17 de julio de 2020

C-291-2020

 

Señora

Lineth Artavia González

Secretaria del Concejo

Municipalidad de San Pablo

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. MSPH-CM-SC-EXT-020-2019 de 26 de noviembre de 2019, mediante el cual nos remite el acuerdo del Concejo no. CM-769-19, con el que se dispuso requerir nuestro criterio sobre varias interrogantes relacionadas con la transformación de urbanizaciones en condominio, modificación y anulación de los permisos de uso de suelo y continuidades viales.

 

            Mediante el oficio no. MSPH-CM-SC-EXT-005-2020 de 15 de junio de 2020, se nos remitió el acuerdo municipal MSPH-CM-ACUERD317-2020, en el que se nos requiere pronunciarnos sobre la consulta planteada en un plazo no mayor a diez días hábiles.

 

            Ante ello, debemos informar que la Procuraduría recibe una gran cantidad de consultas, sobre múltiples temas jurídicos, planteadas por las diferentes instituciones que integran la Administración Pública. Por esa razón, lamentablemente, el tiempo de respuesta de cada consulta depende de la cantidad de solicitudes en trámite y, aunque realicemos un considerable esfuerzo, en ocasiones resulta materialmente imposible atenderlas en plazos más breves.

 

            Por otra parte, por oficio no. AAA-618-2020 de 23 de junio de 2020, la Procuraduría le confirió el plazo de ocho días al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para que se refiriera a las preguntas formuladas, por estar referidas a materia propia de su competencia. En atención a lo anterior, se recibió el oficio no. PE-386-07-2020 remitiendo el criterio de ese Instituto sobre la consulta. Ese criterio y el remitido por la Municipalidad consultante, fueron analizados y tomados en cuenta para la emisión del presente dictamen.

 

            Sobre lo consultado.

 

            Para una mayor claridad en la exposición de nuestro criterio, se responderá puntualmente cada uno de los cuestionamientos, en el orden en el que fueron planteados.

 

            "a) ¿Si es posible transformar una urbanización al régimen de propiedad en condominio en los siguientes escenarios: cuando se cuenta con la licencia de construcción y la misma no está en ejecución; y cuando la licencia está en ejecución y aún no se han recibido las obras por parte del Concejo Municipal?”

 

En varias ocasiones hemos indicado que un proceso de urbanización es un proceso de desarrollo urbano por el cual un bien inmueble privado se divide en fincas individuales e independientes, y en espacios destinados a usos y servicios públicos, los cuales tendrán una naturaleza demanial. Al ser necesario el levantamiento de infraestructura pública y privada que haga del inmueble un lugar habitable y que cuente con adecuadas condiciones y servicios urbanos, el proceso de urbanización consta de varias etapas: la fase de preparación y planeamiento, la de habilitación del proyecto, la de ejecución y construcción y, por último, la etapa de uso y disfrute. (Al respecto, véanse los dictámenes de esta Procuraduría Nos. C-279-2007 del 21 de agosto de 2007, C-412-2008 del 14 de noviembre de 2008 y C-267-2010 del 16 de diciembre de 2010 y C-221-2014 de 18 de julio de 2014).

 

En la etapa de preparación y planeamiento, el desarrollador presenta los planos preliminares del proyecto de fraccionamiento o urbanización con la finalidad de determinar su factibilidad.  Según el artículo VI.2.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones (Reglamento N° 3391 del 13 de diciembre de 1982, en adelante RCFU), la aprobación de estos planos no autoriza al urbanizador para ejecutar obras o proceder a la venta de lotes, sino que, con este trámite, la Municipalidad señala las correcciones y demás requisitos urbanísticos que deberán contener los planos constructivos definitivos del desarrollo.

 

En esta misma etapa de preparación y planeamiento, se da el visado municipal de los planos constructivos definitivos, que implica un visto bueno de orden técnico-jurídico para dar inicio a las obras públicas y comunes de la urbanización, que permitirán habilitar el área como zona urbana. Es mediante este visado que la administración pública declara la conformidad del proyecto de urbanización concebido en los planos constructivos con el ordenamiento urbanístico y las recomendaciones técnicas del INVU, las de la Municipalidad y de los demás órganos y entidades que por ley intervienen en la regulación de estos desarrollos urbanos. Por tanto, a través de esta aprobación, la Municipalidad otorga el permiso para urbanizar al que hace referencia el artículo 15 de la Ley de Construcciones (no. 833 del 4 de noviembre de 1949) y 10 inciso b) y 38 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 del 15 de noviembre de 1968, en adelante LPU).

