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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 274
 
  Dictamen : 274 del 10/07/2020   

10 de julio del 2020


C-274-2020


 


Señor


Víctor Luis Arias Richmond


Alcalde


Municipalidad de El Guarco


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° 2019-0039-AJ-ALC de fecha 24 de setiembre del 2019, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:


 


Primera Interrogante:


 


1. Siendo que en general esta municipalidad (y varias otras) realizaron procesos de reclutamiento que finalizaron, en cuanto a selección, conformación de la terna idónea por parte de la Gestión de Recursos Humanos y debidamente comunicada a la alcaldía -con seis meses o más- antes de la entrada en vigencia de la ley de cita, pero que la elección y los respectivos nombramientos aún no se han decidido a la presentación de esta consulta, en la hipótesis de firmar un contrato de dedicación exclusiva, y en los casos de indemnización por prohibición del ejercicio liberal de la profesión, estos que por necesidad institucional se han contemplado en el manual descriptivo de puestos, presupuestado y descritos en el perfil del personal a contratar:


 


¿Cuáles son los porcentajes para aplicar, para los respectivos pagos de dedicación exclusiva y prohibición?


 


Rogamos a la Procuraduría referirse a los supuestos en los que la nómina se encuentra conformadas con funcionarios de carrera administrativa municipal, también que existen casos de oferentes de otras instituciones públicas y otros del sector privado.


 


Así mismo rogamos que en el contexto de esta interrogante se nos aclare la aplicación del artículo 42 del capítulo de nombramientos de la Ley profesional de trabajadores de la Municipalidad de El Guarco que indica: La Municipalidad deberá hacer la designación que proceda, dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento señalado para la recepción de solicitudes y esta designación será considerada definitiva, agotado el plazo de prueba tres meses de prueba.


 


Segunda Interrogante:


 


En cuanto a la indemnización por el pago de prohibición,


 


¿Le corresponde el pago de prohibición a los profesionales de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía, que es la unidad resolutora -desde junio 2012- de las apelaciones que debe resolver el alcalde y contra los actos de la administración tributaria (patentes, cobro administrativo, construcciones y planificación urbana -urbanizaciones y condominios-), determinadas estas funciones como gestión tributaria e incluidas así en manual descriptivo de puestos por Recursos Humanos de esta Municipalidad?


 


En el marco de la hipótesis anterior ¿Le corresponde el pago de prohibición a los encargados de dicha Asistencia Jurídica, siendo que son profesionales egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho, pero que no se han incorporado al colegio profesional respectivo?


 


En el marco de las hipótesis anteriores ¿Cuál es el porcentaje para aplicar en el caso de funcionarios que demandan el pago de la indemnización por prohibición y realizado el estudio de recursos humanos se logra determinar que desde el inicio de la relación laboral (sea, anterior a la entrada vigencia de la ley Nº9635) le correspondía dicha compensación?


 


Tercera interrogante:


 


De conformidad con el artículo 40 de la Ley 9635 sobre la improcedencia de Incentivos adicionales.


 


¿Debe la Municipalidad de El Guarco pagarles a sus funcionarios el premio de eficiencia a los trabajadores que obtengan calificaciones de servicio de 90% o más que consistirá en 2% anual sobre el salario?


¿En el caso que corresponda el pago, siendo que, la Municipalidad nunca ha pagado este porcentaje, pero los funcionarios han realizado el reclamo para su pago respectivo, ¿debe pagarse en retroactivo?


 


¿En el caso que corresponda el pago el cálculo se debe realizar sobre cual salario (total, bruto, neto, base)?”


 


I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:


En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña de los criterios jurídicos N° 2019-0056-AJ-ALC, 2019-0057-AJ-ALC y 2019-0058-AJ-ALC, todos fechados el 16 de diciembre del 2019, suscritos por el Licenciado Juan José Navarro Fernández, en su condición de Asesor Jurídico del Departamento Legal de la Municipalidad de El Guarco.


 


En el primero de ellos se señala que, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia transcrita en el criterio y la doctrina indicada, la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco se encuentra vigente, es un contrato entre partes, tiene fuerza de Ley desde el 30 de enero de 1980 y ha sido pactada bajo el procedimiento y parámetros de ley, denominada Ley Profesional de Trabajadores de la Municipalidad de El Guarco.


 


Se advierte que en ella se titulan la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores de la institución, la carrera administrativa (aun antes de ser “positiva” en el código municipal) y profesionalización de los trabajadores en los capítulos de garantías sindicales, la protección de los dirigentes sindicales, la protección de condiciones de trabajo, las disposiciones sobre la junta de relaciones laborales, los procedimientos para el nombramiento de personal y la carrera administrativa, así como la clasificación y valoración de puestos, la estabilidad laboral, disciplinarios sobre la asistencia y puntualidad, disminución de riesgos profesionales, disposición sobre las vacaciones y los beneficios sobre las incapacidades, la seguridad e higiene, beneficios y equipo de trabajo, otros beneficios sobre los salarios y la antigüedad, la determinación de los aumentos y la jornada de trabajo, así como la formación profesional y garantía de cumplimiento. Por tanto, en el régimen laboral municipal aplica en específico el negocio colectivo indicado y en concordancia con el marco jurídico de legislación nacional, esto hasta tanto la convención pierda vigencia.


 


Además, se realiza una mención a la Ley de Fortalecimiento de las finanzas públicas, N° 9635 del 03 de diciembre del 2018 y sus reformas, concretamente en orden al tema de la dedicación exclusiva y prohibición. Se analizan los artículos 27, 28, 29, 31, 35 y 36 de la citada Ley.


Aunado a lo anterior, se advierte que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 9635 no procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto de "discrecionalidad y confidencialidad", ni el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades, en ninguna de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley. Sin embargo, aclara que “los funcionarios de la Municipalidad de El Guarco que ingresaron antes del 12 de diciembre de 2018 conservan sus derechos a incentivos.”


 


Por otra parte, se hace referencia a la aplicación en la Municipalidad de El Guarco de los derechos adquiridos y salario total. A criterio de la Asesoría Legal, en atención a lo dispuesto en el transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigor de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten. Esta excepción aplica para los funcionarios que antes de la entrada en vigor contaban con dedicación exclusiva o prohibición en la Municipalidad, en estos casos están obligados a realizar las formalidades antes previstas, pero en ningún momento se les puede disminuir el porcentaje del primer contrato que dio origen a la indemnización. Arguye que el transitorio habla de salario total, definido por la misma norma como la suma del salario base con los componentes e incentivos adicionales.


 


Argumenta que se deben tener claras las nuevas disposiciones en cuanto el estudio de la necesidad institucional y la relación de costo oportunidad de suscribir dichos contratos (con temporalidad máxima de cinco años), debido a las funciones que ejerzan el o los funcionarios y el beneficio para el interés público.


 


Ahora bien, en el criterio legal 2019-0056-AJ-ALC se finaliza con el estudio de un caso concreto de interés del señor Alcalde Víctor Luis Arias Richmond. Específicamente, se consulta: ¿Cuál es el porcentaje aplicable al nuevo puesto del Gestor Administrativo y Financiero? Al respecto, se concluye lo siguiente:


 


“La interrogante es razonable debido a que el concurso tanto interno como externo y el traslado de la terna definitiva a la alcaldía se realizó antes de la entrada en vigor de la Ley 9635, pero hoy no se han realizado los nombramientos respectivos.


 


De conformidad con la línea argumentativa que se ha esgrimido -supra- es importante indicar que el artículo 42 del capítulo de nombramientos de la Ley profesional de trabajadores de la Municipalidad de El Guarco expone que "La Municipalidad deberá hacer la designación que proceda, dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento señalado para la recepción de solicitudes y esta designación será considerada definitiva, agotado el plazo de prueba tres meses, si el trabajador o el sindicato estimen que para la adjudicación de una plaza no se han cumplido las normas y procedimientos establecidos, podrán plantear su revisión al Ejecutivo Municipal dentro de los diez días siguientes a la designación y en este caso ambas partes considerarán el asunto. " Siendo que en esta materia la Ley específica es la convención colectiva y por tanto aplica primero está (sic) la designación se tuvo que haber realizado en los treinta (sic) señalados (lo cual a todas luces con la información suministrada por el (sic) Gestión de Recursos Humanos de la Municipalidad de El Guarco, este plazo estaba superado antes de la entrada en vigencia de la ley 9635), la tardanza y no cumplimiento de este plazo no puede responsabilizarse a los concursantes a menos que por cualquier causa el concurso se anule (pero esto no es lo que se estudia en este criterio), así las cosas el funcionario que gané (sic) el concurso mantendrá los porcentajes que el bloque de legalidad que establece antes de la entrada en vigencia de la ley 9635, que en el caso de dedicación exclusiva es de un 55% sobre la base salarial.


 


Es importante advertir en este punto que si la Gestión administrativa y financiera es jefatura del titular de la proveeduría municipal le corresponde el pago de prohibición en las condiciones expuestas en el párrafo anterior, esto de conformidad con el artículo 14 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública que determina: "Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, (...), así como los directores v subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.”


 


En otro orden de ideas, en el segundo criterio legal número 2019-0057-AJ-ALC, la Asesoría se pronuncia sobre la improcedencia de incentivos adicionales - artículo 40 de la Ley 9635- y atiende la siguiente consulta: ¿Debe la Municipalidad de El Guarco pagarles a sus funcionarios el premio de eficiencia a los trabajadores que obtengan calificaciones de servicio de 90% o más que consistirá en 2% anual sobre el salario?


 


Al respecto, vuelve el Licenciado Juan José Navarro Fernández a realizar un preámbulo sobre la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco y en general sobre este tipo de convenios, para concluir que la Institución consultante debe pagar el premio de eficiencia a los trabajadores que obtengan calificaciones de servicio de 90% o más, que consistirá en 2% anual sobre el salario, tomando como fundamento lo siguiente:


 


“De conformidad con el artículo 40 de la Ley ibidem no procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto de "discrecionalidad y confidencialidad", ni el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades, en ninguna de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley. En este ápice hay que dejar claro que los funcionarios de la Municipalidad de El Guarco que ingresaron antes del 12 de diciembre de 2018 conservan sus derechos a incentivos. Nótese que hasta este punto la prohibición de reconocimientos o incentivos adicionales tratan sobre el tema de la antigüedad del funcionario municipal y no sobre otras compensaciones como la de consulta. De conformidad con el transitorio XXV de la Ley de fortalecimiento de las finanzas públicas, el salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigor de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten. Esta excepción aplica para los funcionarios que antes de la entrada en vigor contaban con los premios por tener un desempeño mayor a 90 puntos en grado de excelencia.”


 


Finalmente, en el criterio legal N° 2019-0058-AJ-ALC, se atienden tres interrogantes sobre la posibilidad de pagar la prohibición a los profesionales de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía, que es la unidad que se encarga de resolver -desde junio 2012- las apelaciones que debe conocer el Alcalde y contra los actos de la administración tributaria (patentes, cobro administrativo, construcciones y planificación urbana -urbanizaciones y condominios-), determinadas estas funciones como gestión tributaria e incluidas así en el manual descriptivo de puestos por Recursos Humanos de esta Municipalidad.


 


En el marco de la hipótesis anterior, también se cuestiona si ¿Le corresponde el pago de prohibición a los encargados de dicha Asistencia Jurídica, siendo que son profesionales egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho, pero que no se han incorporado al colegio profesional respectivo y cuál es el porcentaje para aplicar en el caso de funcionarios que demandan el pago de la indemnización por prohibición y realizado el estudio de recursos humanos se logra determinar que desde el inicio de la relación laboral (sea, anterior a la entrada vigencia de la ley Nº9635) le correspondía dicha compensación.


 


En atención a lo expuesto, se concluyó por parte de la Asesoría Legal, luego de aclarar que en el caso consultado la prohibición que procede es la que rige la Ley Nº 4755 Código de Normas y Procedimientos Tributarios y la Ley Nº 5867, artículo 1, que “la Administración debe indemnizar la prohibición de los funcionarios de la asistencia jurídica que son unidad “resolutora” superior de Gestión Tributaria Municipal, de conformidad a lo supra citado, y dado que la "Ley 5867", la cual se paga la prohibición asociada el Código de Normas y Procedimientos Tributarios.”


 


Lo anterior, según se extrae del contenido del estudio legal, se fundamenta en que aquellos profesionales en Derecho que tienen entre sus funciones la de asesorar en materia de Administración Tributaria y todo lo atinente a esa actividad, se puede desprender de ello el ejercicio de competencias relativas a la administración, percepción y fiscalización de tributos (según los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal); por consiguiente, no hay duda que les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere el artículo 1 de la Ley No. 5867, ya que se encontrarían impedidos, en lo específico, para desempeñarse en la empresa privada, en actividades relativas al tema en cuestión, o bien hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias administrativas o judiciales.


 


En este contexto, se analizarán los temas consultados, no sin antes señalar que nuestro pronunciamiento se emite en términos generales, sin hacer referencia a los casos concretos expuestos por la Asesoría Legal de la Municipalidad consultante.


 


II.- SOBRE LA PREVALENCIA DE LO DISPUESTO EN LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA RESPECTO LO PACTADO CONVENCIONALMENTE:


 


De previo a entrar a analizar las consultas plateadas y debido a las afirmaciones brindadas por la Asesoría Legal de la Municipalidad consultante, debemos advertir que ya esta Procuraduría se pronunció sobre la prevalencia de la ley, aunque sea sobrevenida, con respecto a lo dispuesto en las convenciones colectivas vigentes; es decir, las suscritas con anterioridad a la nueva ley. Se trata del dictamen C-060-2019 del 5 de marzo del 2019, cuya línea fue reafirmada en el C-086-2019 del 3 de abril del 2019, en el C-102-2019 del 5 de abril del 2019, en el C-160-2019 del 10 de junio del 2019, en el C-161-2019 del 10 de junio del 2019, en el C-232-2019 del 14 de agosto del 2019, en el C-257-2019 del 9 de setiembre del 2019, en el C-277-2019 del 20 de setiembre del 2019, en el C-324-2019 del 6 de noviembre del 2019, en el C-101-2020 del 31 de marzo del 2020 y en el C-159-2020 del 30 de abril del 2020.


