24 de julio del 2020

C-295-2020

Señora

Ana Patricia Mora Castellanos

Presidenta Ejecutiva

Instituto Nacional de la Mujer

S.  D.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio INAMU-PE-0343-2020, del 28 de mayo último, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre del 2018, específicamente, con el tema de la compensación económica por dedicación exclusiva.

I. - ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Nos indica en la consulta que dentro de las distintas modalidades que utiliza la Administración pública para contratar personal se encuentra la de servicios especiales. Sostiene que este tipo de relaciones ha sido objeto de estudio tanto por la jurisprudencia administrativa, como por la judicial.

Señala que en el dictamen C-108-2009 del 28 junio del 2009, esta Procuraduría indicó que una de las características de las relaciones por servicios especiales es que la remuneración debe estar en concordancia con el salario del personal que mantiene una relación de empleo fijo con el Estado, por lo que las personas contratadas bajo la modalidad de “servicios especiales”, tienen derecho al pago de anualidades, carrera profesional, dedicación exclusiva, entre otros.

Indica que las instituciones del sector público contratan a personas bajo la modalidad de servicios especiales y les cancelan la compensación económica por dedicación exclusiva.  Manifiesta que la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaría autorizó que el INAMU hiciera la conversión de plazas de servicios especiales a cargos fijos.  Afirma que, al momento de realizar esa modificación, se analizó la viabilidad de mantener la vigencia de los contratos por dedicación exclusiva suscritos entre la Administración y los servidores

Señala que, a pesar de lo anterior, con la promulgación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas se establecieron nuevas regulaciones relacionadas con la aplicación de la compensación económica por dedicación exclusiva, específicamente, en el artículo 35 y el Transitorio XXVIII de dicha ley, por lo que solicita nuestro criterio sobre las siguientes consultas concretas:

“1.- ¿Si una persona funcionaria que posea un contrato por servicios especiales, pasa a una plaza de cargos fijos y mantiene un contrato de dedicación exclusiva con vigencia a la promulgación de la Ley 9635, se le debe mantener o finaliza al cambiar de servicios especiales a cargos fijos?

2.- Al pasar de servicios especiales, con contrato de dedicación exclusiva vigente, a un puesto en cargos fijos, ¿cuál debe ser el porcentaje de dedicación exclusiva que se le debe cancelar, si el dispuesto en el contrato vigente o el establecido en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública?”.

A la consulta se adjuntó copia del criterio legal INAMU-PE-UAL-091-2020, del 27 de mayo del 2020, suscrito por el Lic. Alexander Fallas Hidalgo y la Licda. Odette Brenes Solano, funcionarios de la Unidad de Asesoría Legal del consultante.  Ese criterio indicó, entre otras cosas, que debe respetarse la vigencia de los contratos actuales por dedicación exclusiva. Además señaló que los porcentajes que deben cancelarse son los que regían antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635.  En lo que interesa, el oficio INAMU-PE-UAL-091-2020 citado indicó lo siguiente:

“… consideramos que se debería de respetar la vigencia del contrato actual de dedicación exclusiva, claro está, en el sentido de que la Administración haya determinado la necesidad de seguir con el contrato de dedicación exclusiva, ateniendo a las necesidades de la Administración, partiendo de las tareas, responsabilidades y requisitos del puesto que fueron autorizados por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria; todo lo anterior, en apego al contrato realidad y los principios que informan el derecho del trabajo. (…) para el caso de personas que brindan sus servicios bajo la modalidad de servicios especiales y que en la actualidad poseen un contrato de dedicación exclusiva, el cual debe estar vigente y al momento de ser nombradas en cargos fijos, se deben de mantener los porcentajes que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635, siempre y cuando se acredite en el expediente personal la necesidad institucional de suscribir con dichas personas un contrato de dedicación exclusiva, lo anterior en aplicación con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley de Salarios ya citado.”

II.- SITUACIÓN DE LAS PERSONAS CONTRATADAS POR SERVICIOS ESPECIALES, CON CONTRATOS POR DEDICACIÓN EXCLUSIVA VIGENTES, QUE PASAN A SER FUNCIONARIOS REGULARES

            En varias oportunidades, esta Procuraduría ha indicado que los funcionarios contratados bajo la modalidad de servicios especiales, aun cuando carecen de estabilidad en sus puestos, tienen derecho al pago de los sobresueldos previstos en las normas de distinto rango que rigen la remuneración de los funcionarios públicos regulares.  Lo anterior siempre que cumplan los requisitos que exige cada uno de esos sobresueldos.  En el caso de la dedicación exclusiva, hemos señalado que las personas contratadas por servicios especiales pueden ingresar a ese régimen cuando exista un estudio técnico y presupuestario previo que lo justifique.  (Ver dictámenes C-099-2008, del 3 de abril del 2008, C-047-2011, del 28 de febrero de 2011, C-048-2011, del 2 de marzo de 2011, C-207-2018, del 27 de agosto del 2018 y C-221-2019, del 8 de agosto de 2019).

      Ahora bien, del planteamiento de la consulta se desprende que el consultante analizó y verificó la necesidad institucional de que las personas contratadas por servicios especiales −que ahora pasan a ser funcionarios regulares por haberlo autorizado así la Autoridad Presupuestaria− sigan sujetos al régimen de  dedicación exclusiva, por lo que concordamos con el criterio legal que se adjuntó a la consulta en el sentido de que es factible mantener la vigencia de los contratos que se encontraban en vigor cuando la persona pasó a ser un funcionario regular.

      Por otra parte, para determinar cuál es el porcentaje de compensación económica por dedicación exclusiva que debe cancelarse a esos “nuevos” funcionarios que pasaron a ocupar un cargo regular, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y a los Transitorios XXVI y XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, en relación con lo establecido en los artículos 4 y 5 del  “Reglamento del título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente a Empleo Público” , decreto n.° 41564 de 11 de febrero del 2019.  El texto de esas normas es el siguiente:

            “Artículo 35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:

            1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

            2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.”

            “TRANSITORIO XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley.”

            “TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:

            1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.

            2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.

            3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”

(Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 2° de la ley n.° 9655 del 4 de febrero del 2019, se interpretó de forma auténtica este numeral, en el sentido de que, a las funcionarias y los funcionarios del Ministerio de Educación Pública, que cumplan con los requisitos para asumir un cargo en ascenso en carrera administrativa, se les aplicarán los porcentajes vigentes a la entrada en vigor de la Ley n.° 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018. (El resaltado no es del original)

“Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:

            a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.

            b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

            c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

            d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

            En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”

            “Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:

            a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

            b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

            c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”

De conformidad con las normas transcritas, los cambios en el porcentaje de compensación económica por dedicación exclusiva originados en la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de esa ley mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva, siempre que haya habido continuidad laboral.

       Cabe señalar que esta Procuraduría, en su dictamen C-277-2019 del 20 de setiembre del 2019 (reiterado, en lo que aquí interesa, en el C-322-2019 del 5 de noviembre del 2019, en el C-032-2020 del 31 de enero del 2020 y en el C-151-2020, del 24 de abril del 2020) analizó la forma en que debe aplicarse la figura de la dedicación exclusiva, según lo dispuesto en la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, por lo que remitimos a ese pronunciamiento para profundizar sobre el tema.

También es necesario reiterar lo expuesto en nuestro dictamen C-109-2020 del 31 de marzo del 2020, emitido con ocasión de una consulta planteada por la Auditoría Interna del Sistema de Emergencias 9-1-1, en el sentido de que los contratos por dedicación exclusiva suscritos a plazo indefinido, o sin fecha de vencimiento, resultan contrarios a las disposiciones del Transitorio XXVI de la ley n.° 9635 citada, pues la Administración no puede comprometerse con un funcionario específico a que lo va a incluir, indefinidamente, dentro del régimen de dedicación exclusiva, toda vez que ello excede los límites establecidos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

III. - CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

      1.-  Los contratos por dedicación exclusiva de los funcionarios contratados por servicios especiales pueden mantener su vigencia cuando dichos funcionarios pasan a ocupar cargos regulares.

      2.- Los cambios relacionados con el porcentaje de compensación económica por dedicación exclusiva operados con la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 no son aplicables a los servidores que al 4 de diciembre del 2018 (fecha en que entró a regir la ley n.° 9635 citada) mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva, siempre que exista continuidad laboral.

                                                    Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya                                      Mariela Villavicencio Suárez

Procurador                                                       Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg