)”  y agrega que “Por Administración descentralizada, se entenderá a todas las instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado, universidades públicas, municipalidades y la Caja Costarricense del Seguro Social.”

 

Así las cosas, es claro que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas se emitió con la finalidad de unificar las reglas aplicables en materia de empleo a todo el sector público, lo que incluye a las municipalidades.  Debido a que la regulación del empleo público municipal no es una materia reservada exclusivamente a las municipalidades, no puede afirmarse que dicha ley haya invadido la autonomía de esos entes públicos territoriales.

 

            En todo caso, en lo que se refiere al tema de la autonomía municipal, esta Procuraduría, en su dictamen C-281-2019, del 1° de octubre del 2019, (reiterado en el C-329-2019, en el C-331-2019 ambos del 7 de noviembre del 2019, en el C-032-2019 del 31 de enero del 2020 y en el C-150-2020 del 24 abril del 2020, entre muchos otros) señaló que el legislador tiene la potestad para imponer las condiciones de trabajo que han de imperar en todo el sector público.

 

             Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Constitución Política, el cual admite la posibilidad de que la ley regule las relaciones entre el Estado y sus servidores.  Si bien en algunas materias el legislador está limitado por la autonomía que se atribuye constitucionalmente a las municipalidades, tal limitación no aplica en lo relativo a la regulación de las condiciones de empleo.

 

 

III.-SOBRE EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN DESPUÉS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

 

 

El artículo 36 de la ley n.° 2166 (reformado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas), regula lo concerniente al pago de la compensación económica por prohibición a favor de los funcionarios del sector público.  Esa norma debe complementarse con lo establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564 ya citado.  El texto de esas normas es el siguiente:

 

            “Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

            1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

            2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

 

            “Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

            a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

            b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

            c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

            d)… (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).”

 

            “Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

            a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

            b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

            c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)” (El resaltado no es del original).

 

            Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para determinar el porcentaje que debe ser cancelado a un funcionario por concepto de compensación económica por prohibición, deberá considerarse si éste estuvo sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635.  Así, los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564 citado, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y mantienen la continuidad en el servicio.

 

Es importante reiterar que, entre los objetivos de la Ley de Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, se encontraba el de fijar porcentajes uniformes de compensación económica por prohibición aplicables a todo el sector público.  Por ello, independientemente de la naturaleza especial o no de la ley que establezca porcentajes de compensación económica distintos a los de la Ley de Salarios de la Administración Pública, lo que debe prevalecer en este asunto es la voluntad legislativa de unificar las disposiciones relativas al pago de las compensaciones económicas originadas en la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

 

            Es importante insistir en que el criterio de especialidad no es relevante en estos casos, pues “…la prevalencia de la norma especial sobre la general no tiene el valor de una regla jurídica aplicable siempre por sobre el criterio cronológico. Por el contrario, dicha prevalencia cede a favor de la norma general cuando sólo así la norma general posterior adquiere sentido, en virtud de que esa norma general tiene la vocación de regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de sus regulaciones los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre situaciones preexistentes.”  (Dictamen C-224-2003 del 23 de julio del 2003.  En el mismo sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-188-98 del 4 de setiembre de 1998, C-253-2001 del 21 de setiembre del 2001, C-209-2005 del 30 de mayo del 2005, C-048-2008 del 18 de febrero del 2008, C-347-2015 del 11 de diciembre del 2015 y la OJ- 028-2000 del 21 de marzo del 2000).

           

Ahora bien, en lo que concierne al pago de la compensación económica por prohibición que reciben los abogados municipales que prestan servicios regulares a esos entes territoriales, debemos indicar que ya esta Procuraduría se refirió al tema en el dictamen C-270-2019, del 18 de setiembre de 2019.  En esa oportunidad hicimos un análisis en torno a dichos funcionarios y al derecho que tienen de recibir el pago del rubro de prohibición, exceptuando de ese pago a los abogados nombrados en puestos de confianza.  El dictamen aludido indicó que el porcentaje de compensación económica a pagar a los abogados municipales de planta “…. varía de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”.

 

En síntesis, ciertamente, el artículo 157, inciso j), del Código Municipal, dispone que la compensación económica por la prohibición establecida en esa norma es de un 65% sobre el salario base; sin embargo, en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que el artículo 157, inciso j) citado, fue tácitamente reformado, de manera tal que la compensación económica aplicable por la prohibición establecida en esa norma es la que contempla el artículo 36 transcrito.

 

           

IV. - SOBRE EL PAGO DE ANUALIDADES EN EL SECTOR PÚBLICO

 

            Tal y como lo hemos señalado, la intensión del legislador con la emisión de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, concretamente, con su Título III, relacionado con el tema de empleo público, fue la de establecer parámetros generales aplicables a todas las relaciones de empleo del sector público, incluidas las de las municipalidades.

 

Entre esos lineamientos generales estableció lo relacionado con el tema de las anualidades. El artículo 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública señala que todos los funcionarios públicos, incluidos los municipales, deberán recibir en lo sucesivo, por concepto de anualidad, un monto nominal fijo dependiendo de cada escala salarial y que dicho monto permanecerá invariable. El texto de ese artículo es el siguiente:

 

            “Artículo 50- Sobre el monto del incentivo. A partir de la entrada en vigencia de esta ley, el incentivo por anualidad de los funcionarios públicos cubiertos por este título será un monto nominal fijo para cada escala salarial, monto que permanecerá invariable.”

 

En lo referente a la forma de cálculo de las anualidades, el artículo 14 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas ya citado, estableció el procedimiento para llevar a cabo ese cálculo:

 

  “Artículo 14.- Anualidades. El incentivo de anualidad se reconocerá según los siguientes parámetros: a) Las anualidades ya recibidas previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, se conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de 2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635 y el Transitorio XXV de la Ley N° 9635. Las anualidades que se obtengan en fecha posterior al 4 de diciembre de 2018, se reconocerán únicamente mediante la evaluación del desempeño, a aquellos servidores que hayan obtenido una calificación de "muy bueno" o "excelente", o su equivalente numérico, según la escala definida.

 b) El incentivo será un monto nominal fijo para cada escala salarial, que permanecerá invariable. En la primera quincena del mes de junio de cada año se reconocerá que la persona servidora pública tiene derecho a una nueva anualidad en virtud de la calificación obtenida en la evaluación del desempeño, a partir de esa fecha, se pagará la nueva anualidad, según la fecha de cumplimiento que en cada caso corresponda.

 c) El cálculo del monto nominal fijo para las anualidades que se adquieran con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, corresponde a un 1,94% (uno coma noventa y cuatro por ciento) del salario base de las clases profesionales y de 2.54% (dos coma cincuenta y cuatro por ciento) para clases no profesionales, de manera inmediata a partir de la entrada en vigencia de la ley, sobre el salario base que corresponde para el mes de julio del año 2018, de conformidad con lo establecido en los transitorios XXV y XXXI del título tercero de la Ley N° 9635, en concordancia con la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil DG-087-2018 de las nueve horas de 2 de julio de 2018.

            d) De conformidad con el artículo 12 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, si el servidor fuera ascendido las anualidades acumuladas se le reconocerán con el valor de la anualidad correspondiente a su nuevo puesto, como un monto nominal fijo según lo dispuesto en el presente artículo. Bajo ningún supuesto se revalorizarán las anualidades que devengaba previo al ascenso. Aplicará de igual forma para el caso de descensos.

            (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41807 del 23 de julio del 2019)

            e) Los cambios respecto al parámetro de cálculo de las anualidades serán aplicables a todas las personas servidoras públicas, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.

            f) Para el cálculo de anualidades, deberá reconocerse el tiempo prestado en otras instituciones estatales.

            (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

            (Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41729 del 20 de mayo del 2019)”.

 

De la lectura de la norma transcrita se deduce que los cambios dispuestos en la ley n.° 9635 en relación con el cálculo de las anualidades empezaron a regir a partir de la entrada en vigencia de dicha ley.  Además, es importante señalar que dichos cambios aplican tanto para las personas servidoras públicas que iniciaron la prestación de servicios al Estado antes del 4 de diciembre del 2018, como para las que lo hicieron con posterioridad a esa fecha.

 

Asimismo, reiteramos lo indicado en el dictamen C-057-2020, del 18 de febrero del 2020, en el sentido de que el pago de las anualidades no constituye únicamente un reconocimiento por antigüedad, pues su reconocimiento no depende exclusivamente del transcurso del tiempo, sino que resulta necesario que el servidor obtenga una determinada calificación de servicios en el año anterior a su cancelación.

 

Esa calificación se obtiene mediante la evaluación de desempeño dispuesta en el artículo 48 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, el cual señala que “El incentivo por anualidad se concederá únicamente mediante la evaluación del desempeño para aquellos servidores que hayan cumplido con una calificación mínima de "muy bueno" o su equivalente numérico, según la escala definida.”

 

 

V.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.-La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas se emitió con la finalidad de unificar las reglas aplicables en materia de empleo en todo el sector público, lo que incluye a las municipalidades.  Debido a que la regulación del empleo público municipal no es una materia reservada exclusivamente a las municipalidades, no puede afirmarse que dicha ley invadió la autonomía de esos entes públicos territoriales.

 

2.-En el caso de los abogados municipales, el artículo 157, inciso j), del Código Municipal dispone que la compensación económica por la prohibición establecida en esa norma es de un 65% sobre el salario base; sin embargo, en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que el artículo 157, inciso j), citado, fue tácitamente reformado, de manera tal que la compensación económica aplicable por la prohibición establecida en esa norma es la que contempla el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

3.- Para el pago de anualidades a los funcionarios municipales debe seguirse el procedimiento dispuesto en el artículo 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, complementado por lo señalado en el numeral 14 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Esa obligación aplica tanto para las personas servidoras públicas que iniciaron la prestación de servicios al Estado antes del 4 de diciembre del 2018, como para las que lo hicieron con posterioridad a esa fecha.

 

       Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya                                        Mariela Villavicencio Suárez

           Procurador                                                           Abogada de Procuraduría

 

 

JCMM/MVS/mmg