08 de julio del 2020

C-259-2020

Señor

Geovanny Chinchilla Sánchez

Auditor Interno

Municipalidad de Flores

S.  O.

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AI-OF-019-19, del 21 de marzo de 2019, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con los alcances de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, con la escala salarial aplicable a las municipalidades y con la validez de una directriz administrativa girada al auditor interno por la secretaria del Concejo Municipal.

I. - ALCANCES DE LA CONSULTA

Nos indica que las consultas que nos formula están relacionadas con una denuncia interpuesta ante la auditoría interna.   Los puntos concretos sobre los cuales se requiere el criterio de esta Procuraduría son los siguientes:

             “1- En virtud del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todo funcionario o servidor municipal que ostente la profesión de abogado se encuentra impedido para ejercer privadamente la abogacía.

              ¿Puede dicho funcionario o (a) brindar clases en una universidad privada, en horas no laborales y puede ostentar el plus salarial del pago de la prohibición, por tratar asuntos tributarios?

2.  En referencia a la pregunta anterior: ¿Puede un profesional brindar clases en una institución privada, y ganar los pluses de la dedicación exclusiva y/o prohibición?

3. ¿Conforme a la nueva Reforma Procesal Laboral, debe existir una misma escala salarial, entre gobierno central y las municipalidades, pese a que estas últimas tienen su propia autonomía?

4. ¿Puede la secretaria (o) del Concejo Municipal, aplicar una directriz administrativa al auditor (a) interno (a), la cual indica que se debe utilizar el correo interno institucional para recibir notificaciones y la misma no ha sido aprobada por el Concejo Municipal para su aplicación al auditor municipal; ¿conforme lo estipula el artículo 24 de la Ley General de Control Interno?”

II.-SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS

El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos realicen consultas directamente a esta Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requerimientos para el ejercicio de dicha atribución.

El primero de esos requisitos consiste en que la consulta sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado.  En ese sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictamen C-013-2009 del 26 de enero del 2009).

Hemos indicado además que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida al ámbito de competencias del auditor y del órgano o  ente que controla y del cual forma parte.  Por ello, es necesario que se acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una consulta. 

Así las cosas, las consultas realizadas por la auditoría interna deben ser planteadas por el jerarca de la auditoría y necesariamente estar ligadas al contenido y objetivos de su plan de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría, así como la relación existente entre lo consultado y el plan de trabajo que se está aplicando.  (Dictámenes C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-197-2019, de 08 de julio de 2019, C-181-2019, de 25 de junio de 2019, C-039-2020 de 4 de febrero de 2020, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020, y C-189-2020, del 25 de mayo de 2020).

 Igualmente, según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos relacionados con distintas materias.  La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en duda la relación de la consulta con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictamen C-172-2019, del 19 de junio del 2019).

En esa misma línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica para el resto de las consultas, exceptuando el de aportar el criterio legal sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponde ejercer. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994, de 15 de diciembre de 1994, OJ-005-1998, de 27 de enero de 1998,  OJ-017-2002, de 1 de marzo de 2002,  C-021-2006, de 20 de enero de 2006,  C-026-2015, de 17 de febrero de 2015,  C-042-2016, de 25 de febrero de 2016,  C-143-2017, de 23 de junio del 2017, C-025-2018, de 30 de enero de 2018, C-064-2018, de 4 de abril de 2018, C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018, C-271-2018, de 30 de octubre de 2018, C-007-2019, de 10 de enero de 2019, C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 C-149-2019, de 30 de mayo de 2019  y C-205-2019, de 12 de julio de 2019). 

También debemos recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictamen C-227-2019 del 12 de agosto de 2019 y C-244-2019 del 30 de agosto de 2019).

Junto a lo anterior, resulta importante reiterar lo expuesto en nuestro dictamen C-189-2020, de 25 de mayo 2020, con ocasión de una consulta planteada por la Auditoría Interna del Ministerio de la Presidencia, en el sentido de que “…cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor”, además, agregamos que “No podemos perder de vista que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público”. (El subrayado es nuestro. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-232-2012 del 2 de octubre del 2012, C-069-2017 del 3 de abril del 2017, C-293-2017 del 11 de diciembre 2017, C-138-2018 del 14 de junio del 2018 y C-284-2018 del 12 de noviembre del 2018). 

Es por lo anterior que antes de plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este Órgano Asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

 También interesa reiterar lo dispuesto en el dictamen C-048-2018 de 9 de marzo de 2018, en el sentido de que los dictámenes que emita la Procuraduría General por consulta directa de los auditores internos no vinculan al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría.  Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no podría tener por finalidad vincular al jerarca de la Administración activa del cual dependen orgánicamente y, por esa misma razón, los auditores no están habilitados para solicitar la reconsideración del dictamen requerido por ellos. (En igual sentido ver C-032-2020, del 31 de enero de 2020 y C-053-2020, del 17 de febrero de 2020).

Bajo esa misma línea, resulta necesario precisar, tal y como los hicimos en el dictamen C-042-2015 de 2 de marzo de 2015, que tampoco podría un auditor solicitar la revisión de un dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos los efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración” (En igual sentido véanse los dictámenes, C-048-2018 de 9 de marzo de 2018, C-342-2019 de 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 de 6 de febrero de 2020,  y C-121-2020 de 3 de abril del 2020).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se nos indica que las consultas obedecen a una denuncia planteada ante la auditoría municipal.  Para este Órgano Asesor no es difícil comprender que exista una denuncia relacionada con la posible infracción de las reglas que prohíben el ejercicio liberal de la profesión a ciertos funcionarios; sin embargo, no encontramos el vínculo que podría existir entre una denuncia y la escala salarial aplicable a las municipalidades, ni con la validez de una directriz emitida por la secretaria del Concejo Municipal, dirigida al auditor interno, con la finalidad de que utilice el correo institucional para recibir notificaciones.

Lo anterior impide a ésta Procuraduría pronunciarse sobre los dos últimos temas mencionados, pues si bien se trata de aspectos que podrían interesar a la auditoría, o a sus funcionarios, no se demuestra la relación que podrían tener con la denuncia aludida, o con el plan de trabajo de la auditoría. 

Así las cosas, solamente nos pronunciaremos sobre las preguntas uno y dos de la consulta, pues las dos restantes resultan inadmisibles.

III.- SOBRE LOS ALCANCES DE LA PROHIBICIÓN PARA EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN

Esta Procuraduría, en su dictamen C-182-2020 del 22 de mayo último, analizó ampliamente el tema de los alcances de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.  En ese pronunciamiento indicamos que los funcionarios sujetos a prohibición pueden emprender actividades y desempeñar puestos distintos al que ocupan siempre que ello no implique ejercer liberalmente su profesión o profesiones.

 Debido a que el dictamen mencionado aborda el tema al que se refieren las preguntas uno y dos de la consulta, procederemos seguidamente a transcribir parte de sus conclusiones:

             “(…) 2.- Los servidores sujetos a prohibición pueden emprender actividades y desempeñar puestos distintos al que ocupan siempre que en uno y otro caso no se requiera el ejercicio liberal de su profesión o profesiones, no se presente alguna incompatibilidad con las funciones públicas que desempeñan, y no se infrinja el deber de probidad al que se refieren los artículos 3 y 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

(…) 4.-  Los servidores afectos a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión están habilitados para ejercer la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y para atender los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, inclusive.  Ello siempre que no se afecte el desempeño normal e imparcial del cargo, ni se trate de asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.

             5.- Las personas sujetas a prohibición para el ejercicio liberal de su profesión pueden participar en charlas, talleres, conferencias y capacitación en general de manera remunerada, sea a entidades públicas, privadas, nacionales o extranjeras, pues tales actividades no constituyen una forma de ejercicio liberal de la profesión.  Lo anterior siempre que no exista superposición horaria, es decir, que no se utilice tiempo de la jornada ordinaria para dedicarlo a ese tipo de actividades; y que tales actividades no impliquen la violación al deber de probidad, ni generen conflictos de interés (…)”.

            Por no existir razones para cambiar el criterio expuesto en el dictamen recién transcrito, se reitera que los funcionarios sujetos a prohibición para el ejercicio liberal de la profesión están habilitados para ejercer la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria. 

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

            1.- Los funcionarios sujetos a prohibición para el ejercicio liberal de la profesión están habilitados para ejercer la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria.

            2.-  Las preguntas tres y cuatro de la consulta resultan inadmisibles, pues si bien abarcan temas que podrían interesar a la auditoría, o a sus funcionarios, no se demuestra la relación que podrían tener con la denuncia en la que se fundamentó la consulta, o con el plan de trabajo de la auditoría. 

                                                      Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya                                        Mariela Villavicencio Suárez

Procurador                                                                  Abogada de Procuraduría

JCMM/MVS/mmg