 


            En este contexto, en el dictamen C-194-2019 del 8 de julio del 2019, esta Procuraduría señaló que “… las normas convencionales pactadas “anteriormente” pueden resultar afectadas en su eficacia por una norma sobrevenida con rango de Ley, que tendría un indubitado carácter prevalente –por sujeción estricta al principio de jerarquía normativa₋ sobre aquella en materias de derecho necesario y de contenido absoluto así normadas por el legislador. Imponiéndose así la preeminencia de la Ley sobrevenida, y a futuro, respecto del convenio colectivo previamente pactado.”


 


            Igualmente, en el dictamen C-257-2019 del 9 de setiembre del 2019, reafirmamos que “… las disposiciones sobre empleo público contenidas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas prevalecen sobre las cláusulas de las convenciones colectivas (incluso de las preexistentes) que tengan un contenido contrario a la ley, independientemente de que ésta última lo disponga así expresamente o no. / Asimismo, el reconocimiento de todos los sobresueldos contemplados en las convenciones colectivas vigentes a la fecha de promulgación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas debe ajustarse a los preceptos de dicha ley.” 


 


            Ergo, la prevalencia de la Ley de Salarios de la Administración Pública aplica sobre la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco[1] vigente con anterioridad a la aprobación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.


 


            No obstante, es importante resaltar que por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO, en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre los demás temas planteados en esa acción.


 


III.- SOBRE EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR DEDICACIÓN EXCLUSIVA Y PROHIBICIÓN DESPUÉS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS:


 


Sobre ese tema, tal y como se reafirmó en el dictamen C-159-2020 del 30 de abril del 2020, ya este Órgano Consultivo en su dictamen C-277-2019, del 20 de setiembre del 2019 (reiterado, en lo que aquí interesa, en el C-322-2019 del 5 de noviembre del 2019 y en el C-032-2020 del 31 de enero del 2020) analizó la forma en la que debe aplicarse la figura de la dedicación exclusiva en el sector público,  según lo dispuesto en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.


 


Específicamente, el artículo 35 de esa ley estableció los porcentajes de compensación económica que se deben cancelar a los funcionarios que suscriban contratos de dedicación exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo 26 de la misma Ley de Salarios.  El texto del ordinal 35 dispuso:


 


Artículo 35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:


         1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


         2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.”


 


Por su parte, los Transitorios XXVI y XXVIII de la ley n.° 9635, regularon la forma en que debe aplicarse la nueva regulación a los servidores públicos que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que inició la vigencia de esa ley:


 


TRANSITORIO XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley.”


 


TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:


1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.


2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.


3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”


         (Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 2° de la ley n.° 9655 del 4 de febrero del 2019, se interpretó de forma auténtica este numeral, en el sentido de que, a las funcionarias y los funcionarios del Ministerio de Educación Pública, que cumplan con los requisitos para asumir un cargo en ascenso en carrera administrativa, se les aplicarán los porcentajes vigentes a la entrada en vigor de la Ley n.° 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018).


 


Aunado a lo anterior, a través del Decreto n.° 41564-MIDEPLAN-H, del 11 de febrero del 2019, el Poder Ejecutivo emitió el “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.  Los artículos 4 y 5 de ese reglamento regularon también la forma en que han de aplicarse los porcentajes de compensación económica, por dedicación exclusiva, contemplados en el artículo 35 de la ley n.° 9635:


 


Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:


             a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.


             b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.


             c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.


             d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)


             En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”


 


Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:


             a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.


             b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019).


             c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.


 


Ahora bien, en orden al pago de la compensación económica por prohibición, aplica lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público” ya mencionado. El texto de esas normas es el siguiente:


 


Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:


 


1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


 


2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”


 


Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:


         a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.


         b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.


         c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.


         d)… (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).”


 


Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)


             a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.


             b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)


             c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”


 


De acuerdo con el contenido de las normas transcritas y conforme se advirtió en el dictamen C-159-2020 ya citado “los cambios relacionados con el porcentaje de compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva. Los nuevos porcentajes tampoco aplican a los movimientos de personal, a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario hubiese estado sujeto a algún régimen de prohibición o contase con un contrato de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, y que, además, haya existido continuidad laboral. / También es necesario reiterar que de conformidad con el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y para salvaguardar los derechos adquiridos, el salario total de los servidores que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia esa ley, no pueden ser disminuidos.”


 


Bajo esa inteligencia, la primera interrogante señala que en general esa municipalidad (y varias otras) realizaron procesos de reclutamiento que finalizaron, en cuanto a selección, conformación de la terna idónea por parte del Departamento de Gestión de Recursos Humanos y debidamente comunicada a la alcaldía -con seis meses o más- antes de la entrada en vigencia de la ley de cita[2], pero que la elección y los respectivos nombramientos aún no se habían decidido a la fecha de presentación de esta consulta.


 


Puntualmente, se consulta si en la hipótesis de firmar un contrato de dedicación exclusiva, y en los casos de indemnización por prohibición del ejercicio liberal de la profesión, estos que por necesidad institucional se han contemplado en el manual descriptivo de puestos, presupuestado y descritos en el perfil del personal a contratar ¿cuáles son los porcentajes para aplicar, para los respectivos pagos de dedicación exclusiva y prohibición?


 


Al respecto, debemos indicar que los porcentajes a aplicar dependen de cada funcionario y su situación particular, toda vez que, en atención a la normativa vigente citada, los cambios relacionados con el porcentaje de compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva.


 


Además, en los supuestos en los que la nómina se encuentra conformada con funcionarios de carrera administrativa municipal o que existen casos de oferentes de otras instituciones públicas, los nuevos porcentajes tampoco aplicarían a los movimientos de personal, a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario hubiese estado sujeto a algún régimen de prohibición o contase con un contrato de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635, y que, además, haya existido continuidad laboral.


 


Ahora bien, en el caso de un trabajador proveniente del sector privado y contratado posterior a la entrada en vigencia de la Ley 9635, desde luego que le aplican los nuevos porcentajes en orden a la compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva, siempre y cuando cumpla con los requisitos legales para su otorgamiento, revisión que debe ser efectuada por la Administración activa, en apego a la normativa vigente.


 


También se nos solicita que, en el contexto de esta primera interrogante, se aclare la aplicación del artículo 42 del capítulo de nombramientos de la Ley profesional de trabajadores de la Municipalidad de El Guarco[3].


 


Para atender esta pregunta, debemos iniciar nuestro análisis manifestando que esta Procuraduría no comparte lo concluido en el criterio legal 2019-0056-AJ-ALC del 16 de diciembre del 2019, cuyo razonamiento se circunscribe a lo siguiente: “Siendo que en esta materia la Ley específica es la convención colectiva y por tanto aplica primero está (sic) la designación se tuvo que haber realizado en los treinta (sic) señalados (lo cual a todas luces con la información suministrada por el (sic) Gestión de Recursos Humanos de la Municipalidad de El Guarco, este plazo estaba superado antes de la entrada en vigencia de la ley 9635), la tardanza y no cumplimiento de este plazo no puede responsabilizarse a los concursantes a menos que por cualquier causa el concurso se anule (pero esto no es lo que se estudia en este criterio), así las cosas el funcionario que gané (sic) el concurso mantendrá los porcentajes que el bloque de legalidad que establece antes de la entrada en vigencia de la ley 9635, que en el caso de dedicación exclusiva es de un 55% sobre la base salarial.”


