21 de julio de 2020

OJ-116-2020

Señora

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa de Área

Comisiones Legislativas VI

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. 20936-140-2019 de 27 de mayo de 2019, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21050, denominado “Reforma integral a la Ley Reguladora de la Ejecución del Proyecto Turístico Papagayo, Ley N° 6758 de 4 de junio de 1982.”

I. Carácter de este pronunciamiento:

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

II. Consideraciones sobre el proyecto de ley:

En la exposición de motivos del proyecto se indica que es necesario realizar una reforma integral de la Ley Reguladora de la Ejecución del Proyecto Turístico Papagayo (no. 6758 de 4 de junio de 1982). Para fundamentar esa necesidad, se exponen una serie de deficiencias que se han presentado en el manejo y administración de dicho Proyecto desde su constitución.

Por ello, lo primero que debe valorarse es si realmente los problemas administrativos, de gestión o ejecución que se señalan podrían ser solucionados mediante la reforma de la Ley 6758. Es decir, el legislador debe analizar si esas deficiencias pueden ser corregidas mediante una ley o, más bien, por otros medios administrativos, y, en consecuencia, si los defectos o problemas de gestión expuestos ameritan la reforma de la Ley 6758.

Y, en caso de que se estime que resulta conveniente y oportuno modificar la ley, debe valorarse si con el texto propuesto se podría conseguir el objetivo planteado.

En ese sentido, debe indicarse que, en términos generales, el proyecto contiene errores de forma y de redacción que impiden realizar un adecuado análisis en orden a determinar su posible efectividad ante los problemas administrativos que se pretenden solventar. Y, además, por la forma en la que está redactada, no parece ser una propuesta integral, que haya contemplado a todos los actores e instituciones intervinientes, sino más bien, parece haberse formulado con el fin de solventar intereses relacionados con un solo sector.

Para el planteamiento de una reforma integral de un régimen particular de manejo de la zona marítimo terrestre, como el que representa el Proyecto Turístico de Papagayo, debería contarse con el criterio técnico de todas las instituciones competentes, con el fin de analizar y determinar, en primer término, cuáles son las falencias del régimen y, posteriormente, elaborar un proyecto de ley acorde a esas necesidades.

Como ya se dijo, la falta de claridad del texto impide realizar un análisis integral de la reforma que se plantea, por lo que únicamente se hará referencia a algunos aspectos puntuales.

            Un ejemplo de la falta de precisión acerca de la finalidad del proyecto es lo dispuesto en el artículo 1°, en cuanto a que, en caso de que se haya ampliado el espacio originalmente dispuesto por la ley para el desarrollo del proyecto, el ICT debe revelarlo y, además, hacer las modificaciones que correspondan al Plan Maestro.

            Haber modificado el área del proyecto en contravención de lo dispuesto en la ley, constituiría un incumplimiento o una actuación ilegal y, como tal, podría solventarse de otra manera. Asimismo, existen otros medios para requerir que la administración brinde información acerca de su gestión, por lo que la obligación de revelar información no debería contemplarse de manera específica en una ley.

            Tampoco debería contemplarse en una ley como la propuesta, la necesidad de que el ICT cumpla con las labores de fiscalización que exige la Ley de Control Interno (no. 8892 de 4 de setiembre de 2002) para el proyecto turístico Papagayo, como se hace en el artículo 17. Resulta innecesario establecer una obligación que ya está cubierta en aquella Ley.

            Otro aspecto de forma que debe tomarse en cuenta es que, a lo largo del proyecto, se hace referencia a la Ley 6758 como una de las normas aplicables, sin tomarse en cuenta que es precisamente esa ley la que se estaría modificando con la reforma integral propuesta y, por tanto, no sería necesario mencionarla de tal forma.

            Un asunto de fondo de suma relevancia es el hecho de que en el artículo 1° inciso t), se dispone como parte de la zona concesionable dentro del Proyecto Papagayo, la zona pública de la zona marítimo terrestre.

            Ante ello, debe advertirse que el artículo 18 de la Ley 6758 establece que “No podrá variarse tampoco el concepto de zona pública, a que se refiere el artículo 20 de la ley Nº 6043 del 2 de marzo de 1977”; es decir, que en el Proyecto Turístico Papagayo, pese al régimen particular que posee, se mantiene la existencia de la zona pública y las regulaciones que al efecto establece la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (Ley no. 6043 de 2 de marzo de 1977). Al efecto, en el dictamen no. C-365-2014 de 31 de octubre de 2014, se dispuso:

“Varios instrumentos legales prevén, en forma expresa o implícita, la vigencia del concepto zona pública dentro del Proyecto Turístico Papagayo:

1) Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, N° 6758/1982, artículo 18: “(…) No podrá variarse … el concepto de zona pública, a que se refiere el artículo 20 de la ley No. 6043 del 2 de marzo de 1977”. Lo cual tiene como premisa la condición demanial de los terrenos, que también consagra el Reglamento a esa Ley, Decreto 25439/1996: Concesión: acto administrativo “sobre un bien demanial dentro del Proyecto Golfo de Papagayo” (art. 2°, inciso j). Bien Demanial: Cada uno de los bienes inmuebles que componen el área de desarrollo de ese Proyecto (art. 2°, inc. i).

En realidad, el concepto de zona pública se halla en los artículos 10 y 11 de la Ley 6043. El 20 ibid establece el carácter de uso común, con la prohibición de ocupación y aprovechamiento privativo por los particulares, como principio, dentro del enunciado que hace.  Prescindiendo de la deficiencia en la técnica legislativa empleada, debe hacerse una interpretación armónica de esos artículos.

2) El Reglamento a la Ley 6758, Decreto 25439-MP-TUR/1996, artículo 2°, pone de realce que la zona pública del Proyecto Turístico Papagayo está bajo administración y tutela del ICT:

“Bien Demanial: Cada uno de los bienes inmuebles y sus atributos, declarados de utilidad pública, que componen el área de desarrollo del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, afectos por las Leyes N° 6370 y 6758 al uso turístico y sobre cuyo destino legal el ICT ejerce un poder de administración, vigilancia y control, siendo el fin turístico el criterio de afectación de tales inmuebles, los cuales pueden ser dados en concesión a particulares por el ICT. Igualmente se incluye dentro de este concepto el área de la zona pública de la zona marítimo terrestre y el área adyacente cubierta permanentemente por el mar destinada a la edificación, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos, ubicada dentro del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, conforme a lo dispuesto por  la Ley Nº 7744 Ley de Concesión y Funcionamiento de Marinas Turísticas, de 19 de diciembre de 1997 y su Reglamento”.

3) El Reglamento al Plan Maestro General del Polo Turístico Golfo Papagayo, con la reforma aprobada por la Junta Directiva del ICT en sesión 3765/2011 (La Gaceta 84 del 2/5/2012), destaca, entre sus principios rectores, el respeto a las áreas silvestres protegidas y el libre acceso a las playas, entre otros:

Artículo 3.2 f: (….) “Es obligación del ICT y de los concesionarios garantizar el libre acceso a la zona pública de la zona marítimo terrestre, que debe estar dedicada al uso público y al libre tránsito de los turistas. Sólo en los casos de excepción previstos expresamente por la ley, está facultado que espacios de la zona pública de la zona marítimo terrestre sean concesionados”.

Artículo 3.4 ibid: Principios orientadores sobre el espacio turístico.

“a) Libre uso de playas y acceso a vistas panorámicas: De acuerdo con el Ordenamiento jurídico vigente, la zona pública de cincuenta metros de ancho de la zona marítimo terrestre en la playas debe estar dedicada al uso público y al libre tránsito de los turistas. Corresponde primordialmente a la Oficina Ejecutora dictar las regulaciones y hacer cumplir las existentes que garanticen el respeto a esta normativa legal. Sólo en los casos de excepción previstos expresamente por la ley, está facultado que espacios de la zona pública de la zona marítimo terrestre sean concesionados”.

“b) Respeto de las áreas protegidas:(…)”

 4) El Reglamento Técnico del Plan Maestro del Polo Turístico Golfo de Papagayo para vías de acceso dentro de las concesiones (La Gaceta N° 53 del 16/03/2005) prevé el deber de “garantizar el acceso a la zona pública de la Zona Marítimo Terrestre” en los considerandos 5 y 8 y en los artículos 1°, 3° y 6°.

5) El Decreto 30175/2002, Reglamento de Vialidad para el Proyecto Turístico Península Papagayo, garantiza “en condiciones de igualdad y seguridad, el acceso y disfrute indiscriminado por el público a la zona pública de la Zona Marítimo Terrestre” (artículo 1°).

6) Por ser la demarcatoria de la zona pública un acto previo e indispensable para su protección e identificar el área concesionable (dictámenes C-171-93, C-028-94 y C-210-2002), el Decreto 23066-MP-J-TUR derogó el Decreto 22665-M-J-TUR/1993, que autorizaba al Catastro Nacional “a inscribir los planos de agrimensura de la zona restringida” del Proyecto Turístico Golfo Papagayo sin el amojonamiento de la zona pública y visado del IGN, con el fin de registrar las concesiones otorgadas por el ICT. (Arts. 62 y 63 del Decreto 7841 y 44 del entonces Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, hoy artículo 78 del Decreto 34331/2008).

7) El Decreto 7841/1977, art. 93, con la expresión: “En todo lo demás, regirán para esta zona las disposiciones de la Ley y el reglamento, sin perjuicio de las normas especiales que se puedan dictar”, le da pervivencia parcial a la Ley 6043 y su Reglamento dentro del Proyecto Turístico Papagayo, en cuanto se compaginen con sus normas: demanialidad de los  terrenos atribuida, en general, a la zona marítimo terrestre; concepto y destino de la zona pública, etc.  En armonía, la Ley 6758, art. 18, con las excepciones que hace, deja insubsistentes las normas incompatibles.

8) La Ley 7744/1997, reformada por la 8969/2011, de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos, aplicable al Proyecto Turístico Golfo de Papagayo (ver arts. 1° y 25), “garantiza el derecho de toda persona a usar la zona pública y disfrutar de ella en toda su extensión, sin perjuicio de las restricciones que la CIMAT establezca por razones topográficas, de seguridad o salud de las personas” (art. 2°). Para los aspectos no regulados, con observancia de sus principios, remite a la aplicación subsidiaria de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y su Reglamento (artículo 26), entre otras Leyes.

9) El Reglamento a la Ley 7744, Decreto 38171/2013, se refiere a la zona pública en los arts. 3° y 9°, y al Proyecto Polo Turístico Papagayo en los arts. 5°,28, 29, 37 a 40, 43, 44, 47, 48, 49, 52, 53, 57, 60 y 77).

10) Decreto 22489-MP-J-TUR/1992. Crea Registro Concesiones del Proyecto Turístico Golfo Papagayo y ordena al Registro, a efecto de inscribir cualquier acto registrable, aplicar la Ley de Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo Papagayo (art. 18, etc.), la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (arts. 10, 11, 20, 74 etc) y su Reglamento (art. 93 etc), entre otras normas.

11) La Ley 8731/2009, de Creación del Refugio Nacional de Vida Silvestre Iguanita, artículo 2°, autorizó al Instituto Costarricense de Turismo a trasladar al MINAE, por medio del SINAC, Área de Conservación Tempisque, “la sección de terreno de la zona marítimo-terrestre”, comprensiva de la zona pública de ese Refugio, para su administración, protección, manejo y desarrollo.

12) El Decreto 32967/2006, Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación del Impacto Ambiental (Manual de EIA)-Parte III, establece que el “libre uso de playas y acceso a vistas panorámicas” es principio orientador y de restricción ambiental para Planes Maestros de desarrollo turístico en la zona costera. (Arts. 2°, 5.15.2 y 5.15.5; Anexo 6, pto. XI; Anexo I, pto 3.2).

13) La Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico, 6990/1985, “no afecta los alcances de la ley 6043 del 2 de marzo de 1977, en lo concerniente a la zona pública” (art. 16).” (En igual sentido véase la OJ-124-2008 de 14 de noviembre de 2008).

            En consecuencia, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 6043, la zona pública dentro del Proyecto Turístico Papagayo está dedicada al uso público y al libre tránsito y no puede ser objeto de ocupación salvo las excepciones que la misma Ley prevé. De ahí que, en ese sector no es posible otorgar concesiones para la ocupación y disfrute privativos de particulares, salvo en aquellas secciones que, por su configuración geográfica, topografía o condiciones especiales, no puedan aprovecharse para su uso público, tal y como lo regula el artículo 21 de esa misma Ley. (Al respecto, véase el dictamen C-365-2014 recién citado).

            Entonces, al incluirse la zona pública, de manera tan general e imprecisa como parte de la zona concesionable, el proyecto podría implicar la violación al principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre, desarrollado por la Sala Constitucional en los siguientes términos:

“…conforme a este principio, derivado de la relación entre los artículos 6, 50 y 121 inciso 14 e la Constitución Política, la zona marítimo terrestre –en especial la parte denominada zona pública- no puede ser desafectada del dominio público, con fundamento en varias razones. En primer lugar, porque dicha zona ya fue integrada y forma parte del patrimonio natural del Estado. En segundo lugar, porque el uso de dicha zona –en especial las playas marítimas- es común y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados. En tercer lugar, porque la técnica demanial es el medio más eficaz para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. En cuanto a este último aspecto, ciertamente el uso privado de las playas marítimas pone en peligro el derecho al ambiente ya que esas zonas del demanio público podrían ser objeto de construcciones y otras intromisiones que pondrían en peligro los bienes costeros y todo su ecosistema... De todo lo dicho, se pueden derivar tres impedimentos, a saber, que: a) la Administración no puede otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables en la zona marítimo terrestre, en especial, en la zona pública; b) no se puede desafectar un bien de dominio público medioambiental para transferir el dominio a manos de los particulares sin mediar un interés público superior, ni suficiente justificación, pues ello dificulta el ejercicio de la soberanía en su mar territorial y la plataforma continental, y la jurisdicción especial sobre la zona económica exclusiva, para “proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos naturales existentes en las aguas, el suelo y subsuelo, de conformidad con los principios del Derecho Internacional” (artículo 6 Constitucional); c) no se puede declarar una zona pública como una ciudad, pues toda ciudad es por definición la cabecera de un cantón donde se desarrolla un área urbana, concepto incompatible con el de playa, dominio público medioambiental, uso común y ejercicio de soberanía.” (Voto no. 3113-2009 de las 14 horas 59 minutos de 25 de febrero de 2009. Se añade la negrita).

            Con base en el precedente expuesto, el otorgamiento de concesiones en la zona pública, de manera indiscriminada, podría resultar inconstitucional. Ya que, el otorgamiento de un derecho real administrativo como ese, otorga a su titular un derecho de usar, de manera privativa, determinado bien de dominio público. Ello, según lo expuesto, es abiertamente contrario a la naturaleza de la zona pública de la zona marítimo terrestre que, según lo dicho por la Sala Constitucional, está destinada al uso común y gratuito de todos los habitantes indistintamente, de modo que el uso de unos no puede impedir el de los demás interesados y, por tanto, no se ha estimado viable el otorgamiento de concesiones en esa zona (véanse al respecto los votos de la Sala Constitucional nos. 8596-2013 de las 14 horas 30 minutos de 26 de junio de 2013 y 10158-2013 de las 15 horas 46 minutos de 24 de julio de 2013).

            Por otra parte, debe advertirse que no se precisa a qué se refiere exactamente la zona ampliada que se contempla en el proyecto, sobre la cual se podrían otorgar concesiones y para las cuales se podría cobrar un canon ambiental, que se define como precio público de la concesión que se debe pagar por concepto de restauración y conservación de los recursos naturales de la zona de interés.

            Esas disposiciones deben ser valoradas y analizadas con el fin de que se mantengan las “…competencias concurrentes que tienen otros órganos o entes estatales respecto de ciertas materias o bienes: objetos del Patrimonio Nacional Arqueológico, recursos minerales, Patrimonio Natural del Estado (manglares u humedales, etc…” (C-365-2014 recién citado).

Por último, un aspecto de suma importancia sobre el cual debe contarse con el criterio de las instituciones involucradas en el manejo y administración del régimen del Proyecto Turístico, es el referido a la modificación de los cánones a cobrar por las concesiones que se otorgan, así como el referido a la creación del impuesto por traspaso o cesión de concesiones que se proyecta.

Y, en todo caso, para la valoración sobre la conveniencia y oportunidad de las reformas propuestas en ese sentido, y de la necesidad del impuesto y el monto fijado, debe tenerse en cuenta lo dicho por la Sala Constitucional en cuanto a la razonabilidad y proporcionalidad de la ley como parámetro de constitucionalidad:

“III.- SOBRE EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha analizado el principio de razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual ha establecido, básicamente, cuatro aspectos importantes que deben estar presentes en un acto o norma, para que puedan ser considerados como, constitucionalmente, válidos. De esta forma, se requiere de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto a la legitimidad, es necesario que el objetivo pretendido con el acto o norma sea legítimo, es decir, que al menos no se encuentre prohibido por ley. Respecto de la idoneidad, se requiere que la medida o norma sea la más idónea para alcanzar el fin. En relación con la necesidad, se establece que, entre varias medidas aptas para alcanzar el fin, el legislador debe adoptar la que menos afecte la esfera jurídica de las personas. Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto está referida, a la proporción que debe existir entre la medida adoptada y el fin que se persigue o el bien jurídico tutelado. (Voto no. 10237-2016 de las 09:05 horas de 20 de julio de 2016).

            III. Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21050, denominado “Reforma integral a la Ley Reguladora de la Ejecución del Proyecto Turístico Papagayo, Ley N° 6758 de 4 de junio de 1982”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

            De Usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora