21 de julio de 2020

OJ-111-2020

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. AL-DCLEAMB-010-2019 de 24 de junio de 2019, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21016, denominado “Ley para Proteger la Riqueza Atunera de Costa Rica.”

I. Carácter de este pronunciamiento:

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

II. Consideraciones sobre el proyecto de ley:

Tal y como se indica en la exposición de motivos del proyecto, la iniciativa tiene como objetivo general, la defensa del recurso atunero de Costa Rica, obtener ingresos adecuados por concepto de la actividad pesquera de los barcos atuneros con bandera extranjera, así como el desarrollo adecuado de las riquezas marinas de nuestro país.

            Para esos efectos, se propone emitir una nueva Ley de seis artículos, con el fin de determinar que la adjudicación de permisos para la pesca comercial, extracción y el aprovechamiento sostenible del recurso atunero en la zona económica exclusiva costarricense, continuará estando a cargo del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, pero deberá realizarse mediante las figuras de subastas o licitaciones públicas internacionales, conforme al reglamento que se emita al efecto y según las normas que resulten aplicables del Código Procesal Civil.

            Asimismo, se pretende establecer que, para determinar el precio mínimo de la subasta o licitación, el INCOPESCA estará obligado a realizar estudios técnicos y científicos necesarios para establecer la disponibilidad de los recursos atuneros, tomando en consideración para todos los efectos la biomasa pesquera existente, el precio del atún en el mercado internacional y la capacidad de acarreo real de cada embarcación.

            Y, además, se pretende promover la creación y fortalecimiento de una flota atunera nacional que permita el aprovechamiento de los recursos pesqueros, estableciendo que el cincuenta por ciento de los recursos obtenidos por INCOPESCA deben ser destinados a esos fines.

En primer término, debe señalarse que la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo no. 84-2018-I, a la cual se hace referencia en la exposición de motivos del proyecto no se encuentra firme, pues se planteó un recurso de casación ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que aún está en trámite. En todo caso, debe advertirse que, aunque una sentencia de la jurisdicción ordinaria puede servir de parámetro para que el legislador valore la necesidad y oportunidad de legislar sobre algún tema en específico, lo cierto es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política y 1° del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley no. 5808 de 28 de abril de 2006), no es correcto afirmar que una sentencia judicial como la indicada obligue o vincule al Poder Legislativo a ejercer su función legislativa, ni a determinar de qué modo debe ese Poder de la República ejercer tal función.

Por lo anterior, y por el hecho de que la sentencia citada no ha adquirido firmeza, y que la Procuraduría funge como representante judicial del Estado en el proceso en el que se dictó esa sentencia (expediente no. 15-8616-1027-CA), en este pronunciamiento omitiremos referirnos a cualquier aspecto de fondo sobre la normativa involucrada en ese proceso, sobre los aspectos técnicos debatidos y sobre las interpretaciones allí efectuadas.

Para el análisis de este proyecto de ley, debe señalarse que, conforme al artículo 6° de la Constitución Política, tiene el derecho soberano de proteger, conservar y explotar, con exclusividad, todos los recursos y riquezas naturales en los mares adyacentes en una extensión de doscientas millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas. Simultáneamente, según el artículo 50 Constitucional, el Estado está obligado a procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, y a garantizar, además, el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

La regulación de la pesca del atún, como ocurre con el aprovechamiento de cualquier recurso hidrobiológico, debe responder a un adecuado balance entre la importancia económica que reviste y la necesidad de conservar los ecosistemas marinos.