Dicho razonamiento es incorrecto por dos razones fundamentales. En primer lugar, debe prevalecer la Ley 9635, aunque sea sobrevenida, con respecto a lo dispuesto en la Convención Colectiva vigente de la Municipalidad de El Guarco –artículo 42-, tal y como se ha indicado a nivel de nuestra reiterada jurisprudencia administrativa.


 


En segundo lugar, la persona que gane el concurso mantendrá los porcentajes que el bloque de legalidad vigente establezca, en atención a las condiciones particulares que cada caso presente, conforme se expuso anteriormente. En consecuencia, no se puede concluir que por el incumplimiento del plazo dispuesto en el artículo 42 de la Convención Colectiva de esa Municipalidad, automáticamente el ganador del concurso se hace acreedor del porcentaje por concepto de dedicación exclusiva o prohibición vigentes, de previo a la promulgación de la Ley 9635, como al parecer lo entiende la Asesoría Jurídica. En todo caso, de la literalidad de la norma convencional no se desprende tal conclusión.


 


A mayor abundamiento, conviene resaltar que, el hecho de sobrepasar el plazo fijado en la norma de cita no supone, per se, la nulidad de lo actuado o la consolidación de un derecho de que se le aplique un determinado porcentaje por dedicación exclusiva, ni mucho menos inhibe a la Administración para ejercer la competencia debida y dictar el acto administrativo de nombramiento que corresponda, al tratarse a nuestro juicio de un plazo ordenatorio.


 


A manera de complemento, valga traer a colación que, a nivel del Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998 y sus reformas, en su Título V, referente al personal municipal y concretamente en orden a su selección, no se regula un plazo específico para la designación y nombramiento como el dispuesto en el artículo 42 convencional.[4]


Por el contrario, según lo dispone el numeral 125 del citado Código, cada municipalidad deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera Administrativa y definidos en el capítulo I del Título V, siendo que los alcances y las finalidades se fundamentarán en la dignificación del servicio público y el mejor aprovechamiento del recurso humano, para cumplir con las atribuciones y competencias de las municipalidades.


 


Finalmente, es importante acotar que hasta tanto no concurra un acto formal de nombramiento debidamente consolidado, lo que existe es una mera expectativa de derecho, debido al resultado del concurso o la respectiva recomendación de ser la persona a escoger de entre las que conformaban la terna. (Ver sobre este tema la Resolución de la Sala Constitucional Nº 2013-013233, de las nueve horas cinco minutos del cuatro de octubre de dos mil trece)


IV. SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LA PROHIBICIÓN A LOS profesionales de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía de la Municipalidad de el guarco:


 


El tema planteado en la segunda interrogante, se relaciona con la procedencia del pago de la compensación económica por prohibición a los profesionales de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía, que es la unidad que se encarga de resolver -desde junio 2012- las apelaciones que debe conocer el Alcalde, incluidos los actos de la administración tributaria (patentes, cobro administrativo, construcciones y planificación urbana -urbanizaciones y condominios-), determinadas estas funciones como gestión tributaria e incluidas así en manual descriptivo de puestos por Recursos Humanos de la Municipalidad.


 


También se consulta si le corresponde el pago de prohibición a los encargados de dicha Asistencia Jurídica, siendo que son profesionales egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho, pero que no se han incorporado al colegio profesional respectivo y cuál es el porcentaje para aplicar en el caso de funcionarios que demandan el pago de la indemnización por prohibición y realizado el estudio de recursos humanos se logra determinar que desde el inicio de la relación laboral (sea, anterior a la entrada vigencia de la ley Nº9635) le correspondía dicha compensación.


 


Como punto de partida, debemos precisar que desconoce este órgano consultivo qué tipo de nombramiento ostentan los funcionarios de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía (servidores municipales en propiedad, interinos o personal de confianza), ni la clase de puesto (nivel técnico o profesional); por lo tanto, nuestro análisis se realizará de forma general, debiendo el señor Alcalde con estos insumos resolver el caso concreto que plantea.


 


Bajo esa inteligencia y en primer orden en lo que atañe al pago de compensación económica por prohibición a los abogados municipales, debemos indicar que el numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe el ejercicio de la abogacía a los profesionales en derecho que presten servicios en las instituciones públicas que se mencionan en esa norma, instituciones dentro de las cuales destacan las municipalidades. Este tema ha sido ampliamente analizado por esta Procuraduría en diverso dictámenes y opiniones jurídicas.


           


            El citado numeral 244 literalmente se establece:


 


Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.


Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.(La negrita no es del original)


           


            Por su parte, el inciso j) del ordinal 157 del Código Municipal dispone lo siguiente:


 


“Artículo 157. — Está prohibido a los servidores municipales:


(…)


j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.


 


Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”[5]


 


De las normas transcritas se extrae de forma precisa una prohibición para que los abogados que prestan servicios en las municipalidades y que ocupen puestos de abogado, no pueden desempeñar dicha profesión de manera liberal.


 


Sobre este tema nuestra jurisprudencia administrativa, ha señalado claramente que:


“…En razón de lo expuesto, tanto los funcionarios que ocupan un puesto en propiedad, como los interinos, de los Poderes de la República y demás dependencias y entes públicos enunciados en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se encuentran compelidos, de manera imperativa, a no ejercer, de manera privada, la abogacía, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta con aceptar un cargo público y que su nombramiento se haya conformado mediante acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública, para que no puedan ejercer, de modo particular, su profesión de abogados.…


 


Si bien mediante el mencionado artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece el impedimento al ejercicio liberal de la profesión de abogacía que ostentan los funcionarios o servidores que prestan el servicio en los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades, esa restricción por sí misma no autoriza una compensación económica. Debe existir por aparte una norma legal que expresamente establezca el pago respectivo…” (El destacado no pertenece al original) (Dictamen número C-187-2012 del 30 de julio del 2012)


 


A partir de lo anterior, de forma categórica podemos expresar que existe un impedimento legal para ejercer de manera liberal la profesión de abogado a los funcionarios públicos que ocupan un puesto en propiedad o de forma interina.


 


Aunado a lo expuesto, resulta conveniente resaltar que, de conformidad con el principio de legalidad, al cual se encuentra sometida la Administración Pública, para que se conceda el pago de compensación económica por prohibición no sólo es necesario una ley que la imponga, sino también una norma que autorice dicho resarcimiento.


 


Ergo, nos encontramos en este tema, sujetos al señalado principio de legalidad, el cual sostiene que toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico.


 


En el caso de los funcionarios municipales que ocupan puestos de abogado el reconocimiento del sobresueldo por prohibición, se encuentra en la ley N° 9081 del 12 de octubre del 2012, mediante la cual se adicionó el inciso j) del actual artículo 157 del Código Municipal.


