06 de agosto, 2020

OJ-120-2020

 

Señora

Josephine Amador Gamboa

Comisión Especial de la Provincia de Alajuela

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Me refiero a su atento oficio N. CEA-003-20 de 2 de junio de 2020, recibido mediante correo electrónico el 25 de junio siguiente, por medio del cual comunica que la Comisión Especial de la Provincia de Alajuela, Encargada de Analizar, Investigar, Estudiar, Dictaminar y Valorar las Recomendaciones Pertinentes en Relación con la Problemática Social, Económica, Empresarial, Agrícola, Turística, Laboral y Cultural de dicha Provincia, ha solicitado el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el texto base del proyecto de ley intitulado: “APROBACIÓN DEL CONVENIO DE COOPERACIÓN PARA EL FINANCIAMIENTO DE PROYECTOS  DE  INVERSIÓN  (CCLIP) CR-O0005 DEL PROGRAMA DE INFRAESTRUCTURA VIAL Y MOVILIDAD URBANA Y DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO  Nº 4864/OC-CR  QUE FINANCIA LA PRIMERA OPERACIÓN INDIVIDUAL BAJO EL CCLIP DENOMINADA PROGRAMA DE INFRAESTRUCTURA VIAL Y PROMOCIÓN DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS”, que corresponde al Expediente N. 21.929.

 

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

El presente proyecto de ley contiene tres disposiciones directamente relacionadas con el crédito público. La primera constituye la aprobación del denominado Convenio de Cooperación para el financiamiento de Proyectos de Inversión CR-O0005 CCLIP, línea de crédito que dispone cómo se otorgarán contratos de préstamo. La segunda, la aprobación del primer contrato de préstamo y la tercera, la autorización de las condiciones bajo las cuales se autoriza la segunda operación de crédito. Relacionadas con estos créditos, se incluyen normas en orden a los contratos, la exoneración de impuestos, las expropiaciones y requisitos ambientales, entre otras.

 

A-. LA APROBACION DEL CONVENIO DE COOPERACION

 

El Convenio de Cooperación para el financiamiento de Proyectos de Inversión CR-O0005 CCLIP establece un marco de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión, a través de contratos de préstamo individuales dirigidos a financiar el Programa de Infraestructura Vial y Movilidad Urbana.

 

            Dentro de ese marco, se establece el monto máximo de financiamiento, que puede ser otorgado al Estado a través de futuras operaciones individuales: hasta de trescientos cincuenta millones de dólares moneda de los Estados Unidos de América (US$350.000.000,00). Dispone, en ese sentido, una línea de crédito que se concretará a través de esas operaciones individuales, que darán lugar a contratos de préstamo.

 

 A partir de esos contratos, que pueden ser suscritos dentro de los diez años siguientes a la vigencia del Convenio de Cooperación, se otorgan los recursos y el Estado deviene deudor. De allí que la Sección 7 del Convenio indique que el Banco solo compromete recursos cuando el Directorio Ejecutivo aprueba la operación individual concreta. Razón por la cual el Convenio en sí mismo no genera el pago de comisiones. Situación distinta con la aprobación de las operaciones individuales, las que sí generan gasto por comisiones.

 

La regla en relación con las condiciones financieras de cada operación individual es que se rige por las condiciones aplicables a los préstamos de inversión financiados con recursos al capital ordinario del Banco, vigentes en el momento de aprobación de la operación individual, tal como se estipula para la segunda operación individual, objeto de aprobación por el artículo 3 del proyecto de ley.

 

            El Convenio prevé que cada operación individual financiada puede requerir una contrapartida local, que será convenida entre las Partes. Así, se ha previsto que el país tendrá que hacer un aporte de 53 millones de dólares para la primera operación individual.

 

            Además del monto del financiamiento se establece su objeto. En este caso, su destino es el financiamiento de proyectos dentro del Programa de Infraestructura Vial y Movilidad Urbana. De acuerdo con la Sección 2 del Convenio, las operaciones individuales financiarán proyectos sostenibles de mejora y ampliación de la Red Vial Estratégica (RVE) del país, y de mejora del desarrollo y la movilidad urbana en la Gran Área Metropolitana (GAM), que promuevan la competitividad como mecanismo para impulsar el crecimiento económico del país.

 

 Las Secciones 4 y 5 del Convenio precisan que se trata de dos contratos de préstamo individuales, que podrán ser otorgados a partir de la vigencia y plena validez jurídica de este Convenio. Así, el Primer préstamo, hasta por la suma de US$125.000.000 de dólares, es para financiar el “Programa de Infraestructura Vial y Promoción de Asociaciones Público Privadas”. El Segundo préstamo, hasta por la suma de US$125.000.000 de dólares, es para la “terminación de la nueva vía a San Carlos y promoción del mantenimiento vial por estándares de servicio; así como el desarrollo y movilidad urbana a lo largo de los ejes viales bajo el concepto del Desarrollo Orientado al Transporte (DOT) y se financiaría la infraestructura para habilitación de vías y obras complementarias inclusivas con base en los diseños que se elaborarían con la primera operación”.

 

            El presente proyecto de ley aprobaría ese primer contrato de préstamo y autorizaría celebrar el segundo contrato de crédito.

 

En aplicación del artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política, el proyecto de ley debe ser aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa. No solo porque el artículo 2 del proyecto dispone la aprobación del primer contrato de préstamo, sino porque el Convenio establece una línea de crédito y determina las condiciones bajo las cuales se regirá el endeudamiento que de él derive. El artículo 121, inciso 15, es claro en establecer que corresponde a la Asamblea Legislativa aprobar los convenios relacionados con el crédito público celebrados por el Poder Ejecutivo. Aprobación que debe ser por mayoría calificada cuando el financiamiento es con capital extranjero, como es en el presente caso.

 

B-. EN CUANTOA LA APROBACION DEL CONTRATO DE PRESTAMO Nº 4864/OC-CR

           

Por medio del artículo 2 del proyecto de ley se aprobaría el contrato de préstamo Nº 4864/OC-CR, suscrito entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el 18 de marzo del 2020, para financiar el Programa de Infraestructura Vial y Promoción de Asociaciones Público-Privadas, celebrado en el marco del Convenio de Cooperación para el financiamiento de Proyectos de Inversión (CCLIP) CR-O0005. El proyecto es determinado en el Anexo único, el cual forma parte integrante del Contrato y que, por ende, sería aprobado por la Asamblea Legislativa al momento en que se apruebe la ley.

 

a)    Condiciones financieras del préstamo

 

El monto del préstamo es de hasta ciento veinticinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000.000,00).

 

El plazo del préstamo es de 25 años contados a partir de la suscripción del Contrato. La VPP original del préstamo es de 15,25 años. El plazo original de desembolsos es de 5 años, contado a partir de la entrada en vigencia del Contrato de préstamo.

 

            La tasa de interés no es expresamente establecida, pero se indica que se determina de conformidad con el artículo 3.03 de las Normas Generales de los Contratos de Préstamo otorgados por el BID. Por lo que la tasa aplicable sería una Tasa de Interés Basada en LIBOR más el margen aplicable para préstamos del capital ordinario. En este caso, los intereses se devengarán a una tasa anual para cada Trimestre determinada por el Banco en una Fecha de Determinación de la Tasa de Interés Basada en LIBOR para cada Trimestre.

 

La comisión de crédito se aplica conforme lo establecido en los artículos 3.01, 3.04, 3.05 y 3.07 de las Normas Generales y en el plazo de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del préstamo. Cabe recordar que la suscripción del Convenio no genera el pago de comisiones de compromiso, sino que estas se cobran cuando el Banco aprueba una operación individual, momento en que se comprometen los recursos. En este caso, la comisión se cobraría sobre el monto correspondiente al primer préstamo individual y correría a partir de que la Entidad Internacional aprobó el préstamo.

 

  Las condiciones del préstamo, cláusula 4.01, determinan que el país debe hacer un aporte de 53 millones de dólares.

 

b)    Destino del financiamiento

 

El Proyecto que se financia con este contrato de préstamo consta de tres componentes denominados: Infraestructura, Desarrollo de capacidades institucionales y Administración, Gestión y auditoría, respectivamente.

 

Componente 1. Infraestructura

En materia de infraestructura el componente comprende ampliar y mejorar un tramo Taras-La Lima en el Corredor San José-Cartago, construir 6 de las obras impostergables en el Corredor San José- San Ramón y la supervisión de las obras. Se incluye como parte la “gestión predial” a la cual nos referiremos más adelante y la elaboración de estudios y diseños para terminar la nueva vía a San Carlos

           

Componente 2.  Desarrollo de capacidades institucionales

 

Con el primer subcomponente se pretende fortalecer al Consejo Nacional de Concesiones, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el Ministerio de Hacienda para gestionar proyectos que implican una Asociación Público- Privada, previéndose que se desarrollen dos APP durante la vigencia del contrato. El segundo tiene como objeto financiar el diseño final de obras urbanas complementarias a la viabilidad en la perspectiva de sostenibilidad y género. Es compresivo del apoyo a parques recreativos pero también a la aplicación de un modelo de negocios para buses eléctricos de transporte público y el fortalecimiento de la equidad de género y personas con discapacidad, para lo cual en las obras viales tendrían que incluirse facilidades para el acceso de las personas con discapacidad y el apoyo a oportunidades laborales en el sector transporte.

 

Componente 3-           Administración, gestión y auditoría

            Dirigida a financiar la gestión fiduciaria, la gestión técnica y las auditorías del programa.

 

c)     Gestión predial

Forma parte del componente de infraestructura la llamada gestión predial. Todo proyecto de infraestructura implica una gestión de los predios que son necesarios para la construcción de infraestructura y el desarrollo del proyecto.

 

 La particularidad de la gestión predial que nos ocupa deriva de que se propone realizar pagos anticipados hasta por un 30% del avalúo estimado de cada previo, con el objetivo de facilitar la liberación del derecho de vía. Como nota al pie se indica que es necesario adquirir 37 predios para el tramo Taras-La Lima y 22 predios para todas las OBIS. Lo que nos llevaría a considerar que se necesita un total de 59 terrenos para estas obras. Y es respecto de este número que se plantea el pago anticipado de un porcentaje del avalúo.

 

Debe señalarse desde ya que el proyecto no señala en qué momento se realizaría ese pago anticipado y cuáles serían las condiciones para que opere el pago.

            Mediante oficio N. PGA-28-2020 de 6 de mayo del presente año, dirigido al señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, externamos algunas dudas que plantea la posibilidad de un pago anticipado para la adquisición de terrenos. Al efecto, se indicó:

 

“Respecto de la oferta que la Administración haría al titular del inmueble, no se distingue según que el expropiado haya aceptado o rechazado el avalúo administrativo. ¿Cuáles son los efectos en caso de que se haya rechazado el avalúo administrativo respecto del 40 %? 

 Si el propietario acepta el avalúo, por qué habría de aceptar solo el 40%; por qué no se le paga el 100% y se suscribe la venta directa en la Notaría del Estado. Cuál es el plazo para el pago del 40% y para formalizar los contratos de que se habla, son interrogantes que se generan de esta propuesta.

 Si las Diligencias de Expropiación quedan reservadas para discusión sobre el remanente del 60%, ¿cuándo iniciaría el proceso de expropiación en sede administrativa? ¿En la valoración inicial están contemplados los posibles efectos del proyecto sobre el remanente del terreno, particularmente en cuanto a posibles daños?

 No se omite señalar que la entrada en posesión y desarrollo de los proyectos puede generar problemas prácticos en la implementación de la Ley con respecto al 60% del remanente, que debe definirse por medio de la Ley de Expropiaciones. En efecto, si se permite la entrada en posesión, se pueden demoler las construcciones o cambiar las características originales del inmueble. En cuyo caso, ¿cómo se haría entonces para establecer el justiprecio del inmueble, en concreto los posibles peritajes judiciales?

 Hay un tema fundamental: cómo girar fondos públicos si no hay una declaración de interés público de ese terreno.

 Y siempre derivado de la presencia de fondos públicos, queda el tema de la posibilidad de que a futuro el terreno deje de ser necesario para la construcción del proyecto, situación a la que nos enfrentamos con la Ruta 32. Lo que conlleva el problema de la recuperación de esos fondos por parte de la Administración y de la responsabilidad de los funcionarios”. 

 

            No escapa a la Procuraduría que un pago parcial anticipado podría ser interpretado incluso como una compraventa a tractos. En cuyo caso, de aceptar el propietario que se le dé un anticipo del 30%, cabe preguntarse si esa aceptación implica renuncia al derecho de reclamar un justiprecio por vía judicial. Fundamental es, como se indicó, que  ofertar un pago adelantado, la aceptación de este y sobre todo realizar el avalúo administrativo deberían ser posibles a partir de la declaratoria de interés público del terreno y que resulte claro que ese terreno es indispensable para el proyecto. En fin, se presenta el problema de la formalización de ese pago anticipado y, en su caso, la participación de la Notaría del Estado en relación con esa formalización.

Por demás, si el pago anticipado se propone como una manera de lograr celeridad, consideramos que debe realizarse un avalúo no “preliminar” o estimado sino un avalúo que reúna los requisitos de la Ley de Expropiaciones, por una parte, y por otra, regular en forma más precisa la posibilidad de una entrada en posesión de los inmuebles sujetos a expropiación.

 

d)    Un financiamiento al Corredor San José-San Ramón

 

Como se indicó, el componente de Infraestructura que financia el primer Contrato de Préstamo contempla entre las obras financiables la construcción de seis de las diecisiete obras impostergables (OBIS) en el Corredor San José-San Ramón. Se trata del puente Juan Pablo Segundo, radial río Virilla – rio Segundo, intercambio río Segundo, intercambio Grecia, intercambio Naranjo e intercambio San Ramón y la supervisión de las obras.

 

Por medio de la Ley N. 9292 de 23 de febrero de 2015, Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José-San Ramón y sus radiales mediante fideicomiso, la Asamblea Legislativa aprobó la constitución de un fideicomiso con algún banco del Sistema Bancario Nacional para “planificar, diseñar, financiar, construir, operar y dar mantenimiento a la obra pública con servicio público denominada "Corredor vial San José-San Ramón y sus radiales", la cual comprende el trayecto e infraestructura necesaria y complementaria que comunica a la ciudad de San José, en el cantón Central de San José, con la ciudad de San Ramón, en el cantón de San Ramón de la provincia de Alajuela”. Se estableció que el proyecto, del cual la Ley definió elementos técnicos, se construiría en dos etapas para proteger los flujos financieros del fideicomiso. La primera etapa comprendería la construcción del tramo 1 y 2 de la Autopista General Cañas, así como un tramo de la Autopista Bernardo Soto, respecto de las cuales se fijó cuántos carriles tendría y su extensión. La segunda etapa comprendería la Radial Río Segundo, la Radial a Sarchí y el tramo de intercambio con la punta sur de carretera Naranjo Florencia, según la Ley N.° 4476, de 3 de diciembre de 1969 y la interconexión a Heredia.

 

Procede recordar que la figura del fideicomiso para la construcción de esta carretera se plantea como uno de los vehículos de los Project finance. Un esquema jurídico-financiero que permitiría la participación pública privada para hacer frente a proyectos complejos de gran envergadura, intensivos de capital que no pueden ser financiados por el Estado por la escasez de recursos públicos destinados al desarrollo de obras de infraestructura. El sector privado asumiría el financiamiento con técnicas de gestión más eficaz y eficiente de proyectos que tienen capacidad de pago, generados por flujos financieros del mismo proyecto que se financia.

 

            Dado que se trata de proyectos de alto riesgo, el Project finance involucra creación de un vehículo de propósito especial, que asegure la concreción del proyecto. Este puede ser el fideicomiso o la titularización de flujos futuros. Figuras que permiten la separación de ingresos y por ende, la constitución de un patrimonio autónomo que asegure las necesidades de caja y el control de este, así como una administración profesional de los recursos. Y el legislador en la Ley 9292 se decidió precisamente por el fideicomiso.

 

            Dado que se señala la necesidad de que el Estado participe con el fideicomiso en la construcción de algunas de las obras necesarias del Corredor San José-San Ramón, cabe indicar que la Procuraduría ha debido pronunciarse sobre proyectos relacionados con el financiamiento de ese proyecto.

 

Así, la Procuraduría rindió criterio sobre el proyecto de Ley N. 20.412, intitulado “Utilización de reservas voluntarias acumuladas por el Instituto Nacional de Seguros en fideicomiso de obra pública”, con el cual se pretende autorizar al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) y el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), a constituir un fideicomiso con alguno de los bancos del sistema bancario nacional, a efectos de reforzar el financiamiento de la construcción de las radiales en la carretera San José-San Ramón y la circunvalación norte. Así como a autorizar al Instituto Nacional de Seguros para trasladar a título gratuito al fideicomiso, el monto total acumulado de las reservas voluntarias. Mediante Opinión Jurídica N. OJ-030-2018 de 22 de marzo de 2018, se puso de manifiesto que la construcción de la carretera San José- San Ramón tenía ya su financiamiento. Se indicó al efecto:

“Sobre el particular, debemos señalar que el artículo 2 del proyecto de ley se refiere al fin que persigue el fideicomiso propuesto, sea el apoyo financiero para la construcción de las obras de Circunvalación Norte y la construcción de cuatro radiales en la carretera San José-San Ramón.

Respecto a la construcción de las obras de circunvalación norte, debemos señalar que éstas están incluidas dentro del contrato de obra pública producto de la licitación pública internacional No. 2013LI-000008-0DE00, contrato debidamente refrendado por la Contraloría General de la República, mediante el oficio DCA-1634 del 19 de junio de 2004, cuyo objeto es el “diseño y construcción del corredor vial “Circunvalación Norte”, Ruta Nacional No. 39, sección Uruca-Calle Blancos”.

En ese mismo sentido, respecto a la construcción de las cuatro radiales en la carretera San José-San Ramón, esto está incluido dentro del objeto del fideicomiso creado a través de la Ley 9292 denominada “Desarrollo de obra pública Corredor Vial San José-San Ramón y sus radiales, mediante fideicomiso”.

Cabe señalar que el contrato de constitución del fideicomiso Corredor San José-San Ramón y sus radiales, suscrito entre el MOPT, CONAVI y el Banco de Costa Rica fue debidamente refrendado por la Contraloría General de la República, a través del oficio DCA-0191 del 27 de enero de 2017.

Bajo este panorama, reiteramos nuestra recomendación respetuosa a las señoras y señores diputados, para que valoren la pertinencia de aprobar el presente proyecto de ley, toda vez que a través de un contrato de obra pública y una Ley de la República se otorgó el financiamiento para la intervención de las mismas obras que son objeto del proyecto de ley en estudio”. 

            Problema de financiamiento que está en la base del dictamen C-109-2018 de 21 de mayo de 2018, en relación con la posibilidad de que un banco que ocupa la condición de fiduciario en un fideicomiso, pueda otorgarle un financiamiento total o parcial, si las condiciones financieras ofrecidas son las más convenientes para el desarrollo del proyecto y si se han administrado correctamente los posibles conflictos de interés. Circunstancia que se plantea porque si bien la Ley 9292 previó que los bancos comerciales, incluidos los del Estado, podían otorgarle crédito al fideicomiso, la complejidad del proyecto de infraestructura, el monto de financiamiento requerido, opera como límite para que los bancos privados otorguen el financiamiento que el Proyecto requiere.

 

            Es decir, no obstante que al aprobarse la Ley N. 9292 se enfatizó en que el mecanismo seleccionado aseguraba el financiamiento de la obra, lo cierto es que diversas iniciativas, como la que ahora se comenta, buscan dotarlo de un financiamiento por la vía del apoyo del Estado, en este caso con el financiamiento exterior. Aspectos que, consideramos, deben ser tomados en cuenta en el tanto en que con este proyecto de ley se prevé la posibilidad de constituir fideicomisos.

 

 C-. LA AUTORIZACION DEL SEGUNDO CONTRATO DE PRESTAMO

 

En relación con el financiamiento al Programa de Infraestructura Vial y Movilidad Urbana, la Asamblea no aprobaría el respectivo contrato de préstamo sino que se limitaría a autorizar que las condiciones financieras de ese préstamo sean las aplicables a los contratos de préstamo otorgados por el BID al sector público con garantía estatal, así como a autorizar las condiciones bajo las cuales no podría el Ejecutivo suscribir un contrato. Así lo propone el artículo 3 del proyecto de ley, que enumera las siguientes condiciones que se constituirían en un impedimento de la suscripción de un futuro contrato de préstamo:

 

a)         La comisión de crédito anual sobre saldos no desembolsados del financiamiento exceda el uno coma cinco por ciento (1,5%).

 

b)         La comisión por inspección y vigilancia exceda el dos por ciento (2%) del monto del financiamiento.

 

c)         La tasa de interés sobre los saldos deudores diarios sea una tasa de interés en dólares superior a la Tasa Libor a tres (3) meses o la referencia que se pacte en su sustitución, más un margen del tres coma cero por ciento (3,0%), o bien su equivalente en otras monedas diferentes del US dólar o su equivalente en tasa fija.

 

d)         Los plazos para realizar los desembolsos sean inferiores a tres (3) años, y los plazos para amortización sean inferiores a quince (15) años, contados a partir de la suscripción del contrato de préstamo.

 

Regulaciones que son las habituales en este tipo de crédito otorgado por el BID. En esos créditos no se establecen expresamente las condiciones financieras para el otorgamiento de los sucesivos créditos, sino que la norma se limita a señalar qué condiciones no son admitidas.

 

El control de la Asamblea se ejerce sobre todo negocio que involucre un crédito público, es decir una obligación financiera para el Poder Ejecutivo. Las repercusiones que tiene el crédito público, en sus distintas manifestaciones, sobre las  finanzas públicas determina el control específico, tutelar, de la Asamblea Legislativa manifestado sobre la aprobación de las condiciones financieras del crédito contraído: monto, tasas de interés, así como el plazo y particularmente del objeto, el destino del crédito y las partes, de manera que el pueblo pueda conocer los compromisos contraídos  (así, entre otros pronunciamientos, N° OJ-040-97 de 1º de setiembre de 1997, OJ- 026-1999 del 26 de febrero de 1999, OJ-149-2006 de 25 de octubre del 2006, OJ-072-2012 de 8 de octubre de 2012,  C-434-2006 de 26 de octubre de 2006).

 

Ahora bien, precisamente por la importancia de que la Asamblea se pronuncie sobre esas condiciones específicas que rigen el crédito contraído por el Poder Ejecutivo, la Procuraduría ha manifestado sus dudas en relación con estos créditos en que la Asamblea Legislativa no aprueba las condiciones específicas, sino que establece las condiciones bajo las cuales no podrían contraerse los créditos.

 

Así, en relación con uno de los primeros proyectos de ley que establecían esta autorización de crédito señalamos en la Opinión Jurídica N. OJ-042-2011 de 27 de julio, 2011:

“La Asamblea Legislativa renuncia a aprobar el contrato de préstamo individual que se indica y en su lugar fija los parámetros dentro de los cuales deberá suscribirse el futuro contrato. De ese modo no se establece en forma expresa cuál es el monto, tasa de interés, comisión bajo la que se contratará, sino que se permite al Poder Ejecutivo negociar con el BID dentro de los límites que han sido fijados por el artículo 3. Así, la comisión de crédito sobre saldos no desembolsados no puede exceder el uno coma cinco por ciento, la comisión por inspección y vigilancia no puede ser superior a lo que resulte de aplicar el dos por ciento del monto del financiamiento, dividido por el número de semestres comprendido en el plazo original de desembolso, los intereses deben ser a una tasa de interés inferior a la tasa Libor a seis meses más un margen de cuatro coma cero por ciento, o su equivalente en monedas diferentes del dólar y en cuanto a los plazos se dispone que el desembolso debe ser superior a tres años y los plazos de amortización superiores a diez años a partir de la suscripción del contrato de préstamo. Respetando esos límites, las partes contratantes pueden proceder a firmar el contrato y en su caso, a ejecutarlo. De ese modo, la Asamblea no aprueba un contrato de préstamo suscrito, sino que autoriza la celebración del contrato bajo ciertas condiciones.

  De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política, corresponde a la Asamblea Legislativa aprobar los contratos de crédito celebrados por el Poder Ejecutivo, sin posibilidad alguna de modificación.  La función de la Asamblea Legislativa es de carácter tutelar sobre el endeudamiento del Estado por las repercusiones que tienen sobre las finanzas públicas, para lo cual controla las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo. Una participación legislativa que se da a posteriori, sea una vez que el contrato ha sido celebrado, circunstancia que permite al Parlamento controlar los elementos del contrato, en particular las condiciones financieras y tributarias del convenio, su objeto, el fin, y las partes. Ergo, la aprobación se da sobre la operación y las condiciones bajo las que se contrae”.

La regulación del artículo 3 que nos ocupa presenta, ciertamente, una diferencia respecto de lo analizado en la OJ-14-2009 de 10 de febrero 2009; diferencia que radica en que ahora se fijan parámetros dentro de los que podrán actuar las partes contratantes  No escapa a la Procuraduría, sin embargo, que en tratándose de empréstitos, en consideración de las particularidades del mercado de valores, la Sala Constitucional ha establecido que el principio de reserva de ley establecido en el artículo 121, inciso 15 de la Constitucional se satisface si la Asamblea fija límites objetivos dentro de los cuales podrá actuar el Poder Ejecutivo. Así, ha indicado:

“Todo lo anterior conduce a señalar que lo constitucionalmente correcto es que la Asamblea Legislativa discuta y decida sobre la autorización de endeudamiento que se le pide, en términos que realmente permitan, tanto a los diputados como, por su medio a los ciudadanos, una clara noción sobre la carga que realmente significa dicha autorización, lo cual evidentemente no se da si en la autorización se dejan sin definir elementos fundamentales como el plazo o el interés. Por otra parte -tal y como se dijo en la consulta-, la Asamblea Legislativa aún conservará la facultad de control político que constitucionalmente le ha sido atribuída, si opta por la fijación de límites o parámetros objetivos -dentro de los cuales el Ejecutivo pueda actuar discrecionalmente- para la determinación concreta de los elementos del endeudamiento. Lo que no puede aceptarse es que el órgano constitucionalmente encargado de tal control renuncie a éste de forma implícita, y deje libre al Ejecutivo para establecer en definitiva cual será el monto real o total del endeudamiento, tal como ocurre en el caso ahora en comentario, sin que sea óbice para entenderlo así el hecho -anotado por la Procuraduría- de la existencia de la Ley número 5768 del trece de agosto de mil novecientos setenta y cinco que ordena al Ejecutivo tomar en cuenta "las condiciones del mercado financiero y los términos de cada emisión" y consultar al Banco Central, porque tales reglas son insuficientes desde la señalada perspectiva del control político que ha de ejercitar la Asamblea, en tanto que impiden tener una idea ni siquiera aproximada del peso que al final ha de representar para los administrados el endeudamiento autorizado”. Resolución N° 1695-1999 de 12:03 hrs. del 5 de marzo de 1999”.

  Agregándose:

“Como se indicó, este criterio ha sido rendido respecto de las emisiones de valores y en consideración misma de las particularidades del mercado de valores. Se desconoce, empero, cuál es el criterio de la Sala Constitucional sobre esta forma de interpretación del artículo 121 inciso 15 en relación con los contratos de préstamo. Se reconoce que la aplicación de ese criterio al contrato de empréstito que nos ocupa podría evitar atrasos en la ejecución de los proyectos financiados, reduciendo eventualmente los costos tanto del endeudamiento como de los proyectos mismos”.

Pues bien, esa posición de la Sala podríamos derivarla de la sentencia dictada respecto del Convenio de Cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el ICE y el BID para financiar un programa de Energía Renovable, transmisión y distribución de electricidad, aprobado por la Ley 9573 de 18 de junio de 2018, Ley cuyo artículo 6 dispone que las condiciones financieras aplicables a los contratos de préstamo individual suscritos al amparo de ese Convenio serán acordes con las condiciones ofrecidas al sector público con garantía estatal por el BID al momento de suscribir el préstamo y las condiciones bajo las cuales no es posible suscribirlo.

 La Sala Constitucional debió pronunciarse sobre la constitucionalidad del respectivo proyecto de ley, en particular para efecto de determinar si la inclusión de determinados artículos en el proyecto de ley transgredía los principios de conexidad y publicidad. Para arribar a esa determinación, la Sala se refirió brevemente al contenido del convenio de cooperación, en particular a la necesidad de que los préstamos cuenten con la garantía estatal. En cuyo supuesto se deben establecer las condiciones financieras bajo las cuales el Estado se compromete. En la resolución N. 19636-2017 de 9:15 hrs. del 6 de diciembre de 2017, la Sala Constitucional consideró que el contenido del artículo 6 cumplía con las condiciones necesarias para otorgar la garantía del Estado. Lo que debe entenderse como que satisface lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política. Manifestó la Sala:

 

“Para ello, según lo dicho, el ICE figura como prestatario y la República de Costa Rica como garante, de forma que, como dice la exposición de motivos, «la garantía de la República de Costa Rica sólo quedaría comprometida efectivamente con la suscripción de cada préstamo individual, de acuerdo con los términos del Convenio de Cooperación CCLIP del BID. La tasa de interés, comisión de crédito, comisión de inspección y vigilancia, período de gracia, plazo de amortización y demás condiciones y términos financieros de cada préstamos individual serían los vigentes en la fecha de aprobación de cada préstamos individual al ICE». Y continúa diciendo la exposición de motivos, que el proyecto se somete a aprobación legislativa «toda vez que su texto incorpora las disposiciones correspondientes al otorgamiento de la garantía estatal, a todas las obligaciones de pago de capital, intereses y comisiones que el Prestatario ICE contraiga en cada uno de los Contratos de Préstamo Individual, que hasta por un monto de quinientos millones de dólares (500.000.000 UDS) sean celebrados en el marco de este Convenio de Cooperación».

…

De tal forma, el convenio en cuestión pasa no sólo por la consideración de los proyectos de mejora en la generación y distribución de energía, sino, especialmente, por los aspectos financieros que posibilitarán esa continuidad del desarrollo, y en el cual la figura de garante de la República de Costa Rica es un componente esencial del mismo, de donde resulta particularmente relevante asegurar que dicha garantía se prevea de la manera más responsable posible, pues en ella se considera parte del patrimonio del país y de todos los costarricenses. De ahí que al aprobarse este convenio, se regulen con detalle estas circunstancias relacionadas con los detalles financieros del mismo, y que las normas de cita pretenden asegurar. En este sentido, la exposición de motivos refiere un proyecto que además de importancia estratégica del país en cuanto al aseguramiento de la provisión energética y su desarrollo, implica una serie de situaciones financieras necesarias para su implementación, y en las cuales el país como tal figura como garante, de donde resulta la necesidad de asegurar que el otorgamiento de los créditos específicos carezca de un impacto negativo sobre la garantía que al respecto ofrece Costa Rica y sus habitantes, y de ahí las expresas disposiciones de los artículos 2 y 6 del proyecto de ley, las cuales fueron finalmente aprobadas en primer debate bajo el mismo texto con que fueron propuestas”.

 

            De esa resolución indicamos en la Opinión Jurídica N.OJ-020-2019 de 21 de febrero de 2019 relativa al proyecto de Ley N. 21201, intitulado “Autorización Emisión de Títulos Valores en el mercado internacional y contratación de líneas de crédito”:

“La Sala Constitucional resolvió, así, que el requisito del artículo 121, inciso 15 de la Constitución relativo a la aprobación del contrato estaba cumplido por cuanto el artículo del Convenio establece las condiciones financieras aplicables a los contratos de préstamo individual: a saber, condiciones financieras acordes con las condiciones ofrecidas al sector público con garantía estatal por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Con prohibición de contratar préstamos en los que: a) La comisión de crédito anual sobre saldos no desembolsado del financiamiento excede el uno coma cinco por ciento (1,5%), b) La comisión por inspección y vigilancia excede el dos por ciento (2%) del monto del financiamiento, c) La tasa de intereses sobre los saldos deudores diarios de cada préstamo es a una tasa de interés en dólares superior a la tasa Libor a tres meses o seis meses más un margen del tres coma cero por ciento (3,0%), o su equivalente en otras monedas diferentes del US dólar o su equivalente en tasa fija, d) Los plazos para realizar los desembolsos son inferiores a tres años y los plazos para amortización son inferiores a quince años, contados a partir de la suscripción del contrato de préstamo”.

 

Reiteramos, por la Ley 9573 el Gobierno de la República incurre en una obligación financiera consistente en el otorgamiento de la garantía soberana al préstamo suscrito por el BID y el ICE. El control de la Asamblea, conforme a la Constitución, abarca todo negocio que involucre un crédito público, como es otorgar una garantía, y por eso se requiere que estén presentes las condiciones financieras. No obstante, la Sala considera que lo contraído cumple con el artículo 121, inciso 15 y, por ende, no hay problema de constitucionalidad en que la ley fije parámetros bajo los cuales no podrá suscribirse los créditos que se autorizan.

 

Puesto que el artículo 3 del proyecto de ley que nos ocupa regula las condiciones financieras del segundo préstamo de igual forma que lo hace el artículo 6 de la Ley 9573, cabe deducir que la norma propuesta es constitucional y, por ende, que la Sala estimaría como constitucionalmente cumplidos los requerimientos en orden a la definición de las condiciones financieras de este segundo préstamo.

 

Ahora bien, elemento fundamental en la aprobación legislativa del crédito público es la determinación del objeto del gasto. En ejercicio de su función tutelar de las finanzas públicas, la Asamblea debe conocer y aprobar cuál es el proyecto que se pretende financiar con el crédito que se le somete a aprobación. De acuerdo con el artículo 3 del proyecto de ley, el segundo préstamo hasta por la suma de ¢125.000.000 de dólares tiene como destino financiar el Programa de Infraestructura Vial y Movilidad Urbana. En la Exposición de Motivos se indica que con esos recursos se financia la terminación de la nueva vía a San Carlos y la promoción del mantenimiento vial por estándares de servicio; el desarrollo y movilidad urbana a lo largo de los ejes viales bajo el concepto del Desarrollo Orientado al Transporte (DOT) y la infraestructura para habilitación de vías y obras complementarias inclusivas con base en los diseños que se elaborarían con la primera operación. En el Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Programa de Inversión (CCLIP), Sección 4, se dispone que el segundo contrato de préstamo está destinado a financiar la terminación de la nueva vía a San Carlos y obras urbanas complementarias a la vialidad. Lo cual significa que el acuerdo entre Prestamista y prestatario ha definido el objeto del segundo préstamo, siendo parte de esa definición el que se financie la terminación de la citada vía.

 

  No obstante, el artículo 4 del proyecto de ley dispondría:

 

 “ARTÍCULO 4-          Verificación de factibilidad

 

La ejecución del proyecto de la carretera a San Carlos previsto para la segunda operación de financiamiento, está sujeta a la verificación de la factibilidad del proyecto con los estudios a efectuarse con la primera operación individual.  En caso de que, como resultado de los estudios previstos, no fuera factible financiarla en el marco del Convenio de Cooperación para el financiamiento de Proyectos de Inversión (CCLIP) CR-O0005, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) podrá, en acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo, seleccionar para financiamiento, otros proyectos que resulten factibles y que se encuentren en el Plan Nacional de Transportes (PNT) vigente en ese momento”.

Lo que da margen para considerar que el proyecto de la carretera a San Carlos podría no ser el objeto de este financiamiento a pesar de que así se ha establecido en el Convenio y en el contrato de préstamo. Ante lo cual el MOPT y el BID tendrían que seleccionar otros proyectos que resulten factibles. Por ende, determinar cuál sería el objeto del financiamiento, para lo cual tendrían como único límite que el nuevo proyecto se encuentre en el Plan Nacional de Transportes vigente en el momento de ese acuerdo.

 

Debe recalcarse que no se prevé que la decisión que se adopte en orden al destino del crédito deba ser sometida a aprobación legislativa. Por ende, el destino final del crédito podría no haber sido aprobado legislativamente. No porque así se haya establecido en el contrato de préstamo, sino por haberlo dispuesto así la Asamblea Legislativa, en el artículo 4 del proyecto de ley.

 

  No se desconoce que cláusulas similares han sido establecidas ante contratos de préstamo otorgados anteriormente para financiar secciones de la carretera a San Carlos. Es el caso de la Ley 8845 de 25 de julio de 2010, que aprobó el Contrato Préstamo N° 2007/OC-CR, entre Costa Rica y Banco Interamericano de Desarrollo, celebrado en el marco del  Convenio de Cooperación para financiamiento de proyectos de inversión (CR-X1007) para financiar el primer programa de infraestructura vial. Este Programa contempló la posibilidad de financiar el Diseño y construcción de la terminación de la carretera a San Carlos (tramos Bernardo Soto-Sifón de San Ramón y la Abundancia-Ciudad Quesada; Radial Florencia), previéndose que si dicho proyecto no cumplía con los requisitos de elegibilidad, los tramos de carretera propuestos podrían ser sustituidos por otros que sí los reunieran y cumplieran los requisitos. Otro financiamiento aprobado para la Carretera de San Carlos se deriva de la Ley 8844 de 30 de julio de 2010, Ley de Aprobación del Contrato de Préstamo y su Addendum entre República de Costa Rica y la Corporación Andina de Fomento (CAF), para financiar el proyecto Bajos de Chilamate-Vuelta Kooper. Por dicha Ley se aprobó el contrato de préstamo hasta por la suma de 52.450.000 dólares para financiar el Proyecto Bajos de Chilamate- Vuelta Kooper, parte de la carretera a San Carlos. Lo cierto es que se ha dado financiamiento pero pareciera que no se ha ejecutado en los términos concebidos.

 

Por otra parte, en esos casos, la Asamblea no se ha pronunciado sobre el nuevo destino dado al financiamiento aprobado. Esa ausencia de aprobación dificulta a la población el conocimiento del destino de esa parte del préstamo concedido, lo que es susceptible de afectar los principios de publicidad y transparencia.

 

 

 

D-. ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA

De acuerdo con el Convenio y el contrato de préstamo, el Ministerio de Obras y Transportes es el Organismo Ejecutor del Programa. Esa condición la reafirma el artículo 5 del proyecto de ley, el que prevé una estructura administrativa de apoyo integrada por un comité asesor de la supervisión; la unidad administradora de la Ruta 1, entendida como la Unidad Administradora del Proyecto del Fideicomiso Corredor San José-San Ramón. Así como una Unidad Ejecutora y un fideicomiso.

 

Si bien en el artículo 5 del proyecto de ley se indica que el comité asesor de la supervisión se  encarga de la supervisión del Programa, lo cierto es que de la Exposición de Motivos y del contrato de Préstamo se deriva que el Comité Asesor de la Supervisión (CAS) y su Unidad Asesora (UA), estarán a cargo de la gestión administrativa, técnica, legal y financiera para el resto del Programa, así como del seguimiento control y monitoreo de los contratos del Programa que le correspondan. Gestión no es supervisión, por lo que tendríamos que ese comité es algo más que supervisor del Programa.

 

A la Unidad Administradora del Programa (UAP) del Fideicomiso Corredor San José-San Ramón, creado por la Ley 9292 de 23 de febrero de 2015, Ley de Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José-San Ramón y sus radiales mediante fideicomiso, se le encarga ejecutar la gestión técnica y financiera de las obras impostergables del citado Corredor financiadas con recursos de este préstamo. La inclusión de 6 de las 17 obras impostergables en ese Corredor en este Programa tiene como objeto permitir el aporte estatal por 120 millones de dólares al Fideicomiso, previéndose que este financiamiento contribuya a reducir el costo del proyecto y las tarifas de los peajes. De allí la participación que se prevé de la unidad del Programa del Fideicomiso. Fideicomiso que, como se sabe, tiene como administrador al fiduciario, Banco de Costa Rica. Dada la regulación propia de esa figura, será necesario regular las relaciones entre el fideicomiso y la unidad ejecutora, garantizando la adecuada coordinación para la ejecución del proyecto.

 

Se prevé que el Organismo Ejecutor cuente con una Unidad Ejecutora encargada de la gestión administrativa, técnica y legal y de un fideicomiso para realizar la gestión financiera del Proyecto excepto con las obras impostergables.

 

Esta disposición no queda clara. Pareciera que el artículo 5 establece una autorización al Ministerio de Obras Públicas para constituir un fideicomiso. Nótese, empero, que esa autorización no va acompañada de una definición de los elementos fundamentales del fideicomiso, así como tampoco de las reglas que regirían su funcionamiento. Se establecería que el MOPT, como Organismo Ejecutor, podría proponer al BID el empleo de un fideicomiso diferente para desarrollar la labor. El punto ese que el marco jurídico de ese fideicomiso debe ser definido por la ley. Regulación que no existe.

 

Tampoco se deriva de este artículo propuesto cuáles serían los elementos que permitirían considerar que el fideicomiso que se acuerde sería diferente al autorizado por ese artículo 5, precisamente porque este no regula el fideicomiso. En el caso del Fideicomiso Corredor San José-San Ramón, la Ley 9292 no se limita a crearlo sino que establece su objeto, financiamiento, cómo se integra su patrimonio, regula la administración de los ingresos, así como el contrato de fideicomiso en cuanto a su plazo, las partes, la estructura y el régimen de su actividad. Reglas que, reiteramos, no se incluyen en relación con el fideicomiso que este artículo 5 pretende autorizar. Por lo cual no se puede establecer ni siquiera cuál sería el patrimonio fideicometido o cómo se nombraría el fiduciario.

 

Cabe recordar que la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos dispone en su artículo 14:

 

“ARTÍCULO 14.- Sistemas de contabilidad

Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos”.

 

De allí que si el interés del legislador es que el MOPT constituya un fideicomiso, debe precisar los elementos fundamentales del fideicomiso y del contrato de fideicomiso y no solo prever la existencia del fideicomiso.

 

E-. EXPROPIACIONES

 

            El primer párrafo del artículo 6 del proyecto de ley tiene como objeto establecer que los trámites de los procesos de expropiación sean realizados por consultores contratados para el apoyo en las gestiones que se requieran. Estarían comprendidas dentro de esas actuaciones preparatorias la elaboración de estudios técnicos, de planos catastrados, estudios socioeconómicos, pero también se pretende incluir los avalúos de bienes inmuebles y derechos comerciales.

 

La expropiación es una potestad de imperio que, como se indicó en la OJ-052 -2017 de 2 de mayo de 2017, origina “una desposesión de un bien particular, en su mayoría, terrenos, mismos que encuentran cobijo en el artículo 45 constitucional, el cual establece una limitación: “…previa indemnización conforme a la ley.”

La adopción de los actos administrativos propios del procedimiento administrativo de expropiación, como lo es el avalúo administrativo, corresponde a las autoridades competentes, sin perjuicio de que actuaciones preparatorias que no impliquen poder de decisión o definición de los elementos fundamentales del procedimiento sean realizadas mediante contratación a terceros. La Procuraduría se ha referido a esa posibilidad en varios pronunciamientos. En el dictamen C-326-2018 de 18 de diciembre de 2018 en relación con el Fideicomiso Corredor San José- San Ramón se concluyó en lo que interesa:

 

“5-. De acuerdo con el artículo 21 de la Ley de Expropiaciones, el avalúo debe ser realizado por la dependencia especializada de la Administración expropiante o en caso de no existir, por la Dirección General de Tributación.

 

6.-Lo anterior significa que el avalúo administrativo para las expropiaciones de los terrenos necesarios para el Proyecto Corredor Vial San José-San Ramón debe ser realizado por la dependencia especializada del MOPT.

 

7-. Para ese efecto, la oficina puede recurrir a su propio personal o a otro personal en tanto sea necesario. Necesidad que puede ser determinada por la cantidad de avalúos que debe realizar en un momento dado en relación con la capacidad normal del órgano. Los principios de eficacia y eficiencia determinan, entonces, esa necesidad.

 

8-. En consecuencia, el MOPT podrá convenir con el Fideicomiso el suministro de los recursos humanos y materiales requeridos para los avalúos de las expropiaciones relacionadas con el Proyecto San José-San Ramón.

 

9-. El personal que contrate el Fideicomiso prestará sus servicios en la oficina especializada y para el objeto que se precisa en el convenio interinstitucional”.

 

            En relación con el segundo párrafo del artículo 6 del proyecto, procede recordar que la Ley de Expropiaciones vigente es la Ley N. 7495 de 3 de mayo de 1995, publicada en el Alcance Nº 20 de La Gaceta N.º 110, de 8 de junio de 1995. Dicha Ley fue reformada, no derogada, por la Ley 9286 del 11 de noviembre de 2014, y publicada en La Gaceta N° 24 del 4 de febrero de 2015. De modo que lo correcto es indicar que las expropiaciones deben regirse por la Ley de Expropiaciones, N. 7495 de 3 de mayo de 1995 y sus reformas.

 

            En materia de expropiaciones la regla general es que notificada la resolución inicial, el expropiado cuenta con el plazo de quince días para desalojar el inmueble. Plazo que será de dos meses cuando se trate de un inmueble utilizado para habitación familiar. En ausencia de una disposición expresa en el proyecto que nos ocupa, ese plazo de dos meses regiría la situación del inmueble ocupado como vivienda familiar.

 

La novedad estaría dada por el plazo que se fija para que el juez tome una resolución, plazo que se pretende establecer en tres días hábiles. Procede señalar que conforme el artículo 30 de la Ley de Expropiaciones, el juez cuenta con cinco días para dictar la resolución inicial, contados a partir de la solicitud de la Administración y del depósito del avalúo administrativo.

           

            La reducción de los plazos para que el propietario o poseedor desaloje tiene como objeto que el expropiante inicie trabajos en el inmueble expropiado. Interés que si bien es muy importante debe ser ponderado frente al hecho de que el juez contencioso-administrativo, que conoce del proceso de expropiaciones, está obligado a practicar un reconocimiento judicial del inmueble sujeto a expropiación, con el fin de formarse un mejor criterio de la validez y realidad de las pericias efectuadas y asegurarse de que el valor asignado por el perito u otras pruebas se ajusten a las circunstancias reales, artículo 39 de la Ley de Expropiaciones. Ese objetivo del reconocimiento podría verse truncado cuando la Administración ha tomado posesión del inmueble e iniciado trabajos en él. Bien podría suceder que esos trabajos impliquen demoliciones o cambios de características del inmueble que en su momento fueron tomadas en consideración en el avalúo administrativo. Al modificarse o eliminarse se dificulta el reconocimiento, el posterior peritaje judicial y, en consecuencia, la fijación del justiprecio, que es el objeto del proceso judicial de expropiaciones, artículo 29 de la Ley de Expropiaciones.

 

 

F-. ASPECTOS AMBIENTALES

 

Los artículos 11 y 12 se refieren a la evaluación de impacto ambiental y a la viabilidad ambiental, respectivamente.

 

            El primero de esos numerales sujeta todas las actividades, las obras y los proyectos financiados a la evaluación ambiental, con sujeción al artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente. La cual deberá ser realizada mediante “trámites expeditos”, cuyos términos de referencia ambientales serán establecidos por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en el plazo máximo de diez días hábiles, plazo en el cual establecerá el instrumento de evaluación correspondiente. Los proyectos se exceptúan del pago de las tarifas del Decreto 34536 (Reglamento de fijación de tarifas de servicios brindados por la Setena) y de la publicación del artículo 22 de la Ley 7554.

 

            El estudio de impacto ambiental es un instrumento de análisis del ambiente, que debe presentar el desarrollador de una actividad, obra o proyecto, de previo a su realización y que está destinado a predecir, identificar, valorar y corregir, los impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar sobre el medio y a definir la viabilidad (licencia) ambiental del proyecto, obra o actividad objeto del estudio. La Sala Constitucional ha indicado sobre ese estudio y la competencia de SETENA:

 

“La aprobación de un estudio de impacto ambiental requiere, de acuerdo con los compromisos internacionales adquiridos por Costa Rica y encomendados a SETENA, un análisis pormenorizado que incluya, como lo exige el artículo 24 de la Ley del Ambiente, los criterios técnicos y los porcentajes de ponderación que hacen posible la aprobación del estudio. Además, debe responder a las normas, los objetivos de ordenación y prioridades ambientales del Estado nacional y del gobierno local, tal como lo recoge el principio 11 de la Declaración de Río. Debe hacerse además, la advertencia que la realización y aprobación del estudio de impacto ambiental no implica, en sí misma, la puesta en funcionamiento del proyecto en cuestión, por cuanto, es tan sólo uno de los requisitos exigidos para culminar el proceso de autorización que, en algunos casos, será la obtención del permiso de salud, la aprobación de los planos de la urbanización por la municipalidad respectiva, el visto bueno de la concesión por la entidad competente, el otorgamiento de las licencias comerciales, etc. Esto es así debido a que, tratándose del ambiente, no se puede hablar de variables inmodificables; todo lo contrario, por su propia naturaleza, el ambiente es, por sí mismo, y, con mayor grado por intervención del ser humano, cambiante. La aprobación de un estudio de impacto ambiental en los términos que lo señala la Ley Orgánica del Ambiente, tampoco supone una autorización inmodificable para realizar un determinado proyecto humano, toda vez que, a través de la labor de fiscalización a cargo de la Administración, al detectarse un daño al ambiente según lo establece la Convención de Río, el permiso puede revocarse, a fin de garantizar el derecho establecido en el numeral 50 de la Constitución Política y, a la vez, ejecutar la garantía ambiental que se dispone para resguardar la aplicación de medidas ambientales de corrección, mitigación o compensación por daños ambientales o impactos ambientales negativos no controlados por la actividad, obras o proyectos.” Sala Constitucional, resolución N. 2019-2009 de 14:55 hrs. de 11 de febrero de 2009.

 

Los plazos que se establecen en los numerales 11 y 12 propuestos, aun cuando deben entenderse como ordenatorios, son sumamente cortos; pueden exceder las posibilidades de la SETENA, máxime que se le obliga a colaborar con la redacción de instrumentos de evaluación ambiental.

            Además, se pretende excepcionar de la publicación dispuesta en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Ambiente. El artículo 22 dispone:

“Expediente de la evaluación. Las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, tendrán el derecho a ser escuchadas por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de la obra o el proyecto. Las observaciones de los interesados serán incluidas en el expediente y valoradas para el informe final.

Dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de una evaluación de impacto ambiental, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental remitirá un extracto de ella a las municipalidades en cuya jurisdicción se realizará la obra, la actividad o el proyecto. Asimismo, le dará profusa divulgación, por los medios de comunicación colectiva, a la lista de estudios sometidos a su consideración”.

   En tanto que en el 23 se establece:

“Artículo 23.- Publicidad de la información. La información contenida en el expediente de la evaluación de impacto ambiental será de carácter público y estará disponible para ser consultada por cualquier persona u organización.

No obstante, los interesados podrán solicitar que se mantenga en reserva información integrada al estudio, si de publicarse afectare derechos de propiedad industrial”.

            La audiencia, el acceso al expediente y la publicidad de la información tienden a concretar los principios de publicidad y transparencia, pero sobre todo a garantizar el derecho fundamental de todo habitante del país a la participación pública en orden a las decisiones que afecten el ambiente. Sobre este tema, ha indicado la Sala Constitucional:

 

“IV.-Por otro lado, este Tribunal ha potenciado el derecho que tiene la población de participar en aquellos asuntos que sean de su interés y que involucren la afectación al ambiente. Sobre el particular se ha indicado, que la participación ciudadana en los asuntos ambientales abarca dos puntos esenciales: el derecho a la información relativa a los proyectos ambientales, o que puedan causar una lesión a los recursos naturales y al medio ambiente, y la garantía de una efectiva participación en la toma de decisiones en estos asuntos. Por ello, el Estado costarricense no solo debe invitar a la participación ciudadana, sino que debe promoverla y respetarla cuando se produzca (ver sentencias número 2001-10466, 2003-6322 y 2010-6922). Así, resulta de gran importancia que sea puesta a disposición de los interesados la información que en la materia tengan en las oficinas públicas, relativa a los estudios de impacto ambiental a cargo de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, por ejemplo”. Sentencia N. 9795-2013 de las 10:00 horas del 19 de julio de 2013

 

“En cuanto al carácter participativo de la audiencia pública, la propia Constitución Política obliga a ello, pues con la reforma vigente desde el 31 de julio de 2003 al numeral 9 de la Ley Fundamental quedó estatuido que el Gobierno de la República tiene que ser, entre otros aspectos, participativo, lo que implica que el gobierno de turno es un articulador de lo establecido por deliberación popular. En otras palabras, en la democracia actual, los ciudadanos gozan, por mandato constitucional, ya no solo del derecho al voto para ejercer su derecho al gobierno participativo, sino de cantidad de instrumentos de diversa naturaleza para coadyuvar en la toma de decisiones políticas, lo que propicia que puedan ejercer influencia directa en las grandes decisiones públicas. Este derecho fundamental de participación ciudadana establece que el pueblo debe estar habilitado para manifestarse por igual en puntos de vista tanto mayoritarios como minoritarios. Así, serán importantes tanto los mecanismos de participación nacionales como el referéndum o plebiscito, como los locales. Durante la audiencia pública se les deben otorgar a los participantes todas las facilidades para que se encuentren informados y puedan hacerse escuchar, todo dentro de lo razonable, pues tampoco puede convertirse la audiencia en un obstáculo o un recurso para impedir que se dé oportuna resolución a determinada gestión.  

 

En conclusión, la audiencia pública dentro de los procedimientos tramitados por SETENA a efectos de otorgar o no viabilidad ambiental a determinado proyecto, se convierte en una manifestación clara del derecho constitucional al gobierno participativo, entronizado en el artículo 9 de nuestra Constitución Política, el cual ha sido potenciado por este Tribunal Constitucional en su jurisprudencia; de ahí que la Sala esté llamada a garantizarlo en el sub judice, con todas las prerrogativas y derechos para ambas partes”. Resolución N. 17305-2013 de 11:32 hrs. de 20 de diciembre de 2013.

 

En concreto, el artículo 22 permite un proceso de retroalimentación entre las personas físicas o jurídicas, públicas y privadas y la Secretaría Técnica Ambiental. Las primeras tienen el derecho a expresar sus opiniones “en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de la obra o proyecto”, observaciones que deben ser valoradas en el informe final. Pero, a su vez, SETENA debe comunicar a las municipalidades del cantón donde se realizará la obra la evaluación de impacto ambiental y divulgarla ampliamente, permitiendo al público el conocimiento de lo proyectado y de los impactos que tendrá. Por ende, poder expresar su opinión.  

 

            Por consiguiente, se recomienda que en la evaluación de impacto ambiental del proyecto se mantenga la aplicación de los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica del Ambiente, de conformidad con el derecho de participación y los principios de publicidad y transparencia. Esos últimos principios que están presentes en las Normas Generales de los contratos de préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo.

 

CONCLUSION:

            Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-. Por medio de este proyecto de ley, la Asamblea Legislativa aprobaría el Convenio de Cooperación para el financiamiento de Proyectos de Inversión CR-O0005 CCLIP, que establece un marco de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión, dirigidos a financiar el Programa de Infraestructura Vial y Movilidad Urbana. Así como aprobaría el primer contrato de préstamo en el marco de esa cooperación, en tanto autorizaría la celebración del segundo contrato de préstamo.

2-. Las disposiciones del Convenio constituyen el marco dentro del cual el Banco Interamericano de Desarrollo otorga el crédito en favor del Proyecto. El Convenio establece el monto máximo de crédito y los proyectos que van a ser financiados pero no las condiciones financieras concretas de cada contrato de préstamo, las que estarán determinadas por las condiciones aplicables a los préstamos de inversión financiados con recursos del capital ordinario del Banco, vigentes al momento en que se otorgue el crédito.

3-. El primer contrato individual de préstamo está dirigido a financiar el programa de Infraestructura Vial (PIV) y de promoción de asociaciones público privadas, comprensivo de la construcción de 6 de las obras impostergables del Corredor San José- Ramón. Ese financiamiento presenta la particularidad de que bajo el término gestión predial se propone un pago anticipado equivalente al 30% de un avalúo de los predios requeridos.

4-. Un pago anticipado por determinados terrenos no se ajusta ni a los principios que rigen la expropiación pública ni a los de la contratación administrativa, por lo que es necesario que el legislador defina las condiciones bajo las cuales dicho pago podrá ser realizada, a efecto que se resguarden los citados principios y, en general, los fondos públicos.

 

5-. En particular, es necesario que de previo a realizar cualquier adelanto de pago el predio haya declarado de interés público para el proyecto y se hayan realizado los diseños correspondientes a ese proyecto.

 

6-. En relación con el financiamiento al Programa de Infraestructura Vial y Movilidad Urbana, la Asamblea no aprobaría el respectivo contrato de préstamo sino que autorizaría las condiciones bajo las cuales no podría suscribirse un crédito por parte del Ejecutivo. Regulación que es la habitual en este tipo de crédito de inversión otorgado por el BID y que la Sala Constitucional consideró conforme al artículo 121, inciso 15 respecto de la Ley 9573.

 

7-. Parte del financiamiento que se otorgaría en ese segundo contrato de préstamo estaría destinado a financiar la carretera a San Carlos. No obstante, el proyecto de ley incluye una disposición que permitiría que esa carretera no sea el destino del préstamo. Destino que sería definido por las partes contratantes sin que se prevea que la decisión deba ser sometida a aprobación legislativa. Empero, es parte de la función tutelar de las finanzas públicas que la Asamblea determine el destino del crédito público contraído por el Poder Ejecutivo.

8-. La redacción del artículo 5 del proyecto de ley no es clara. Debe señalarse, empero, que si se pretende autorizar que el Ministerio de Obras Públicas constituya un fideicomiso, la autorización debe contener la definición de los elementos fundamentales del fideicomiso y del contrato de fideicomiso, así como de las reglas que regirían su funcionamiento.

 

9-. La audiencia, el acceso al expediente y la publicidad de la información tienden a concretar los principios de publicidad y transparencia, pero sobre todo a garantizar el derecho fundamental de todo habitante del país a la participación pública en orden a las decisiones que afecten el ambiente. De allí que sea importante que se mantenga la plena aplicación de los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica del Ambiente.

 

En la forma expuesta, se deja rendido el criterio sobre el proyecto de ley, cuya aprobación es de resorte exclusivo de dicho Parlamento conforme lo establecen los artículos 105 y 121, inciso 1 y 15 de la Constitución Política. Conforme este último, el proyecto de ley debe ser aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa.  

 

                                                                  Atentamente,

 

 

                                                                  Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                  Procuradora General Adjunta

 

Mirch/gtg