En ese sentido, la Sala Constitucional ha dispuesto que:

“La protección de los recursos hidrobiológicos.  Diversas razones obligan al Estado a hacer uso de sus mejores esfuerzos con el objeto de tutelar en forma adecuada sus inmensos espacios de mar territorial, de zona económica exclusiva, así como sus aguas internas. Por un lado, tiene un deber ineludible de velar por la preservación del medio ambiente, y ello por supuesto incluye la adopción de aquellas medidas necesarias para evitar daños en los ecosistemas marítimos y acuáticos en general, proteger las especies de seres vivos que habiten dichos medios, prevenir la contaminación de los mares y aguas internas, así como reaccionar con energía ante las actuaciones que atenten contra la integridad del medio ambiente acuático. Asimismo, el Estado está igualmente compelido por la Constitución Política a garantizar medios de subsistencia dignos y suficientes para todos sus habitantes, procurando un adecuado reparto de la riqueza generada. En ese contexto, debe la Administración propiciar un uso sustentable de los recursos naturales, logrando con ello que el país pueda desarrollarse económicamente, sin comprometer la integridad del medio ambiente. Los frutos de ese desarrollo no deben quedar en manos de unos pocos actores, sino que debe permitirse a los pequeños y medianos productores beneficiarse del acceso a los medios de subsistencia y enriquecimiento. Entiende la Sala que ese es el espíritu que anima en general el proyecto de Ley de Pesca y Acuicultura, expediente legislativo número 15.065. Por un lado, se busca tutelar un ecosistema esencial para la sobrevivencia de la biosfera. Al mismo tiempo, reconoce que la actividad pesca y acuicultura constituyen actividades económicas lícitas y de gran importancia para la salud alimentaria de la población y generadoras de considerables beneficios para quienes a ellas se dedican y para el país, pero que por la delicadeza e importancia del medio en que se desarrollan, deben estar sometidas a una estricta regulación. Parte asimismo de la necesidad de defender el patrimonio público, en particular en lo concerniente a los recursos hidrobiológicos que le pertenecen a la Nación en su condición de bienes públicos. En esa inteligencia, el articulado del proyecto pretende actualizar el marco normativo de las actividades pesquera y acuícola, que actualmente son reguladas –en lo fundamental- por la Ley de Pesca y Caza Marítima, número 190 de veintiocho de setiembre de mil novecientos cuarenta y ocho, así como por algunas normas especiales. A continuación, se analizará la validez de las normas consultadas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, de cualesquiera otros relevantes desde el punto de vista constitucional.” (Voto no. 10484-2004 de las 9 horas 52 minutos de 24 de setiembre de 2004).

            En el mismo sentido, en el voto no. 10540-2013 de las 3 horas 50 minutos horas del 7 de agosto de 2013), se señaló:

“En consecuencia, corresponde al Estado velar por la explotación racional del recurso marino en armonía con el ambiente. También le atañe la obligación derivada del Derecho de la Constitución de proteger los recursos hidrobiológicos, concretamente, el deber de tutelar los inmensos espacios de mar territorial, la zona económica exclusiva y las aguas internas, así como la preservación del ambiente, el resguardo de los ecosistemas marinos y acuáticos en general, la protección de las especies de seres vivos que habiten dichos medios, prevenir la contaminación de los mares y aguas internas, y, con ello, garantizar medios de subsistencia dignos y suficientes para todos los habitantes, procurando un adecuado reparto de la riqueza y un uso sustentable de los recursos naturales con miras a un desarrollo del país sostenible, que no venga a comprometer de manera desproporcionada el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.”

La necesidad de garantizar ese balance se estatuye también en la Convención sobre Derecho del Mar (aprobada mediante Ley no. 7291 de 23 de marzo de 1992), pues, según sus artículos 61 y 62, los Estados deben promover el objetivo de la utilización óptima de los recursos vivos en la zona económica exclusiva, determinando su capacidad de capturar los recursos vivos existentes y la posibilidad de dar acceso a otros Estados, cuando no tenga capacidad para explotar toda la captura permisible. Pero, de igual modo, los Estados están compelidos a asegurar, mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los recursos vivos de su zona económica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotación, teniendo en cuenta para ello, los datos científicos más fidedignos de que disponga.