 


Norma que autoriza el reconocimiento del plus salarial como consecuencia de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión de abogado; no obstante ello, para tales efectos en forma expresa dispuso como requisito que los servidores ocupen puestos de abogado, estableciendo así una limitación clara para su procedencia; es decir, que el servidor al cual se le otorgue este beneficio por imperio legal debe ocupar un puesto de abogado dentro del organigrama del ente Municipal, lo cual no ocurre en el caso de los abogados contratados para brindar servicio directo al Alcalde Municipal, quienes se encuentran nombrados por lo general en puestos de confianza, a tiempo definido y contratados con la partida de Sueldos por Servicios Especiales, por consiguiente, bajo ese contexto, no les corresponde el pago del plus de prohibición.


           


En suma, los abogados habilitados para el ejercicio profesional que prestan servicios en puestos regulares – en propiedad o de manera interina- de las municipalidades tienen derecho al pago de una compensación económica por la prohibición a la que se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación cuyo monto varía de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas vigente.


           


No obstante, es fundamental insistir que la prohibición que se analiza no alcanza a los abogados nombrados en puestos de confianza quienes, en consecuencia, no tienen derecho al pago de la compensación respectiva. Lo anterior no implica, sin embargo, que estén exentos del deber de probidad al que se refieren los artículos 3, 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deber que incluye la obligación de abstenerse de litigar contra los intereses de la Municipalidad para la que laboran.  


           


La posición externada en este estudio la hemos mantenido en varios pronunciamientos, entre ellos, en el C-262-2001 del 1° de octubre del 2001; en el C-104-2016 del 2 de mayo de 2016; en el C-137-2017 del 16 de junio de 2017 y recientemente en el C-270-2019 del 18 de setiembre del 2019. En este último de los dictámenes se retomó lo indicado en el C-137-2017 y se reiteró que “… los abogados nombrados como asesores que prestan sus servicios al Alcalde, el Presidente y Vicepresidentes municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo municipal, no estarían impedidos de ejercer liberalmente su profesión de abogados. Pero mientras ocupen esos cargos de confianza estarían inhibidos de ejercer su profesión liberalmente contra intereses de la Administración territorial a la cual sirven −artículos 147 inciso b) y 148 incisos b) y d) del Código Municipal, en relación con artículo 3, 4 y 38 incisos a) y b) de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública− (dictámenes C-261-2001 y C-104-2016 op. cit. Así como los dictámenes C-139-2012 de 5 de junio de 2012, C-163-2012 op. cit. y C-022-2016 de 1 de febrero de 2016).”


 


En virtud de lo manifestado, se impone concluir que en el caso de los abogados contratados como funcionarios de confianza –artículo 127 del Código Municipal- para brindar servicio directo al Alcalde, no están sujetos al régimen de prohibición que establecen los numerales 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial[6] y 157 literal j) del Código Municipal, normativa dirigida a los funcionarios que laboran en forma regular –en propiedad o interinos- en las municipalidades, y que ocupan puestos de abogado.


 


Ahora bien, en atención a lo manifestado por el señor Alcalde, en orden a que los encargados de dicha Asistencia Jurídica, son profesionales egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho, pero que no se han incorporado al colegio profesional respectivo, debe tomarse en cuenta que el artículo 31 de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, adicionado por el ordinal 3 (Título III) de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, aplicable a las municipalidades[7], dispone:


 


“Artículo 31- Requisitos de los funcionarios. Los funcionarios que suscriban un contrato de dedicación exclusiva y aquellos señalados en la ley como posibles beneficiarios del pago adicional por prohibición deberán cumplir con los siguientes requisitos:


 


1. Estar nombrado o designado mediante acto formal de nombramiento en propiedad, de forma interina, suplencia o puesto de confianza.


 


2. Poseer un título académico universitario, que le acredite como profesional en determinada área del conocimiento, para ejercer de forma liberal la profesión respectiva.


 


3. Estar incorporado en el colegio profesional respectivo; lo anterior en caso de que dicha incorporación gremial exista y que la incorporación sea exigida como una condición necesaria para el ejercicio liberal.


 


4. En los supuestos de dedicación exclusiva, se deberá estar nombrado en un puesto que tenga como requisito mínimo el grado académico profesional de bachiller.


 


Quedan exentos de la obligación establecida en el inciso 3) aquellos funcionarios con profesiones para las que no exista el colegio profesional respectivo o ante la ausencia de obligatoriedad de pertenecer a un colegio profesional.” (El destacado no es del original)


 


En atención a lo regulado en el citado numeral, inciso 3, no hay duda que uno de los requisitos para recibir el pago adicional por prohibición, es estar incorporado en el colegio profesional respectivo. Incorporación que desde luego para los profesionales en derecho es obligatorio para poder ejercer la profesión de abogado. Requisito que según el dicho del consultante no estarían cumpliendo los profesionales de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía.


 


Aunado a lo expuesto, es conveniente retomar la definición de prohibición dada en el artículo 27 de la Ley 2166, adicionado por el ordinal 3 (Título III) de la Ley 9635: “Restricción impuesta legalmente a quienes ocupen determinados cargos públicos, con la finalidad de asegurar una dedicación absoluta de tales servidores a las labores y las responsabilidades públicas que les han sido encomendadas. Todo funcionario público que reciba el pago por prohibición tendrá imposibilidad de desempeñar su profesión o profesiones en cualquier otro puesto, en el sector público o privado, estén o no relacionadas con su cargo, sean retribuidas mediante sueldo, salario, dietas, honorarios o cualquier otra forma, en dinero o en especie, o incluso ad honorem. / Los funcionarios bajo régimen de prohibición obtendrán una compensación económica por la limitación al ejercicio liberal de su profesión o profesiones en los términos señalados en la presente ley.” (El subrayado es nuestro)


 


Por otra parte, el ordinal 1 de la Ley de compensación por pago de Prohibición, N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, establece:


 


”Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:


 


a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


 


(Nota de Sinalevi: De acuerdo con el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública No.2166 de 9 de octubre de 1957, reformada por artículo 3 (Título III) de la Ley para el Fortalecimiento de las Finanzas Públicas No.9635 de 3 de diciembre de 2018, el porcentaje correspondiente a prohibición para los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, será de un treinta por ciento (30%)


 


b) Un quince por ciento (15%) para quienes sean bachilleres universitarios.


 


(Así reformado el inciso anterior por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte h) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957)


c) (Derogado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 58 aparte a) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957)


 


d) (Derogado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 58 aparte a) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957)


 


En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.


 


Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:


 


1) Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.


 


2) Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este beneficio.


 


3) El Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.


 


4) Los administradores de aduanas, conforme a los procedimientos de la norma general No. 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario del Gobierno de la República para el año 1982, No. 6700, de 23 de diciembre de 1981.


 


Para aplicar este artículo, los funcionarios "técnicos" citados en el numeral 2) anterior tendrán derecho al beneficio por prohibición, siempre y cuando reúnan los requisitos del puesto o cuenten con una combinación equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin embargo, salvo los requisitos mayores, la compensación para los funcionarios que ocupen puestos de la serie "técnico y profesional", se hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen.


 


Los beneficios y las prohibiciones indicados en este artículo y sus reformas, incluyen al personal técnico de la auditoría interna del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS).


 


(Así reformado por Ley N° 7896 del 30 de julio de 1999)”


 


            Asimismo, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, reza:


 


“Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.


 


En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.


 


En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código”.


 


En ese orden de ideas, el artículo 99 del mencionado Código define por Administración Tributaria, lo siguiente:


“Artículo 99.- Concepto y facultades 


Se entiende por Administración Tributaria el órgano administrativo encargado de gestionar y fiscalizar los tributos, se trate del fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código. 


Dicho órgano puede dictar normas generales para los efectos de la aplicación correcta de las leyes tributarias, dentro de los límites fijados por las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. 


Las normas generales serán emitidas mediante resolución general y consideradas criterios institucionales. Serán de acatamiento obligatorio en la emisión de todos los actos administrativos y serán nulos los actos contrarios a tales normas. 


Tratándose de la Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda, cuando el presente Código otorga una potestad o facultad a la Dirección General de Tributación, se entenderá que también es aplicable a la Dirección General de Aduanas, a la Dirección General de Hacienda y a la Dirección General de  la Policía de Control Fiscal, en sus ámbitos de competencia”.


Es decir, que aquellas instituciones que forman parte de la administración tributaria, pueden reconocer el pago de la compensación económica por prohibición, a los funcionarios que ostenten labores intrínsecamente relacionadas con la materia tributaria -gestionar y fiscalizar los tributos-. Empero, tal reconocimiento debe ir aparejado al cumplimiento de los requisitos como el funcional, el académico y el profesional.


 


            Tómese en cuenta que, con respecto al requisito funcional, la persona debe desempeñarse en labores de Administración Tributaria y no en cualquier labor, solo aquellas que participen de la percepción, administración y fiscalización de tributos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios citado.


 


            En suma, para determinar si un cargo municipal se encuentra cubierto por la prohibición establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, esa Municipalidad debe verificar primero, en cada caso que se cumplan con los requisitos (funcional, académico y profesional), así como de establecer si las labores que realiza el funcionario se encuentran vinculadas directamente con el proceso tributario, vinculación que debe ser habitual, permanente, regular y ordinaria, esto a la luz de lo establecido en el manual de puestos respectivo y en las tareas que el servidor realiza en la práctica.


 


No está de más señalar, que el reconocimiento de la compensación por prohibición implica un acto de disposición de recursos públicos, de manera que esa Municipalidad debe verificar cuidadosamente que los funcionarios a los que se les reconoce o a futuro se deba hacer, cumplen plenamente con los requisitos necesarios para tal efecto, ello con el único objetivo de garantizar la conformidad de esos pagos con el bloque de legalidad.


 


Finalmente, se nos consulta sobre ¿cuál es el porcentaje para aplicar en el caso de funcionarios que demandan el pago de la indemnización por prohibición y realizado el estudio de recursos humanos se logra determinar que desde el inicio de la relación laboral (sea, anterior a la entrada vigencia de la ley Nº9635) le correspondía dicha compensación?


 


Al respecto, es conveniente advertir que el criterio legal 2019-0058-AJ-ALC adjunto a esta gestión cita el numeral 1 de la Ley 5867, sin embargo, no corresponde a la versión vigente, por lo tanto, el cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría al que hace referencia no es acorde con los actuales porcentajes. No obstante, para el evento de que el personal que refiere el consultante se pudiera enmarcar en alguno de los incisos dispuestos en el numeral 1 mencionado, antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635, deberá el municipio realizar el análisis puntual de cada caso, tomando en consideración lo expuesto anteriormente.


 


En todo caso, se remite al señor Alcalde Municipal a lo ya dispuesto por éste Órgano Consultivo en el reciente dictamen C-108-2020 del 31 de marzo del 2020, que sobre este tema dispuso:


 


“Por otra parte, ante la consulta acerca de la procedencia de reconocer de forma retroactiva el pago de la compensación económica por concepto de prohibición a los funcionarios que estuvieron o están en los cargos a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 y son profesionales en antropología (en el supuesto de que la antropología sea considera por la Administración como una profesión liberal ) debemos indicar que ese reconocimiento solo aplicaría cuando se hayan cumplido todos los requisitos establecidos para ello en las normas que rigen la materia, y siempre que el derecho respectivo no se encuentre prescrito.  Debe quedar claro, además, que para el pago retroactivo de la compensación económica por prohibición es imprescindible que la persona a la que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la profesión a la que se refiere la prohibición. De no ser así, no se justificaría dicho pago.


 


Así, en nuestro dictamen C-082-2011 del 13 de abril del 2011, nos pronunciamos sobre la posibilidad de cancelar retroactivamente la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, e indicamos que “el pago por concepto de prohibición no  nace a la vida jurídica por el simple hecho de ocupar el cargo al que se le ha impuesto la restricción para el ejercicio profesional, ya que, además de tal requisito, el funcionario que pretende el resarcimiento en análisis debe detentar el grado profesional exigido por la norma, estar debidamente incorporado al Colegio respectivo y no haber realizado la actividad cuyo ejercicio se veda, durante el tiempo que no se le canceló el extremo objeto de consulta.- Asimismo, es claro que el reconocimiento retroactivo de la prohibición será procedente ante el cumplimiento de todas las exigencias supra citadas, a partir del 29 de abril del 2005, fecha en que entró en vigencia el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Siempre y cuando, el servidor estuviera ocupando el puesto en esa fecha y lo solicite por escrito.” (El resaltado es nuestro).


 


También, en el dictamen C-221-2009 del 20 de agosto del 2009, evacuamos una consulta sobre la posibilidad de cancelar retroactivamente al Proveedor de la Municipalidad de Nandayure la compensación económica prevista en el artículo 15 de la ley n.° 8422.   En esa oportunidad indicamos que dicho pago “… debe hacerse efectivo a partir de la promulgación del Reglamento a la ley de cita, N. 32333 publicado el 29 de abril del 2005.  Es decir, como el régimen de prohibición es impuesto expresamente por ley, la compensación económica derivada del ejercicio de dicha prohibición deberá hacerse efectiva a partir del momento en que se ocupe uno de los cargos residenciados en el ordinal 14 de la ley de cita, previo cumplimiento de todos los requisitos ya indicados, además de haber desempeñado el puesto sin haber ejercido liberalmente la profesión.”


 


Con respecto a los porcentajes que deberían ser cancelados en caso de que corresponda el pago retroactivo de la compensación económica, debe tenerse presente que por haberlo dispuesto así el artículo 10 del decreto ejecutivo n.° 41564 denominado “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, los nuevos porcentajes de compensación económica establecidos en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de la ley n.° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la ley n.° 9635 ya citadas,  no son aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de esa ley se encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición. El texto de esa norma es el siguiente:


 


“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)


 


a)      Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.


 


b)      Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)


 


c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”


 


De la lectura de la disposición recién transcrita resulta claro que para determinar el porcentaje que debe ser cancelado a un funcionario por concepto de prohibición, deberá considerarse si éste estuvo sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635.  Así, los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 15 de la ley n.° 8422, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y mantienen la continuidad en el servicio”.


 


            En consecuencia, no habiendo motivo para variar el criterio de esta Procuraduría, se reafirma que el reconocimiento retroactivo del pago de la compensación económica por prohibición solo aplicaría cuando se hayan cumplido todos los requisitos establecidos para ello en las normas que rigen la materia, y siempre que el derecho respectivo no se encuentre prescrito. Además, es imprescindible que la persona a la que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la profesión a la que se refiere la prohibición, pues de no ser así, no se justificaría dicho pago.


 


V.- Sobre el premio de eficiencia a los trabajadores de la Municipalidad de El Guarco que obtengan calificaciones de servicio de 90% o más, que consistirá en 2% anual sobre el salario:


 


            Se nos consulta finalmente si de conformidad con el artículo 40 de la Ley 9635 (sobre la improcedencia de incentivos adicionales) ¿Debe la Municipalidad de El Guarco pagarles a sus funcionarios el premio de eficiencia a los trabajadores que obtengan calificaciones de servicio de 90% o más que consistirá en 2% anual sobre el salario?


 


Además, se cuestiona si para el evento que corresponda el citado pago, siendo que la Municipalidad nunca ha cancelado este porcentaje, pero los funcionarios han realizado el reclamo para su pago, ¿debe pagarse de forma retroactiva y sobre cuál salario se calcula (total, bruto, neto, base)?


 


De previo a la atención de los anteriores cuestionamientos se debe precisar, que no indica el consultante cuál norma regula el premio de eficiencia en estudio; sin embargo, investigando por nuestra cuenta se logra determinar que, a nivel de la Convención Colectiva de ese municipio, en su artículo 44 se estipula entre otros temas, en el punto c) lo siguiente: “La Municipalidad conviene en establecer un premio de eficiencia a los trabajadores que obtengan calificaciones de servicio de 90% o más que consistirá en (2%) anual sobre el salario a partir de enero de 1980.”[8]


 


En consecuencia, se advierte que para la atención de esta tercera interrogante se tomará como referencia lo establecido en el numeral 44 inciso c) transcrito y se analizará a la luz de lo dispuesto en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635.


 


Con el panorama claro, iniciemos manifestando que el artículo citado estipuló: conviene en establecer un premio de eficiencia”; en consecuencia, desconoce este órgano consultivo si finalmente se instituyó como tal en la municipalidad, pues su redacción es a futuro, máxime que el propio consultante manifiesta que dicho premio nunca se ha pagado, lo que genera una duda razonable sobre su aplicación en la práctica y por ende la improcedencia de realizar el pago retroactivo que reclaman los funcionarios municipales, por la forma en que fue redactada la norma. 


 


            Ahora bien, concretamente se requiere nuestro criterio en orden a si en atención a lo regulado en el ordinal 40 de la Ley 9635, debe esa Municipalidad pagar el premio de eficiencia a sus funcionarios que obtengan calificaciones de servicio de 90% o más.


 


Al respecto tenemos que uno de los lineamientos generales que se estableció en el artículo 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma, se relaciona con el tema de la improcedencia de incentivos adicionales[9]. El texto de esa norma es el siguiente:


 


“No procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto de "discrecionalidad y confidencialidad", ni el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades, en ninguna de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley.”


 


Nótese que el artículo 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con el 16 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, dejó sin efecto algunos sobresueldos específicos como el de confidencialidad y discrecionalidad, bienios, quinquenios y cualquier otro relacionado con acumulación de años de servicio distintos a la anualidad; sin embargo, no contempla el incentivo o premio a la eficiencia que nos ocupa –artículo 44 inciso c) de la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco-.


 


Por lo tanto, tomando en cuenta la precisión externada en este dictamen y para el evento de que dicho incentivo existiera debidamente regulado, antes de la entrada en vigencia de la ley 9635, al no ser mencionado en el artículo 40 aludido, se mantiene vigente y resulta aplicable al personal de ese municipio -artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública-, incluido el personal que se nombre en el futuro, salvo norma expresa en contrario.


 


También, debe tomarse en cuenta que la creación de nuevos sobresueldos está sujeta a reserva de ley, que aplica a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 y hacia futuro –art. 55 citado-. Además, cualquier otro incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de la ley 9635 esté expresado en términos porcentuales, su cálculo a futuro será un monto nominal fijo, resultante de la aplicación del porcentaje al salario base a enero de 2018. –art. 54-.


 


Finalmente, se observa que el premio a la eficiencia que nos ocupa, guarda estrecha relación con el incentivo de anualidad, ya que el pago de las anualidades no constituye únicamente un reconocimiento por antigüedad, pues su reconocimiento no depende exclusivamente del transcurso del tiempo, sino que resulta necesario que el servidor obtenga una determinada calificación de servicios en el año anterior a su cancelación. (Sobre este tema ver los dictámenes C-057-2020, del 18 de febrero del 2020 y C-159-2020, del 30 de abril del 2020)


  


Esa calificación se obtiene mediante la evaluación de desempeño dispuesta en el artículo 48 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con el numeral 14 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.


 


Ergo, al estar de por medio la disposición de recursos públicos, se exhorta al señor Alcalde a valorar las observaciones efectuadas en este dictamen, de previo a resolver la situación concreta que plantea en relación con el incentivo o premio objeto de análisis, así como el resto de las interrogantes.


 


VI.- CONCLUSIÓN:


 


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


            1.- La prevalencia de la Ley de Salarios de la Administración Pública aplica sobre la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco, vigente con anterioridad a la aprobación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.


            2.- No obstante, es importante resaltar que por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO, en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre los demás temas planteados en esa acción.


 


3.- En el primer supuesto consultado, debe tener claro esa Municipalidad que los porcentajes a aplicar para los respectivos pagos de dedicación exclusiva y prohibición, dependen de cada funcionario y su situación particular, toda vez que en atención a la normativa vigente citada en este dictamen, los cambios relacionados con el porcentaje de compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva.


 


4.- En los supuestos en los que la nómina se encuentra conformada con funcionarios de carrera administrativa municipal o que existen casos de oferentes de otras instituciones públicas, los nuevos porcentajes tampoco aplicarían a los movimientos de personal, a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario hubiese estado sujeto a algún régimen de prohibición o contase con un contrato de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635, y que, además, haya existido continuidad laboral.


 


5.- En el caso de un trabajador proveniente del sector privado y contratado posterior a la entrada en vigencia de la Ley 9635, le aplican los nuevos porcentajes en orden a la compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva, siempre y cuando cumpla con los requisitos legales para su otorgamiento, revisión que debe ser efectuada por la Administración activa, en apego a la normativa vigente.


 


6.- No se puede concluir que por el incumplimiento del plazo dispuesto en el artículo 42 de la Convención Colectiva de esa Municipalidad, automáticamente el ganador del concurso se hace acreedor del porcentaje por concepto de dedicación exclusiva o prohibición vigentes, de previo a la promulgación de la Ley 9635, como al parecer lo entiende la Asesoría Jurídica. En todo caso, de la literalidad de la norma convencional no se desprende tal conclusión.


 


7.- A nivel del Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998 y sus reformas, en su Título V, referente al personal municipal y concretamente en orden a su selección, no se regula un plazo específico para la designación y nombramiento como el dispuesto en el artículo 42 convencional.


 


8.- Hasta tanto no concurra un acto formal de nombramiento debidamente consolidado, lo que existe es una mera expectativa de derecho, debido al resultado del concurso o la respectiva recomendación de ser la persona a escoger de entre las que conformaban la terna.


 


9.- En el caso de los abogados contratados como funcionarios de confianza –artículo 127 del Código Municipal- para brindar servicio directo al Alcalde, no están sujetos al régimen de prohibición que establecen los numerales 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial[10] y 157 literal j) del Código Municipal, normativa dirigida a los funcionarios que laboran en forma regular –en propiedad o interinos- en las municipalidades, y que ocupan puestos de abogado.


 


10.- El artículo 31 inciso 3) de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, adicionado por el ordinal 3 (Título III) de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, aplicable a las municipalidades, dispone como uno de los requisitos para recibir el pago adicional por prohibición, el estar incorporado en el colegio profesional respectivo. Incorporación que desde luego para los profesionales en derecho es obligatorio para poder ejercer la profesión de abogado. Requisito que según el dicho del consultante no estarían cumpliendo los profesionales de la Asistencia Jurídica de la Alcaldía.


 


11.- Para determinar si un cargo municipal se encuentra cubierto por la prohibición establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, esa Municipalidad debe verificar primero, en cada caso que se cumplan con los requisitos (funcional, académico y profesional), así como de establecer si las labores que realiza el funcionario se encuentran vinculadas directamente con el proceso tributario, vinculación que debe ser habitual, permanente, regular y ordinaria, esto a la luz de lo establecido en el manual de puestos respectivo y en las tareas que el servidor realiza en la práctica.


 


12.- No habiendo motivo para variar el criterio de esta Procuraduría, se reafirma que el reconocimiento retroactivo del pago de la compensación económica por prohibición solo aplicaría cuando se hayan cumplido todos los requisitos establecidos para ello en las normas que rigen la materia, y siempre que el derecho respectivo no se encuentre prescrito. Además, es imprescindible que la persona a la que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la profesión a la que se refiere la prohibición, pues de no ser así, no se justificaría dicho pago.


 


13.- El artículo 44 inciso c) de la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco estipuló: conviene en establecer un premio de eficiencia”; en consecuencia, desconoce este órgano consultivo si finalmente se instituyó como tal en la municipalidad, pues su redacción es a futuro, máxime que el propio consultante manifiesta que dicho premio nunca se ha pagado, lo que genera una duda razonable sobre su aplicación en la práctica y por ende la improcedencia de realizar el pago retroactivo que reclaman los funcionarios municipales, por la forma en que fue redactada la norma. 


 


14.- El artículo 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con el 16 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, dejó sin efecto algunos sobresueldos específicos como el de confidencialidad y discrecionalidad, bienios, quinquenios y cualquier otro relacionado con acumulación de años de servicio distintos a la anualidad; sin embargo, no contempla el incentivo o premio a la eficiencia que nos ocupa –artículo 44 inciso c) de la Convención Colectiva de la Municipalidad de El Guarco-.


 


15.- Por lo tanto, tomando en cuenta la precisión externada en este dictamen y para el evento de que dicho incentivo existiera debidamente regulado, antes de la entrada en vigencia de la ley 9635, al no ser mencionado en el artículo 40 aludido, se mantiene vigente y resulta aplicable al personal de ese municipio -artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública-, incluido el personal que se nombre en el futuro, salvo norma expresa en contrario.


 


16.- Debe tomarse en cuenta que la creación de nuevos sobresueldos está sujeta a reserva de ley, que aplica a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 y hacia futuro –art. 55 citado-. Además, cualquier otro incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de la ley 9635 esté expresado en términos porcentuales, su cálculo a futuro será un monto nominal fijo, resultante de la aplicación del porcentaje al salario base a enero de 2018. –art. 54-.


 


17.- Al estar de por medio la disposición de recursos públicos, se exhorta al señor Alcalde a valorar las observaciones efectuadas en este dictamen, de previo a resolver las situaciones concretas que plantea.


 


En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.


 


Cordialmente.


 


 


Yansi Arias Valverde


Procuradora Adjunta


Área de la Función Pública


Yav/sgg




[1] Denominada por el Consultante como “Ley Profesional de Trabajadores de la Municipalidad de El Guarco.”


[2] Según se desprende del contenido de la consulta se refiere a la Ley 9635.


[3] Según la transcripción textual realizada en el criterio legal 2019-0056-AJ-ALC del 16 de diciembre del 2019, adjunto a esta gestión, la Ley profesional de trabajadores de la Municipalidad de El Guarco en su artículo 42 dispone: "La Municipalidad deberá hacer la designación que proceda, dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento señalado para la recepción de solicitudes y esta designación será considerada definitiva, agotado el plazo de prueba tres meses, si el trabajador o el sindicato estimen que para la adjudicación de una plaza no se han cumplido las normas y procedimientos establecidos, podrán plantear su revisión al Ejecutivo Municipal dentro de los diez días siguientes a la designación y en este caso ambas partes considerarán el asunto. "


[4] “Artículo 128. - Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:


a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.


b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.


c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.


d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.


e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.


f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas.”


 


“Artículo 133. - Con las salvedades establecidas por esta ley, el personal de las municipalidades será nombrado y removido por el alcalde municipal, previo informe técnico respecto a la idoneidad de los aspirantes al cargo.”


 


“Artículo 134- El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, que se administrarán únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 125 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección, así como al principio de igualdad y equidad entre los géneros, y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir la disposición de este artículo, las municipalidades podrán solicitarle colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil.”


 


“Artículo 137. - Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:


a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.


b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.


c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”


 


“Artículo 139- Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 137 de este Código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles, de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.


 


Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 125 de esta ley.”


 


“Artículo 140- El servidor que concurse por oposición y cumpla con lo estipulado en el artículo 125 de esta ley quedará elegible, si obtuviera una nota mayor o igual a 70. Mantendrá esta condición por un lapso de un año, contado a partir de la comunicación.”


 


“Artículo 141. - Previo informe y consulta de permutas y traslados horizontales de los servidores con sus jefes inmediatos, el alcalde podrá autorizar estos movimientos, siempre que no les causen evidente perjuicio y cuando satisfaga una necesidad real de la municipalidad.”


 


“Artículo 142. - Todo servidor municipal deberá pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio, contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento.”


[5] Valga desde ya precisar que tal y como lo hemos expuesto en nuestra jurisprudencia administrativa, en el caso de los abogados municipales, el artículo 157, inciso j), del Código Municipal, dispone que la compensación económica por la prohibición establecida en esa norma es de un 65% sobre el salario base; sin embargo, en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que el artículo 157, inciso j), citado, fue tácitamente reformado, de manera tal que la compensación económica aplicable por la prohibición establecida en esa norma es la que contempla el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. (Dictamen C-150-2020 del 24 de abril del 2020)


[6] Compensación cuyo monto varía de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas vigente.


[7] Artículo 26 de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, adicionado por el ordinal 3 (Título III) de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.


[9] Recordemos que conforme se ha dispuesto de forma reiterada en nuestra jurisprudencia administrativa, la intención del legislador con la emisión de la Ley 9635, concretamente, con su Título III, relacionado con el tema de empleo público, fue la de establecer parámetros generales aplicables a todas las relaciones de empleo del sector público, incluidas las de las municipalidades.


[10] Compensación cuyo monto varía de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas vigente.