17 de diciembre de 2019

C-375-2019

Licenciada

Marta Solano Zapata

Auditora Interna

Editorial Costa Rica

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio ECR AU 68-18 de 20 de noviembre de 2018, reasignado a mi persona el 16 de diciembre de 2019.

            En el oficio ECR AU 68-18 de 20 de noviembre de 2018, la auditora de la Editorial Costa Rica nos consulta, en primer lugar, si es viable que aquella Editorial publique obras de miembros del Consejo Directivo sin que esto pueda ser entendido como un conflicto de intereses. Asimismo, se consulta si es procedente que la Editorial publique obras de autoría de funcionarios de la institución, independientemente de que aquellos funcionarios participen o no en el proceso de análisis, aprobación y producción de obras. Finalmente, se consulta qué término de tiempo sería recomendable dejar transcurrir, una vez finalizado el nombramiento de un directivo de la Editorial, para publicar alguna obra de su autoría sin que esto pueda ser interpretado como un tráfico de influencias.

            Con el propósito de evacuar la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones:

A.    EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS.

            La consulta que nos ocupa ha sido planteada por el señor Auditora Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente.

            Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

            Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018;

          “Es conocido que  el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

          Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos -  que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

          Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004).

          Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

          Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”

            Conviene, entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo,  se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de  los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

            Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 – el cual reitera los dictámenes C--042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019- :

      “En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

          Concretamente, hemos dispuesto:

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

       «La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

          Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

            Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”  (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

            Así las cosas, se ha entendido que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

            Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

          No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad  para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

       En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General  no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”

            Debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que  la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

“el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento”

          Ahora bien,       conviene señalar que la presente consulta además de versar claramente sobre la interpretación de las normas jurídicas que integren el régimen jurídico aplicable a la Editorial Costa Rica, por lo que es claro que la gestión   se relaciona de forma directa con las competencias de las auditorías internas. Así la Consulta es admisible.

B.     EN ORDEN DE LA PROHIBICION DE ADMINISTRAR EN PROVECHO PROPIO.

          De seguido, importa advertir que, a pesar de que la Ley N.° 2366 de 10 de junio de 1959, Ley de Editorial Nacional, no haya previsto, de forma expresa,  un impedimento o prohibición específica que vede que la Editorial Costa Rica edite y publique obras de sus propios directivos, lo cierto es que existe una prohibición general que impide y sanciona la denominada administración en provecho propio. Prohibición que impide que los directivos de la Editorial concurran con su voto en aquellos acuerdos del Consejo Directivo que eventualmente decidan sobre la edición y publicación de una obra de su propia autoría o de las obras que compitan con la suya propia. Obviamente, en virtud de la misma prohibición general, los mismos directivos, sea aquellos interesados por tratarse de la eventual publicación de una obra propia,  tampoco pueden participar de las deliberaciones relacionadas con dicho tipo de acuerdos, ni pueden participar válidamente de los actos preparatorios o conexos, verbigracia la selección de las obras postuladas para publicación o el orden de publicación, que son funciones del Consejo Directivo. Doctrina del artículo 19 de la Ley N.° 2366.

          En efecto, es claro que el actual artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,  N.° 8422 de 6 de octubre de 2004, establece que es sancionable, entre otras conductas,  que un funcionario público participe con su voto favorable en los acuerdos o actos que otorguen, de forma directa, beneficios para si mismo. De hecho, debe advertirse que el artículo 48 tipifica tal conducta como delito.

          Luego, debe indicarse que el artículo 48 en comentario, ha sido entendido en el sentido de que dicha norma implica que los directivos que integran un órgano colegiado cualquiera de la administración – incluyendo el Consejo Directivo de la Editorial Costa Rica-,  no pueden legítimamente concurrir con su voto favorable en la adopción de actos que impliquen la obtención de un beneficio directo para sí mismo. (Ver OJ-153-2005 de 4 de octubre de 2005 y C-217-2018 de 5 de setiembre de 2018).

          Nuevamente, es notorio que la Ley de Editorial Nacional no impide que su Consejo Directivo acuerde la edición o publicación de una obra cuya autoría pertenezca a uno de los miembros de dicho colegio, sin embargo también  es indudable que el directivo interesado tendría en tales supuestos un impedimento absoluto que obstaría  para que pueda participar legítimamente de las deliberaciones relacionadas con la edición o publicación de su obra, mucho menos en el respectivo acto de votación. Este impedimento además obstaría para que aquel directivo participe en la selección de las obras que compitan en las postulaciones con la suya propia. Se entiende que esta prohibición alcanza también para que le impida a los directivos a proponer la edición y publicación de sus propias obras.

          En todo caso, se debe hacer hincapié en que aquel impedimento no solamente conlleva un deber del directivo interesado de abstenerse de participar en el procedimiento colegial en que se discuta  la edición de su obra, sino que conforme el deber de probidad, previsto legislativamente en el artículo 3 de la misma Ley N.° 8422,  dicho funcionario tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para apartarse de ese  procedimiento de una  forma tal  que se pueda garantizar que dicha persona no ha tenido influencia de ninguna naturaleza en su resultado. Esto con el fin de asegurar que el acuerdo que se haya de tomar, se ajuste en forma estricta al principio de imparcialidad que debe regir en la función pública. Acótese al respecto, que como parte de su deber de imparcialidad, y conforme el artículo 38.b de la Ley N.° 8422, los funcionarios públicos tienen el deber de abstenerse de incurrir en conductas que posibiliten un conflicto de intereses.

          Finalmente, debe notarse que no existe, sin embargo, una prohibición normativa que impida publicar obras de ex directivos de la Editorial Costa Rica. De hecho, debe advertirse de que, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley N.° 2366, para ser integrante del Consejo Directivo de aquella Editorial, se requiere ser miembro de la Asociación de Autores de Obras Literarias, Artísticas y Científicas (De este requisito solamente están exentos los miembros que pertenezcan a las universidades públicas o que sean representantes del Poder Ejecutivo). Ergo, es notorio que, en términos generales y hechas las salvedades del caso, para ser directivo de la Editorial Costa Rica, se requiere, al tenor del artículo 10 de la Ley N.° 2366,  haber publicado, por lo menos, un libro sobre literatura, arte o ciencia; haber presentado una exposición artística en una galería nacional o extranjera de reconocido prestigio, de acuerdo con la calificación que al efecto haga el Consejo Directivo; o haber compuesto una obra musical que se haya ejecutado en una sala o sitio de conciertos públicos, en el país o en el extranjero.

          Es decir que por propio disposición de Ley,  el Consejo Directivo de la Editorial Costa Rica es integrado por personas que han sido autores de obras, entre ellas obras literarias. Así las cosas, resulta razonable que como parte del normal funcionamiento de la  Editorial Costa Rica, se llegue a considerar eventualmente la publicación de una obra de uno de sus ex directivos.

          Ahora bien, el hecho de que no exista un impedimento para que se publiquen obras de ex directivos de la Editorial Costa Rica – o que la Ley no haya establecido un plazo de espera a tal efecto – no enerva el deber de todo directivo, incluso aquellos cuyos nombramientos estén por vencerse,  de abstenerse de participar de todo acto, incluyendo los actos preparatorios, dirigido o tendente a la publicación por parte de la Editorial de una de sus obras propias. Nuevamente, debe insistirse en que los funcionarios, incluyendo los directivos del Consejo de la Editorial Costa Rica,  tienen el deber de tomar todas las medidas necesarias para garantizar la imparcialidad de las actuaciones de los órganos que integran.

C.    EN ORDEN A LA PUBLICACION DE OBRAS DE LOS FUNCIONARIOS DE LA EDITORIAL COSTA RICA.

          De seguido, debe denotarse que no tampoco existe una prohibición que impida a la Editorial Costa Rica editar y publicar obras cuya autoría pertenezca a sus funcionarios.

          No obstante lo anterior, es claro que al tenor del artículo 38.b de la Ley N.° 8422 existe un deber de dichos funcionarios de garantizar la imparcialidad de sus actuaciones y por tanto de apartarse de realizar actos que puedan constituir eventuales conflictos de interés. Así es evidente que, y siguiendo la lista enumerativa prevista en la norma de cita, en caso de que se esté considerando – por parte del Consejo Directivo – la publicación de una obra de su autoría, aquellos funcionarios deben abstenerse, entre otras cosas, de participar en el estudio y revisión de las postulaciones, tampoco pueden emitir ningún tipo de criterio verbal o escrito, ni preparar borradores relacionados con las postulaciones de publicación ni conocer o resolver reclamos o recursos administrativos relacionados con las postulaciones de obras a publicar por parte de la Editorial. Particularmente, aquel funcionario, cuya obra esté siendo postulada para publicación, debe abstenerse de participar como asesor evaluador del Consejo Directivo, es decir debe inhibirse de cumplir la función prevista en el artículo 19. F de  la Ley N.° 2366. Esto con el fin de garantizar la imparcialidad de sus actuaciones y, en general, de las actuaciones de la Editorial Costa Rica. 

D.    CONCLUSIÓN.

          Con fundamento en lo expuesto, se concluye que a pesar de que la Ley N.° 2366 de 10 de junio de 1959, Ley de Editorial Nacional, no haya previsto, de forma expresa,  un impedimento o prohibición específica que vede que la Editorial Costa Rica edite y publique obras de sus propios directivos, lo cierto es que la prohibición general del artículo 48 de la Ley N.° 8422 impide que los directivos de la Editorial concurran con su voto en aquellos acuerdos del Consejo Directivo que eventualmente decidan sobre la edición y publicación de una obra de su propia autoría o de las obras que compitan por aquella publicación con la suya propia. En virtud de la misma prohibición general, en el supuesto en que se proponga publicar una obra de un directivo de la Editorial, dicho directivo tampoco puede  participar de las deliberaciones relacionadas con dicho tipo de acuerdos, ni pueden participar válidamente de los actos preparatorios o conexos, verbigracia la selección de las obras postuladas para publicación o el orden de publicación, que son funciones del Consejo Directivo. Doctrina del artículo 19 de la Ley N.° 2366.

          Asimismo, se concluye que  si bien no existe un impedimento para que se publiquen obras de ex directivos de la Editorial Costa Rica – o el hecho que la Ley no haya establecido un plazo de espera a tal efecto – no enerva el deber de todo directivo, incluso aquellos cuyos nombramientos estén por vencerse,  de abstenerse de participar de todo acto, incluyendo los actos preparatorios, dirigido o tendiente a la publicación por parte de la Editorial de una de sus obras propias.

          Finalmente, se concluye que no  existe una prohibición que impida a la Editorial Costa Rica editar y publicar obras cuya autoría pertenezca a sus funcionarios. Empero, que al tenor del artículo 38.b de la Ley N.° 8422 existe un deber de dichos funcionarios de garantizar la imparcialidad de sus actuaciones y por tanto de apartarse de realizar actos que puedan constituir eventuales conflictos de interés. Particularmente, aquel funcionario, cuya obra esté siendo postulada para publicación, debe abstenerse de participar como asesor evaluador del Consejo Directivo, es decir debe inhibirse de cumplir la función prevista en el artículo 19. F de  la Ley N.° 2366. Esto con el fin de garantizar la imparcialidad de sus actuaciones y, en general, de las actuaciones de la Editorial Costa Rica. 

Atento se suscribe;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/bba