Tales medidas, se indica, tendrán la finalidad de preservar o restablecer las poblaciones de las especies capturadas a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes, incluidas las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas y las necesidades especiales de los Estados en desarrollo, y teniendo en cuenta las modalidades de la pesca, la interdependencia de las poblaciones y cualesquiera otros estándares mínimos internacionales generalmente recomendados, sean subregionales, regionales o mundiales.

Para la fijación de esas regulaciones, la Convención indica que deben tenerse en cuenta los efectos sobre las especies asociadas con las especies capturadas o dependientes de ellas, con miras a preservar o restablecer las poblaciones de tales especies asociadas o dependientes por encima de los niveles en que su reproducción pueda verse gravemente amenazada.

Con miras a garantizar esa explotación racional del recurso marino en armonía con el ambiente, cualquier regulación que se pretenda emitir al efecto, debe obedecer a criterios técnicos, o, al menos, contemplar la necesidad de que, determinadas decisiones o actuaciones administrativas posteriores, requieran un adecuado fundamento técnico.

Lo anterior, en virtud de la aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, que:

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.” (Sala Constitucional, voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).

Asimismo, al efecto, resulta aplicable el principio preventivo, que se encuentra recogido en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad (no. 7788 de 30 de abril de 1998), y que exige la adopción por parte de los poderes públicos de aquellas medidas destinadas a evitar, mitigar o corregir los efectos adversos que generan las actividades o acciones humanas al ambiente.

En ese sentido, específicamente sobre la pesca del atún, la Sala Constitucional ha indicado que “el Derecho del Mar impone al Estado de Costa Rica un deber de determinar la captura permisible en su zona económica exclusiva, con base en criterios técnicos, fidedignos y actualizados para asegurar la conservación y restablecimientos de las especies sujetas a pesca, incluyendo el atún. Esto mismo, debe entenderse, está implícito en el artículo 6, de la Constitución Política, toda vez que una explotación excesiva o irracional de esos recursos, constituiría una violación de los derechos de soberanía y, por ende, una afectación ilegitima de los recursos naturales, lo que resulta contrario al contenido del artículo 6, de cita.” (Voto no. 9973-2017 de las 11 horas de 25 de junio de 2017).

De igual modo, la Convención para el Fortalecimiento de la Comisión Interamericana del Atún Tropical establecida por la Convención de 1949 entre los Estados de América y la República de Costa Rica ("Convención de Antigua"), aprobada mediante Ley no. 8712 de 13 de febrero de 2009, tiene por objeto asegurar la conservación y el uso sostenible a largo plazo de las poblaciones de atunes y especies afines, y, para ello, estipula que los miembros de la Comisión aplicarán el criterio de precaución y establecerán medidas para garantizar su adecuada administración y conservación, conforme a sus potestades soberanas y según el marco dispuesto por la Convención sobre Derecho del Mar.

Conforme con lo anterior, el ejercicio de la soberanía sobre la zona económica exclusiva permite al Estado valorar y adoptar medidas tendientes a proteger y explotar racionalmente sus recursos hidrobiológicos, conforme, eso sí, con las regulaciones internacionales que le vinculan. Y, dentro de ese marco, es que debe valorarse ésta y cualquier otra propuesta legislativa en ese sentido.

La primera observación que debe efectuarse acerca del presente proyecto es que su aprobación implicaría la emisión de una nueva Ley sobre esta materia, aparte de las regulaciones que sobre la pesca y conservación del atún contiene la Ley de Pesca y Acuicultura. De tal forma, al pretenderse establecer un nuevo mecanismo para el otorgamiento de licencias de pesca y el manejo de este recurso, debe valorarse la conveniencia de que las disposiciones que se proyectan sean incluidas en aquella ley, mediante la reforma de los artículos que correspondan.

La aprobación de una ley independiente, como se propone, podría implicar problemas de aplicación e interpretación de la normativa aprobada en relación con las disposiciones de la Ley de Pesca y Acuicultura.

Tómese en cuenta que dicha Ley, en su artículo 51, establece la forma en la que deben utilizarse la totalidad de los recursos generados por los cánones de registro y licencias de pesca de atún, mientras que la nueva ley que se propone contendría disposiciones distintas.

En ese sentido, tal y como se señaló en la OJ-141-2014 de 28 de octubre de 2014, el artículo 62.a de la Convención de Derecho del Mar permite que en la determinación de la tarifa que los Estados ribereños cobran por sus licencias de pesca, se considere un monto para la transferencia de equipo y tecnología necesarios para fomentar una flota pesquera nacional. Sin embargo, también debe valorarse que, al modificar lo que actualmente indica el artículo 51 de la Ley de Pesca, podría implicar un faltante de recursos para la Universidad Nacional, la Universidad de Costa Rica, Servicio Nacional de Guardacostas, INCOPESCA y Colegios Universitarios de la provincia de Limón.

De tal forma, es recomendable valorar la forma en que dichas instituciones utilizan los recursos allí indicados y, en consecuencia, determinar la conveniencia de suprimirlos y la necesidad de sustituirlos por otros.

Por otra parte, la ley que se propone dispondría parámetros o aspectos distintos a los que actualmente fija el artículo 49 de la Ley de Pesca y Acuicultura para determinar los cánones por concepto de registro y licencias de pesca, dejando a criterio del INCOPESCA y del Reglamento correspondiente, la determinación del mecanismo técnico específico mediante el cual se determinarán los montos de las subastas.

Teniendo en cuenta la necesidad de reducir la discrecionalidad en esta materia y de sujetar ese tipo de decisiones a aspectos estrictamente técnicos, y de garantizar un adecuado balance entre la explotación del recurso, su conservación y el adecuado reparto de la riqueza que genera, se sugiere valorar si resulta más conveniente que sea el propio texto de la ley el que defina, directamente, esos mecanismos.

Lo anterior, eso sí, haciendo llegar al expediente legislativo criterios técnicos y objetivos que determinen cuál es el mejor mecanismo para esos efectos. Tómese en cuenta que los artículos 61 y 62 de la Convención sobre Derecho del Mar establece la posibilidad de que los Estados emitan regulaciones internas sobre la concesión de licencias a pescadores, buques y equipo de pesca, incluidos el pago de derechos y otras formas de remuneración, teniendo en cuenta para ello datos técnicos fidedignos, la captura permisible de recursos y, además, su propia capacidad de captura, la importancia de los recursos vivos para sus intereses nacionales, las necesidades de los Estados en desarrollo de la subregión o región con respecto a las capturas de parte de los excedentes, y la necesidad de reducir al mínimo la perturbación económica de los Estados cuyos nacionales hayan pescado habitualmente en la zona o hayan hecho esfuerzos sustanciales de investigación e identificación de las poblaciones.

Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que en el artículo 1° no se tiene claridad si el reglamento con el que se regulará el procedimiento de subasta o licitación es el mismo que el reglamento ejecutivo de la ley. Y, además, en vista de que se indica que el reglamento de la ley deberá ser elaborado por el INCOPESCA y por el Ministerio de Ambiente y Energía, debe señalarse que, conforme al artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política, la competencia de reglamentar las leyes corresponde al Presidente de la República junto con el Ministro del ramo.

Por último, con el fin de evitar problemas de aplicación e interpretación, se sugiere regular en la ley el procedimiento específico que debe observarse para la subasta o licitación y no remitirlo, de manera amplia y general, a las disposiciones que resulten aplicables de otras normas. En todo caso, de mantenerse la remisión al Código Procesal Civil, debe modificarse el número de la Ley actual.

            III. Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21016, denominado “Ley para Proteger la Riqueza Atunera de Costa Rica”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

            De Usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora