11 de diciembre de 2019

C-369-2019

Señor

Rodolfo Piña Contreras

Auditor Interno

Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio AI-CNS-160-2019 de 3 de setiembre de 2019.

            En el oficio AI-CNS-160-2019, el señor auditor nos consulta si existe algún impedimento que obste para que uno de los funcionarios de la auditoría interna pueda impartir lecciones, en horario nocturno, en un colegio público. 

            Para fundamentar su consulta, el señor auditor explica que el artículo 34 de la Ley General de Control Interno; el cual estima que en principio es claro; ha previsto que a los funcionarios de las auditorías internas les está prohibido el ejercicio liberal de la profesión, salvo la docencia siempre que dicha actividad se realice fuera de la jornada laboral.

            No obstante, el auditor tiene dudas sobre el alcance del artículo 34 citado.  Al respecto, el consultante advierte que a pesar de la claridad del numeral 34 de la Ley de Control Interno, existen otras normas en el ordenamiento jurídico que al regular el instituto de la prohibición establecen que la excepción que permite el ejercicio de la docencia solo aplica cuando ésta sea en un centro de enseñanza superior. Cita en este sentido, el artículo 34 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Así el auditor expresa su duda sobre el alcance actual del artículo 34 de la Ley de Control Interno.

            De seguido, el consultante advierte que su duda fue originalmente planteada a la Contraloría General de la República, órgano que, sin embargo, mediante oficio N.° 10894 de 29 de julio de 2019 – cuya copia se adjunta -, que por tratarse de un tema relativo a la interpretación de normas jurídicas aplicables al régimen jurídico de los funcionarios, la evacuación de la consulta correspondía más bien a la Procuraduría General de la República.

            Con el propósito de evacuar la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes considera

A.    EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS.

              La consulta que nos ocupa ha sido planteada por el señor Auditora Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente.

              Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

              Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018;

“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos -  que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”

            Conviene, entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

            Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 – el cual reitera los dictámenes C--042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019- :

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

Concretamente, hemos dispuesto:

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”  (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

            Así las cosas, se ha entendido que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

            Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”

            Debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

“el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento”

            Ahora bien, conviene señalar que la presente consulta además de versar claramente sobre la interpretación del sentido y alcance de una norma jurídica, se relaciona de forma directa con las competencias de las auditorías internas.

            En efecto, es claro que  de la relación entre los artículos 21 y  24 ambos de la Ley General de Control Interno, se comprende que a pesar de que las auditorías internas son órganos administrativos que dependen de la institución en la que se hallan incardinados y por tanto de su jerarca;  la Ley ha dispuesto, con el propósito de garantizar un buen funcionamiento de la auditoría y el ejercicio de sus funciones, que no obstante lo anterior,  el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deban contar con la autorización del auditor interno. Ergo, es claro que determinar el alcance del instituto de la prohibición aplicable a sus funcionaros, no solamente es una cuestión atinente a la interpretación del sentido de una norma y de un instituto jurídico, sino que es esencial para el desempeño de las funciones del auditor interno, por lo cual la presente consulta es admisible.

B.     LA CUESTIÓN PLANTEADA A HA SIDO RESUELTA EN EL DICTAMEN c-211-2017.

            De seguido, importa advertir que la cuestión consultada por el señor auditor interno ya ha sido objeto de pronunciamiento por el dictamen C-211-2017 de 18 de setiembre de 2017 en el cual se indicó lo siguiente:

“Ahora bien, retomando el texto del artículo 34 de la Ley General de Control Interno que citamos líneas atrás, nótese que dicha norma establece como excepción la docencia en general, sin especificar en cuál tipo de nivel o área se fija tal excepción. Así, y aplicando aquel principio general de Derecho que reza que no cabe hacer distinciones donde la ley no las hace, cabría partir en principio de que el ejercicio docente podría ser en el nivel de Educación General Básica, Diversificada o Superior, es decir, una actividad académica en cualquier de sus niveles o grados.

No obstante, debe tomarse en cuenta que con posterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley General de Control Interno, que data del año 2002, fue promulgada la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, N° 8422, siendo esta última del año 2004, la cual, en su artículo 14, dispone lo siguiente:

“Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.” (énfasis agregado)

Como vemos, esta norma, que es posterior a la Ley General de Control Interno –y que cubre al auditor y subauditor–, regula el mismo aspecto de la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, estableciendo también la docencia como una excepción a dicho régimen de prohibición, pero señalando además que esta excepción se configura específicamente para el ejercicio de la docencia en centro de enseñanza superior.

En consecuencia, el alcance de esta excepción quedó reducido, toda vez que se establece únicamente para la educación superior –que, como hemos dicho reiteradamente, se refiere a la educación universitaria y parauniversitaria–, de tal suerte que el impartir lecciones en una escuela primaria o un colegio (secundaria), no podría resultar incluido en este régimen de excepción.”

            Es decir que ya este Órgano Superior Consultivo se pronunció sobre el alcance del instituto de la prohibición del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, en el sentido de que se debe entender que dicha norma ha sido reformada por el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública – que es norma posterior-, razón por la cual la excepción al régimen de prohibición para el ejercicio de la docencia solo se aplica en caso de la educación superior, es decir, universitaria y parauniversitaria, de tal suerte que no es legalmente posible  que uno de los funcionarios de la auditoría interna pueda impartir lecciones, en horario nocturno, en un colegio público. 

C.    CONCLUSIÓN.

            Con fundamento en lo expuesto, se reitera lo dicho en el dictamen C-211-2017 de 18 de setiembre de 2017  en el sentido de que se debe entender que  el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, ha sido reformado por el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, razón por la cual la excepción al régimen de prohibición para el ejercicio de la docencia solo se aplica en caso de la educación superior, es decir, universitaria y parauniversitaria, de tal suerte que no es legalmente posible  que uno de los funcionarios de la auditoría interna pueda impartir lecciones, en horario nocturno, en un colegio público. 

                                                                  Atento se suscribe;

                                                                  Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                                                                 

                                                                  Procurador Adjunto                                                                                  

JAOA/dsa