 

Una vez que la infraestructura necesaria es ejecutada, continúa la etapa de habilitación, en la cual se da la entrega y aceptación de áreas y obras públicas. Esa aceptación es el acto formal mediante el cual la Municipalidad, después de constatar la conformidad de las obras con los planos constructivos aprobados, recibe las áreas públicas de la urbanización que, en ese momento, pasan a formar parte del demanio municipal, según lo dispuesto en el artículo 40 de la LPU. Y, como ya hemos indicado, esa aceptación debe formalizarse mediante un acuerdo del Concejo Municipal (Dictamen no. C-380-2003 del 2 de diciembre de 2003), tomando en cuenta la inspección y constatación del cumplimiento de los requisitos técnicos de la urbanización que deben llevar a cabo los departamentos técnicos especializados.

 

En este punto debe precisarse que, sin perjuicio de esa entrega formal, se ha estimado que, “si bien con la aceptación de las obras el Municipio constata su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, supuesto ideal para el control del proceso urbanizador, no menos cierto es que podría haber urbanizaciones ya construidas en las que aún no se ha realizado esa aceptación y cesión formal, pero sí hay uso público admitido voluntariamente por el desarrollador que permitiría acreditar que ha operado la afectación demanial.”

 

Y, en consecuencia, en caso de urbanizaciones ya construidas en las que no ha operado la aceptación y cesión formal de las áreas comunales, “y la administración activa acredita que hay uso público admitido voluntariamente por el desarrollador, ha de considerarse que esas áreas comunales participan de los atributos del régimen demanial.” (Dictamen no. C-194-2017 de 5 de setiembre de 2017).

 

Luego, como parte de la etapa de habilitación, debe otorgarse el visado de segregación al que hace referencia el artículo 33 de la LPU, con el cual se da un visto bueno de carácter técnico jurídico a las cabidas de los lotes resultantes y su conformidad con las normas del plan regulador, para que éstos puedan ser inscritos individualmente en el Registro Público. Por último, después de que los terrenos son inscritos separadamente en el Registro Nacional, el desarrollador puede disponer libremente de ellos. A partir de allí, continúan las etapas de ejecución y construcción de las edificaciones privadas que se pretendan levantar en los lotes segregados, y la etapa de uso y disfrute, que implica la venta y goce de los inmuebles. Y en esas etapas, la participación de la Municipalidad se circunscribe al otorgamiento de las licencias de construcción que sean solicitadas.

 

Ahora bien, de previo a que se inicie el proceso de urbanización, debe constatarse que el proyecto correspondiente es conforme con el uso del suelo permitido por el plan regulador o por el instrumento de planificación que resulte aplicable. Es decir, debe contarse con un certificado de uso de suelo conforme, según lo dispuesto en los 28, 38 y 58 de la LPU.

           

            Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 265 del Código Civil y la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio (no. 7933 de 28 de octubre de 1999 y su Reglamento (Decreto Ejecutivo No. 32303-MIVAH-MEIC-TUR de 2 de marzo de 2005) un condominio es un régimen especial o forma de organizar la propiedad privada sobre un conjunto de bienes, en el cual cada propietario ejerce un derecho de propiedad exclusivo sobre una unidad delimitada o privativa, y un derecho de copropiedad sobre las áreas de uso común.

 

            En consecuencia, por su condición privada, no es posible exigir a los condominios las obligaciones de ceder las áreas públicas destinadas a vías, parques y facilidades comunales que establece el artículo 40 de la LPU. (Véase el dictamen no. C-114-2018 de 24 de mayo de 2018).

 

            La transformación de una urbanización en un condominio, implicaría la devolución de las áreas públicas de aquella, al dominio privado. Entonces, esa modificación resultaría imposible cuando las áreas públicas correspondientes ya hayan sido recibidas por la Municipalidad o cuando, como se dijo, pese a no existir ese acto de cesión y entrega, la administración activa acredite que existe un uso público de tales áreas, admitido voluntariamente por el desarrollador.

 

            Lo anterior, en virtud de que, esas áreas, al haber ingresado al dominio público municipal, solo pueden ser desafectadas y excluidas de ese régimen demanial, mediante una ley que así lo disponga (pronunciamientos nos. C-053-2001 de 26 de febrero de 2001, C-059-2002 de 25 de febrero de 2002, OJ-003-2018 de 11 de enero de 2018).

 

            Ahora bien, en los supuestos en los que no se haya materializado el ingreso de esas áreas al demanio municipal, hemos indicado que:

 

“Pero, en esto hay que tener presente que el permiso de construcción no obliga al urbanizador a hacer la urbanización proyectada quien puede, simplemente, dejar caducar el mismo, según lo hemos visto, pues se trata de una autorización administrativa. Con lo cual, no puede entenderse como cedidas e incorporadas al demanio municipal las áreas públicas desde que los planos constructivos de una urbanización son visados, ya que si el permiso caduca y la urbanización no se construye la cesión de tales áreas carece de finalidad y su demanialización puede ser incluso inconstitucional si no hay previa indemnización, pues ha de tomarse en cuenta que una vez incorporadas al dominio público municipal su desafectación sólo puede darse por ley.” (C-380-2003 de 2 de diciembre de 2003).

 

            De no concretarse el ingreso de las áreas comunales al demanio público, el inmueble en el que se proyecta o desarrolla la urbanización, mantiene su condición privada, razón por la cual, sí resultaría posible su transformación al régimen de propiedad en condominio.

            Lo anterior, eso sí, siempre que se soliciten las autorizaciones administrativas correspondientes, se siga el trámite dispuesto al efecto y, al tratarse de un proyecto nuevo, de distinta naturaleza, se constate su conformidad con el uso del suelo permitido y el cumplimiento de los demás requisitos técnicos y normativos fijados al efecto.

 

            De ahí que, correría por cuenta del desarrollador el riesgo de que la nueva solicitud de construcción para el desarrollo de condominio no pueda ser autorizada y no se pueda ejecutar el proyecto.

 

            “b) ¿Si es posible, en aplicación del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, solicitar una continuidad vial cuando la municipalidad cuenta con un estudio técnico que indique que las mismas forman parte fundamental de una propuesta de mejoras viales? ¿Quién debe avalar los estudios que justifiquen dichas continuidades?”

 

            Para contestar esta interrogante es necesario tener en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley General de Caminos Públicos (no. 5060 de 22 de agosto de 1972), los caminos públicos cuya administración corresponde a las Municipalidades son los que integran la red vial cantonal, sea aquellos que no hayan sido incluidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) en la red vial nacional, y se clasifican en caminos vecinales, calles locales y caminos no clasificados.

 

            La Ley General de Caminos Públicos dispone que son propiedad del Estado todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos existentes o que se construyan en el futuro y que las Municipalidades tienen la propiedad de las calles de su jurisdicción. Considerando que se contempla la existencia de caminos futuros, resulta claro que los Gobiernos Locales pueden declarar o construir nuevas vías públicas.

 

            La posibilidad de que las Municipalidades declaren vías públicas ya ha sido objeto de estudio por parte de la Procuraduría. En el dictamen no. C-172-2012 de 6 de julio de 2012 se sostuvo que las Municipalidades están facultadas para declarar vías públicas de conformidad con lo dispuesto por los artículos antes transcritos y, además, con base en lo dispuesto por los artículos 32 y 33 de la Ley General de Caminos Públicos y 53 y 56 de la Ley de Planificación Urbana. Al respecto, se dispuso:

           

“Siguiendo esa línea, los artículos 32 y 33 de Ley General de Caminos Públicos, establecen un procedimiento de reapertura de caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público…

De la lectura de los anteriores artículos, se desprende que la municipalidad tiene la potestad de reabrir una calle de su jurisdicción que fue cerrada, por lo que debemos concluir con mucha más razón, que también tiene la posibilidad de declarar su apertura originaria si por ley o de hecho está destinada a dicho uso público.

Sobre este tema este órgano asesor en dictamen Nº C- 007-92 de 15 de enero de 1992, aclaró que: «la determinación, tanto de si una calle o camino es público o privado, como de la eventual orden de reapertura, le corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes o bien a la Municipalidad del lugar, según la delimitación de competencias que realizan los artículos 1º, 2º, 32 y 33 de la Ley General de Caminos Públicos.»

Por otro lado, sobre la competencia municipal en materia de apertura de calles públicas, los numerales 53 y 66 de la Ley de Planificación Urbana, establecen:

«Artículo 53.- En programa de renovación urbana, la facultad remodeladora permite a la municipalidad abrir y cerrar calles, así como rectificar su trazado. (…)

Artículo 66.- Para efectos de expropiación serán considerados de utilidad pública los bienes inmuebles que sean requeridos por la aplicación de los planes reguladores y cualquier disposición de esta ley, especialmente las relacionadas con la apertura o ampliación de vías públicas (…) (Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 4971 de 28 de abril de 1972. Su párrafo segundo fue derogado por el artículo 64 inc. h) de la Ley de Expropiaciones Nº 7495 de 3 de mayo de 1995).»

Los artículos anteriores responden al reconocimiento de la mutabilidad y dinamismo que acompañan el desarrollo urbanístico, sobre todo en zonas urbanas, pues siempre existirán necesidades viales que no fueron previstas en el plan regulador, por lo que sin alterar la zonificación ahí dispuesta, bien podría la municipalidad utilizar los mecanismos legales respectivos para afectar al dominio público, terrenos privados necesarios para ampliar o construir nuevas vías públicas.” (Se añade el énfasis).

 

En concordancia con lo anterior, tómese en cuenta que los artículos 1°, 16, 42 y 43 de la LPU disponen que dentro de las competencias de planificación territorial de las Municipalidades se encuentra la posibilidad de incluir en los planes reguladores las previsiones relativas a la planificación y creación de vías de circulación. (Dictamen no. C-256-2011 de 21 de octubre de 2011).

 

Y, además, debe añadirse la posibilidad de que se habiliten nuevas vías públicas cantonales en virtud de los procesos de urbanización que se desarrollen en el cantón, de conformidad con el artículo 40 de la LPU.

 

            Con base en esas disposiciones, hemos reiterado que las Municipalidades pueden declarar nuevas vías públicas cantonales en los siguientes supuestos: 1) cuando el terreno sea de dominio público, 2) cuando la vía esté entregada por ley o de hecho al servicio público y no sea de dominio particular, 3) cuando el camino sea de dominio privado pero exista cesión, compra o expropiación del terreno particular, y 4) cuando se reciban las áreas públicas resultantes de un proceso de urbanización. (Dictámenes nos. C-256-2011 de 21 de octubre de 2011, C-172-2012 de 6 de julio de 2012, C-066-2017 de 3 de abril de 2017).

 

            Y es que, además, la posibilidad de que las Municipalidades construyan o declaren nuevas vías públicas está contemplada en la Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (no. 9329 de 15 de octubre de 2015), que con la finalidad de transferir a los Gobiernos Locales la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal regulada en Ley General de Caminos Públicos, reconoce en sus artículos 2° y 3° que los Municipios son competentes para planear y controlar la construcción de vías públicas, para inventariar las calles que componen la red vial cantonal, para ampliar ese inventario y para invertir los recursos económicos transferidos en virtud de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias (no. 8114 de 4 de julio de 2001) en la adquisición y arrendamiento de bienes muebles e inmuebles que sean necesarios para cumplir con los objetivos de la ley, todo conforme a los planes viales quinquenales.

 

            Con el fin de satisfacer el interés público y promover una adecuada conectividad urbana, al momento de declarar una vía pública el Municipio debe valorar las condiciones técnicas y requisitos de medida, y determinar la necesidad de obras de mejoramiento, reconstrucción o ampliación. Todo de acuerdo con lo que exigen el Reglamento a la Primera Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (Decreto Ejecutivo no. 40137 de 12 de diciembre de 2016), el Manual de Especificaciones Técnicas para Realizar el Inventario y Evaluación de la Red Vial Cantonal (Decreto Ejecutivo no. 38578 de 25 de junio de 2014), y la demás normativa existente al respecto, así como los lineamientos técnicos que según la Ley 9329, y la Ley de Creación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (no. 4786 del 5 de julio de 1971) le corresponde emitir al MOPT.

 

            El Reglamento a la Ley 9329 establece que las Municipalidades elaborarán Planes Viales Quinquenales de Conservación y Desarrollo, en concordancia con las políticas y directrices emitidas por el Concejo Municipal, las recomendaciones y propuestas de la Junta Vial, los Planes Reguladores de Desarrollo Cantonal, así como cualquier otro instrumento de planificación vigente en el cantón. Esos planes viales deben contener, entre otros aspectos, los programas para ejecutar las actividades de diseño, administración, construcción, conservación, rehabilitación, reconstrucción, señalamiento, demarcación, reforzamiento, concesión y operación de las rutas de la red vial cantonal y el presupuesto y las fuentes de financiamiento.

 

            Ese mismo Reglamento, en su artículo 5°, dispone que las Municipalidades deben elaborar y ejecutar los Planes Viales Quinquenales de Conservación y Desarrollo y elaborar los estudios previos, así como la resolución administrativa que, conforme a la Ley de Construcciones, deberá someterse a conocimiento del Concejo Municipal, para la declaratoria oficial de caminos públicos en la red vial cantonal. Y, establece que esas funciones deben ser ejecutadas por personal profesional o técnico idóneo con la organización y características que definan de acuerdo con la normativa que las regula.

            Por su parte, en el artículo 5° inciso b) de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias se dispone que, de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles se destinará un veintidós coma veinticinco por ciento a favor de las municipalidades, para la atención de la red vial cantonal, que ese monto será priorizado conforme a lo establecido en el plan vial de conservación y desarrollo quinquenal y que, el destino de los recursos lo propondrá, a cada Concejo Municipal, la junta vial cantonal.

 

            El Reglamento al inciso b) del artículo 5 de esa Ley (Decreto Ejecutivo no. 40138    de 12 de diciembre de 2016) establece, en el artículo 9°, que las juntas viales cantonales son nombrados por el Concejo Municipal de cada cantón y que son órganos asesores de consulta en la planificación y evaluación en materia de gestión vial en el cantón y de servicio vial municipal.

 

            Según el artículo 11, a esa junta vial le corresponde proponer al Concejo Municipal el destino de los recursos de la Ley no. 8114, por medio de la elaboración de propuestas de los Planes Viales Quinquenales de Conservación y Desarrollo; y  los proyectos de presupuesto anual de la gestión de la red vial cantonal correspondiente, que contendrán el detalle de las obras a intervenir con indicación expresa, al menos, del nombre de la obra, descripción, meta a alcanzar, modalidad de ejecución, costo total, monto presupuestado, plazo estimado y probable fecha de inicio.

 

            Entonces, con base en todo lo expuesto, y, en atención al artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1977) que se cita en la consulta, resulta claro que los actos administrativos dictados por las Municipalidades en el ejercicio de sus competencias de mantenimiento, planificación, construcción y ampliación de la red vial cantonal, deben estar fundamentados en criterios técnicos y cumplir con los requisitos dispuestos al efecto.

 

            Conforme con la normativa citada, la elaboración y ejecución de los Planes Viales Quinquenales de Conservación y Desarrollo que deben planificar la construcción de nuevas obras, y de los estudios previos a una declaratoria de camino público, deben recaer en personal profesional o técnico idóneo y en las Juntas Viales Cantonales.

 

            Y, además, corresponde al Concejo Municipal la declaratoria de los caminos públicos y la aprobación del destino de los recursos para proyectos viales, conforme con lo dispuesto en el artículo 13 inciso p) del Código Municipal (Ley no. 7794 de 30 de abril de 1998) y artículo 5° inciso b) de la Ley 8114 (Véanse dos dictámenes C-172-2012y C-066-2017 citados), y, en consecuencia, avalar o aprobar los estudios técnicos previos que sean sometidos a su conocimiento.

 

            “c) ¿Es posible transformar una urbanización en condominio, y eliminar la obligación de ceder área publica (calles, áreas verdes y facilidades comunales), conforme a las disposiciones del artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, cuando ya se le ha otorgado el permiso de construcción a la urbanización y éste se encuentra en estado de ejecución, habiendo iniciado el desarrollador los movimientos de tierra y labores propias de la habilitación urbana?”

 

            Con base en lo indicado en la respuesta dada a la pregunta a), sí es posible transformar una urbanización en un condominio, siempre que las áreas públicas que establece el artículo 40 de la LPU no hayan ingresado al dominio público municipal, se soliciten las autorizaciones administrativas correspondientes, se siga el trámite dispuesto al efecto y, se constate la conformidad del nuevo proyecto con el uso del suelo permitido y el cumplimiento de los demás requisitos técnicos y normativos fijados al efecto.

 

            En esos términos, de ser posible la transformación, por lo indicado detalladamente en el dictamen no. C-114-2018 de 24 de mayo de 2018, el condominio resultante no estaría sujeto a las obligaciones de ceder las áreas públicas destinadas a vías, parques y facilidades comunales que establece el artículo 40 de la LPU.

 

            “d) ¿Qué relevancia jurídica o aplicabilidad tiene el Reglamento para el Trámite de Revisión de los Permisos de Construcción (Decreto 36550-MP-101-MIVAH-S-MEIC) para determinar la posibilidad de transformar una urbanización a condominio y eliminar la cesión de área pública indicada en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana?”

 

            El Reglamento para el Trámite de Revisión de los Permisos de Construcción (Decreto Ejecutivo no. 36550 de 28 de abril de 2011), como su nombre lo indica, establece el procedimiento electrónico simplificado de revisión de los planos de construcción, y establece los distintos requisitos documentales que deben cumplirse según el tipo de construcción a desarrollar.

 

            Lo correspondiente al trámite de urbanizaciones y condominios de cualquier tipo se regula en el Capítulo II. Y, para los efectos de esta consulta, interesa señalar que en el artículo 7° establece que para el diseño de los planos de proyectos bajo el régimen de propiedad en condominio de cualquier tipo (condominios, condominios construidos, modificaciones de condominios, transformaciones a condominio) y de urbanizaciones (urbanizaciones, conjuntos residenciales, modificaciones de urbanizaciones), deben cumplirse los requerimientos establecidos por las leyes especiales que correspondan, según lo detallado en la Sección 4. "Urbanizaciones, Condominios y Conjuntos Residenciales" del "Manual de Subclasificaciones de Proyectos de Construcción", y que la plataforma digital no permitirá iniciar el proceso de revisión de ningún plano, en el que no se hayan aportado los requisitos documentales correspondientes.

 

            En el artículo 8° se dispone que los proyectos de condominios se deben cumplir los requisitos técnicos que establece el Reglamento a la Ley Reguladora de Propiedad en Condominio y que los proyectos de urbanizaciones deben cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones.

 

            Asimismo, esos proyectos deben cumplir con los requisitos técnicos establecidos en la Reglamentación Técnica para Diseño y Construcción de Urbanizaciones, Condominios y Fraccionamientos del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Reglamento de Construcciones, el Manual de Disposiciones Técnicas Generales al Reglamento sobre Seguridad Humana y Protección Contra Incendios y lo señalado en la "Guía de Trámites para el Registro de la Responsabilidad Profesional" del CFIA.

 

            Luego, en el artículo 9° se establece que el CFIA verificará la presentación y congruencia de los requisitos documentales aportados, de conformidad con el "Manual de Subclasificaciones de Proyectos de Construcción" y el proyecto correspondiente y que, el análisis de fondo de los requisitos documentales le corresponderá a las instituciones competentes.

 

            Por su parte, el Manual de Subclasificaciones de Proyectos de Construcción, en el apartado correspondiente a modificaciones a condominios, establece que cuando se modifique un proyecto de urbanización a condominio, además del cumplimiento de otros requisitos, resulta necesario acreditar, mediante una nota de la Municipalidad correspondiente, que no se han recibido las obras públicas de la urbanización.

 

            Entonces, con base en todo lo anterior, el Decreto Ejecutivo no. 36550 tiene relevancia, en cuanto indica cuáles son los requisitos y procedimientos que deben cumplir los proyectos de urbanizaciones y condominios, así como las transformaciones y modificaciones de dichos proyectos, y, además, en cuanto establece que el análisis de fondo de los requisitos documentales le corresponde a las instituciones competentes.

 

            “e) ¿En caso de que la respuesta a la anterior consulta sea negativa, cuáles serían las acciones que debería realizar la municipalidad para subsanar la eventual autorización ilegal de una transformación de urbanización a condominio, que haya eliminado la cesión de área publica?”

 

            Según lo indicado en los artículos 169 y 172 de la Ley General de la Administración Pública, el acto mediante el cual se autorice, de manera ilegal, la transformación de una urbanización a un condominio sin cumplirse con los requisitos previstos al efecto, que impliquen vicios de nulidad absoluta, no podría subsanarse.

 

            El acto correspondiente, al ser declaratorio de derechos a favor de un particular, debe ser anulado mediante el procedimiento de lesividad dispuesto en los artículos 183.3 de la Ley General de la Administración Pública y 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley no. 8508 de 28 de abril de 2006), o mediante el procedimiento fijado en el artículo 173 de la LGAP, cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta.

 

            “f) ¿Es viable otorgar un permiso de construcción para un condominio, en el cual se incumplen las disposiciones y condiciones establecidas en el certificado de uso de suelo? ¿Es posible emitir en la actualidad un nuevo uso de suelo que "derogue tácitamente" un uso de suelo anterior, sin que conste de forma expresa la anulación del primer uso de suelo?”

 

            No es posible otorgar un permiso de construcción para un condominio que no cumpla con las disposiciones y condiciones fijadas en el certificado de uso de suelo, pues, conforme con el artículo 28 de la LPU no es posible aprovechar o dedicar terrenos, edificios o estructuras a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada, y, según el artículo 58 inciso 1) de esa misma Ley, las Municipalidades no permitirán obras de construcción cuando éstas no guarden conformidad por razones de uso, ubicación, retiros, cobertura y demás condiciones de la zonificación.

 

            Por ello, resulta claro que el certificado de uso de suelo conforme es un requisito indispensable para el otorgamiento de un permiso de construcción de una urbanización, pues no podría autorizarse el levantamiento de infraestructura en zonas y condiciones no permitidas por el plan regulador o el instrumento de planificación correspondiente.

 

            Tal y como hemos dispuesto en otras oportunidades, un certificado de uso de suelo es “es un acto jurídico concreto por medio del cual la Administración local acredita la conformidad o no del uso del suelo con lo establecido en la zonificación respectiva” (dictamen no. C-327-2001 del 28 de noviembre de 2001), es decir, acredita la conformidad o inconformidad de un determinado uso con lo que establezca el reglamento de zonificación correspondiente. Y, si éste fue emitido en apego a lo dispuesto en ese instrumento de planificación, no podría ser variado por un certificado posterior, en el que se acredite un uso de suelo distinto, si el respectivo reglamento de zonificación no ha sido variado.

 

            Así se precisó en el dictamen no. C-005-2019 de 9 de enero de 2019, al indicarse que:

“…la vigencia del Certificado de Uso de Suelo está condicionada, a su vez, a la vigencia del respectivo Reglamento de Zonificación y del correspondiente Plan Regulador, pues en caso de que a través de los debidos procedimientos legales, el uso del suelo sea cambiado; es evidente que los Certificados de Uso que hayan sido expedidos bajo la vigencia de la normativa entonces modificada, cesarían de surtir efectos.

Al respecto, importa transcribir lo indicado por la Sala Constitucional en su voto N° 4336-1999 de las 14:24 horas del 4 de junio de 1999, citado por el dictamen C-341-2007 de 26 de setiembre de 2007:

«El certificado de uso del suelo que se expide válidamente, no está sometido a validez temporal, mientras el Plan Director no sea modificado; es decir, un terreno con vocación residencial, la mantiene por todo el plazo que esté vigente el plan general de desarrollo urbano; el que puede ser comercial, igualmente, puesto que la zonificación no cesa en sus efectos anualmente. Si así fuera, se estaría afirmando que todo propietario en el Cantón, está obligado a obtener un certificado de uso del suelo cada año, para que se le notifique cuál es el uso que se le permite durante el año siguiente y así consecutivamente, pudiendo la Municipalidad variar ese uso del suelo, anualmente.»”

 

            Ahora bien, en caso de que un certificado de uso de suelo se hubiese otorgado de manera errónea, es decir, haciendo constar un uso de suelo distinto a lo dispuesto en el Reglamento de Zonificación, éste debe ser anulado, ya sea porque el interesado afectado ejerza los recursos administrativos o acciones de nulidad correspondientes o, porque, el Gobierno Local lo anule mediante el procedimiento de lesividad dispuesto en los artículos 183.3 de la Ley General de la Administración Pública y 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo, o mediante el procedimiento fijado en el artículo 173 de la LGAP, cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta. (Véanse los dictámenes nos. C-005-2019 de 9 de enero de 2019 y C-022-2019 de 25 de enero de 2019).

 

            “g) ¿De conformidad con lo indicado por la Procuraduría en los criterios C-05-2019 del pasado 9 de enero del 2019 y C-022-2019 del pasado 25 de enero del 2019, en relación con el voto 9565-2017 de la Sala Constitucional, cual es el procedimiento para anular los certificados de usos de suelo en la actualidad por parte de las municipalidades?”

 

            En el voto no. 9565-2017 de las 9 horas 45 minutos de 23 de junio de 2017, la Sala Constitucional varió su criterio en cuanto a la naturaleza de los certificados de uso de suelo, indicando que:

 

“VII. Sobre los certificados de uso de suelo. En cuanto a este aspecto, este Tribunal ha definido que los certificados de uso de suelo son un acto administrativo que nace del ejercicio de la potestad normativa del ente corporativo, que afecta directamente la esfera jurídica del administrado –favorable y desfavorablemente a la vez-; y que genera efectos jurídicos independientes. Ello por cuanto su contenido beneficia al administrado y a la vez le establece limitaciones, es decir, le otorga el derecho a destinar el bien conforme al uso de suelo establecido en la reglamentación una vez obtenidos los respectivos permisos y a la vez limita el ejercicio de los atributos del derecho propiedad, en aplicación de las regulaciones urbanísticas y el régimen ambiental vigente. Al ser actos favorables, se encuentran cubiertos por el principio de intangibilidad de los actos propios, por lo que su anulación o revisión implica la observación de los requisitos formales y sustanciales establecidos al efecto en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública.”

 

            Con base en ese precedente, la Procuraduría, en los dictámenes nos. C-005-2019 y C-022-2019, varió el criterio sostenido con anterioridad, consistente en que, por ser los certificados de suelo actos meramente declarativos, no constitutivos de derechos, no se encontraban sujetos al principio de intangibilidad de los actos propios, es decir, la Administración podía revocarlos de oficio, sin recurrir a los procedimientos de lesividad o de anulación previsto en el artículo 173 de la LGAP.

 

            En ese sentido, en el dictamen C-022-2019, se dispuso:

 

“Al definir el Tribunal Constitucional el certificado de uso de suelo como un acto declarativo favorable, este se ve protegido por el principio de “Intangibilidad de los actos propios”, el cual, ordena que la Administración Pública está impedida para revocar de manera unilateral y discrecional aquellos actos que hayan generado o acrecentado los derechos de los administrados pero que soporten una nulidad absoluta. Esto no significa, sin embargo, que no puedan ser eventualmente anulados cuando se encuentren viciados por una nulidad absoluta para lo cual la Administración otorgadora del derecho está obligada a seguir los cauces legales previstos para confirmar la nulidad del acto y ajustar su conducta, en respeto a los derechos de los administrados.

Luego, nuestro ordenamiento prevé dos procedimientos para que la Corporación Municipal pueda anular un acto administrativo favorable que contiene una nulidad absoluta, ante la imposibilidad jurídica de convalidarse o sanearse (Art. 169, 172 y 189.1 de la LGAP). En primer lugar, en caso de que el certificado de uso de suelo adolezca de un vicio de nulidad absoluta, que sea EVIDENTE Y MANIFIESTA (condición especial) se acude al procedimiento administrativo de nulidad contenido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227. El artículo 173 dispone:

«Artículo 173.-

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen. En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”

Luego, conveniente resaltar, que en las Municipalidades el ejercicio de la potestad anulatoria de un acto administrativo favorable o declarativo de derechos subjetivos, es competencia del alto nivel jerárquico, que corresponde al Concejo Municipal (Véase Dictámenes C-321-2011 del 19 de diciembre del 2011 y C-056-2016 del 15 de marzo de 2016).

De otro extremo, en caso de que nulidad absoluta del acto no sea evidente y manifiesta, la Administración debe acudir al Proceso de Lesividad conforme los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, para que en vía judicial, el acto declarado lesivo a los interese públicos sea anulado. El artículo 34 del Código citado dispone:

«ARTÍCULO 34.-

1) Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza.  El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos.  En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

2) La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a plazo.

3) Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos administrativos dictados por dos o más ministerios, o por estos con algún ente descentralizado.  En tales supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro de distinto ramo.

4) La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico supremo.

5) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.»

            Conforme con lo expuesto, tal y como ya se indicó al contestar la pregunta anterior, un certificado de uso de suelo, que tenga vicios de nulidad, puede ser anulado, ya sea porque el interesado ejerza los recursos administrativos o acciones de nulidad correspondientes o, porque, el Gobierno Local lo anule mediante el procedimiento de lesividad dispuesto en los artículos 183.3 de la Ley General de la Administración Pública y 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo, o mediante el procedimiento fijado en el artículo 173 de la LGAP, cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta.

 

            Debe precisarse, tal y como se hizo en los dictámenes nos. C-005-2019 y C-022-2019, que la Sala Constitucional, en el voto no. 9565-2017, indicó que cuando “cuando hay un hecho sobreviniente donde técnicamente se demuestre que pueda existir una afectación al recurso hídrico, en este supuesto deberá dársele primacía a la protección a éste recurso y, por consiguiente, la autorización de uso de suelo deberá ajustarse a ese hecho, sin necesidad de que la Administración deba recurrir a lo dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.” Y, en consecuencia, en esos casos excepcionales, los certificados de uso de suelo no se encontrarían protegidos por el principio de intangibilidad de los actos propios, pudiendo ser ajustados a ese hecho, sin necesidad de que la Administración deba recurrir a lo dispuesto en el numeral 173 de la LGAP.

 

            “h) ¿En cuáles casos una continuidad vial debe ser pagada por la Municipalidad?"

 

            Según lo indicado en la respuesta b), una Municipalidad puede declarar una vía pública 1) cuando el terreno sea de dominio público, 2) cuando la vía esté entregada por ley o de hecho al servicio público y no sea de dominio particular, 3) cuando el camino sea de dominio privado pero exista cesión, compra o expropiación del terreno particular, y 4) cuando se reciban las áreas públicas resultantes de un proceso de urbanización. Entonces, una continuidad vial o un camino público en general debe ser sufragado por la Municipalidad cuando la vía pública no se obtenga de un proceso de urbanización o cuando ésta no sea cedida por el propietario correspondiente.

 

            Lo anterior, en virtud de que, tal y como lo ha dispuesto la Sala Constitucional:

 

“…es incorrecto considerar que las normas cuestionadas faculten al Estado y a las Municipalidades para que puedan destinar terrenos privados a fines públicos (en este caso, a vías públicas), sin expropiación e indemnización previa. De conformidad con el principio de intangibilidad de la propiedad que consagra el numeral 45 de la Constitución Política, la vía de la expropiación -con indemnización previa- constituye el mecanismo principal que establece el ordenamiento jurídico para que el Estado y sus instituciones puedan entregar al dominio público un bien de dominio particular. Como lo ha señalado anteriormente esta Sala:

«no es posible interpretar que el dominio público se crea por decisión unilateral de la Administración, con prescindencia de la voluntad del propietario y menos cuando el inmueble está inscrito en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, si no ha mediado de previo, un acto de entrega voluntario, que pueda ser probado por la Administración por cualquier medio; o si no ha mediado la previa indemnización, si se trata de adquirir el inmueble por la vía forzosa, tal y como lo señala el artículo 45 constitucional.» (Sentencia Nº 3146-96 de las 9:27 horas del 28 de junio de 1996)…“ (Votos nos. 3946-2010, 9959-2010 y 95-2013. En similar sentido véase nuestro dictamen no. C-209-2013 de 3 de octubre de 2013).

 

            De Usted, atentamente,

 

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

 

 

Copia:

Tomás Martínez Baldares

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo