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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 147
 
  Dictamen : 147 del 22/04/2020   

22 de abril de 2020


C-147-2020


 


Señor


Juan Bosco Acevedo Hurtado


Alcalde


Municipalidad de Upala


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio DAMU 0144-2019 del 28 de febrero de (sic) 2018.


 


En el DAMU 0144-2019 se nos consulta lo siguiente:


 


1- ¿Está obligada la Administración Municipal a ajustar los contratos de dedicación exclusiva a las nuevas disposiciones incorporadas por la ley 9635 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, si dichos contratos fueron suscritos previo a esta ley y por tiempo indefinido?


 


2- En caso de que la respuesta anterior se positiva, ¿Es obligación de la Administración Municipal indemnizar al funcionario que suscribió ese contrato?


 


La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por oficio DGJ-09-02-2019 del 21 de febrero de 2019 suscrito por el Lic. Diego A. Rivas Olivas, Gestor Jurídico del Departamento Legal de la Municipalidad. En el oficio DGJ-09-02-2019 la asesoría legal parte de la autonomía de las Municipalidades para dictar sus propios reglamentos, en respeto al ordenamiento jurídico general, en ausencia de norma expresa sería el Decreto N° 23669, mismo usado como referencia en su momento. Añade que la Municipalidad en el año 2008 dictó el Reglamento de aplicación de la dedicación exclusiva y disponibilidad para la Municipalidad de Upala, el cual rige a todos los contratos vigentes. Entiende que todos los contratos de dedicación exclusiva deben contener un plazo definido, pero anterior a la Ley N° 9635 que modificó la Ley N° 2166 no había norma expresa que obligará a la Municipalidad a establecer un plazo, continuando a plazo indefinido. Con la reforma a la Ley N° 2166, considera que el reglamento vigente debe ajustarse a la ley y al artículo 19 del Decreto N° 41564, teniendo en cuenta que el contrato de dedicación exclusiva no constituye un derecho adquirido, es derecho subjetivo. Cita el dictamen C-294-2014 del 16 de setiembre de 2014 y parte del Voto N° 001332-F-S1-2010 de la Sala Primera sobre el entender de un derecho subjetivo.


 


La asesoría resalta lo dispuesto en el transitorio XXV de la Ley N° 9635 que limita los derechos adquiridos pero no los derechos subjetivos; aplicando el principio de irretroactividad de la ley, existen dos excepciones, la primera prevista en el transitorio XXVI de la Ley N° 9635 aplicable a los contratos de dedicación vigentes a la entrada de la ley y la segunda contenida en el Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, en su artículo 5 inciso a), a los funcionarios que tenían un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de la ley. Por esto, los contratos de dedicación exclusiva al finalizar su vigencia deben ajustarse a las nuevas normas. En cuanto a los contratos sin cláusula de vencimiento son un derecho subjetivo en el tanto continúe cumpliendo con las disposiciones reglamentarias y del contrato, no haya incumplimiento del servidor y sí buena fe y persistan las condiciones originarias. Concluye diciendo que los contratos vigentes deben regirse por la norma vigente al momento de su suscripción, como lo es el Reglamento de la Municipalidad, o por lo dispuesto por el Transitorio XXVI de la Ley N° 9635, no siendo responsabilidad del funcionario la falta de plazo en el contrato, los nuevos contratos estarán sujetos a plazo de vigencia, o al menos ocurra la excepción del inciso a del artículo 8 del Reglamento Municipal de la materia.


 


Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En orden a los contratos de dedicación exclusiva vigentes en las municipalidades con la entrada en vigencia de la Ley de “Fortalecimiento De Las Finanzas Públicas”; y B) Conclusión.


 


 


A.            EN ORDEN A LOS CONTRATOS DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA VIGENTES EN LAS MUNICIPALIDADES CON LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE “FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS”


 


 Con la promulgación de la Ley de “Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, Ley N° 9635 del 03 de diciembre de 2018, el legislador modificó en aspectos importantes el esquema salarial de la Administración Pública, uniformándolo -en lo posible- y ajustándolo a la actual realidad fiscal del país.


 


Dentro de las reformas instauradas por la ley de N° 9635, en su título III, artículo 3, se adicionaron varios capítulos y disposiciones transitorias a la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N° 2166 de 9 de octubre de 1957, dentro de las cuales se ha regulado la figura del contrato de dedicación exclusiva bajo un único régimen económico (Art. 27,1 y 28 de ley N° 2166), régimen que abarca tanto a la Administración Central, los tres Poderes de la República, el Tribunal Supremo de Elecciones, como a la Administración descentralizada, incluyendo a las Municipalidades (Art. 26).


 


Los cánones 26 y 28 de la Ley N° 2166 disponen:


 


Artículo 26- Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:


1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.


2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.


Artículo 28- Contrato de dedicación exclusiva. El pago adicional por dedicación exclusiva se otorgará, exclusivamente, mediante contrato entre la Administración concedente y el funcionario que acepte las condiciones para recibir la indemnización económica, conforme a la presente ley.


El plazo de este contrato no podrá ser menor de un año, ni mayor de cinco.


Una vez suscrito el contrato, el pago por dedicación exclusiva no constituirá un beneficio permanente ni un derecho adquirido; por lo que al finalizar la vigencia de este, la Administración no tendrá la obligación de renovarlo.


El no suscribir contrato por dedicación exclusiva no exime al funcionario del deber de abstenerse de participar en actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de interés o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público.”


 


En efecto, al tenor del artículo 26.2 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, es clara la disposición del Legislador de someter los contratos de dedicación exclusiva de las Municipalidades, así como sus reglamentos, a las nuevas reglas de la Ley N° 2166. De este modo, ahora los contratos de dedicación exclusiva de las Municipalidades, para su perfeccionamiento y eficacia, deben reunir las condiciones generales de la Ley de Salarios de la Administración Pública reformados (Art. 28 y 31).


 


De seguido, es oportuno resaltar la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública en su artículo 35 a los montos compensatorios para los contratos de dedicación exclusiva, aplicables como se dijo, a las Municipalidades:


“Artículo 35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:


1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.”


 


Antes de la Ley N° 9635, el contrato de dedicación exclusiva se regía por norma reglamentaria. En el caso de la administración consultante, sea Municipalidad de Upala mediante, el Reglamento de Aplicación de la Dedicación Exclusiva y Disponibilidad para esa corporación local, publicado La Gaceta Nº 110 del 09 de junio del 2008 normó el contrato de dedicación exclusiva de esa Administración, reglamento cuyo contenido reitera el Decreto Nº 23669-H. En el reglamento municipal, se reconocía una suma adicional de un 20% del salario base a los funcionarios con grado de bachiller universitario y un 55% a los licenciados (Art. 4).


 


No obstante, como se indicó anteriormente, al estar vinculadas las Municipalidades a las disposiciones de la Ley de Salarios de la Administración Pública, los nuevos contratos y los reglamentos respectivos han de someterse a los nuevos montos porcentuales de la ley.


 


Sobre la aplicación del nuevo régimen legal a los contratos de dedicación exclusiva, en nuestro dictamen C-335-2019 del 11 de noviembre del 2019 explicamos lo siguiente:


 


“Por su parte, los artículos 28 y siguientes de la Ley de Salarios mencionada regularon la forma en que ha de aplicarse la figura de la dedicación exclusiva en el sector público.  Concretamente, el artículo 35 de esa ley estableció los porcentajes de compensación económica que se deben cancelar a los funcionarios que suscriban contratos de dedicación exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo 26 de la misma Ley de Salarios.  El texto del artículo 35 aludido es el siguiente:


(…)


Por su parte, los Transitorios XXVI y XXVIII de la ley n.° 9635, establecieron la forma en que debe aplicarse la nueva regulación a los servidores públicos que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que inició la vigencia de esa ley:


TRANSITORIO XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley.”


“TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:


1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.


2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.


3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”


Posteriormente, por medio del decreto n.° 41564 citado, el Poder Ejecutivo emitió el “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.  Los artículos 4 y 5 de ese reglamento regularon también la forma en que han de aplicarse los porcentajes de compensación económica, por dedicación exclusiva, contemplados en el artículo 35 de la ley 9635:


De la lectura de las disposiciones transcritas resulta claro que la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no modificó el carácter contractual de la dedicación exclusiva, sino que, por el contrario, lo ratificó expresamente. 


Por otra parte, si bien es cierto, el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas dispuso que “El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten”, ello no implica que los funcionarios que tenían vigente un contrato de dedicación exclusiva al 4 de diciembre del 2018 (fecha en la cual entró en vigencia la ley n.° 9635) hayan adquirido el derecho a permanecer indefinidamente bajo ese régimen, pues ello depende de la necesidad de la Administración, así como de la voluntad del servidor público.” (El resaltado no corresponde al original) (En igual sentido consúltese el dictamen C-032-2020 del 31 de enero de 2020)


 


Ahora bien, como indicamos en el citado dictamen C-335-2019, los transitorios XXVI y XXVIII de la Ley de “Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” dimensionaron los efectos de la ley sobre el porcentaje de pago a los contratos de dedicación exclusiva.


 


De seguido, hemos de señalar que los cánones 4 y 5 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, ordena la fórmula de aplicación de los nuevos porcentajes de pago para dedicación exclusiva:


 


“Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:


a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.


b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.


c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.


d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)


En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.


Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:


a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.


b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635.


(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)


c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”


 


De esta manera, conforme el artículo 4 del reglamento al Título III de la Ley N° 9635 los nuevos montos se aplicaran partiendo de la premisa de que se trate de un contrato nuevo. Por su parte, el numeral 5 del mismo reglamento conserva el sistema porcentual que venía aplicando a todos los contratos de dedicación vigentes, sea que haya cambio favorable en el nivel académico o estos se prorroguen.  


 


En síntesis, los contratos de dedicación exclusiva vigentes antes de la reforma por Ley N° 9635 “Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” a la Ley de Salarios de la Administración Pública mantendrán los porcentajes de pago de la norma anterior, sin embargo los nuevos contratos a suscribir por parte de las Municipalidades deben ajustarse de pleno a los porcentajes de pago de dedicación exclusiva previstos en el artículo 35 de la Ley N° 2166 (Véase en forma análoga dictamen C-065-2020 el 26 de febrero del 2020).


 


Por último, téngase presente, que como contrato que es, el artículo 28 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, haciendo eco de la jurisprudencia administrativa, precisa que el pago por dedicación exclusiva no constituye un beneficio permanente ni un derecho adquirido; por lo que al finalizar este, no existe la obligación de renovarlo (OJ-041-2019 del 29 de mayo del 2019). Además, este tipo de contrato, al regirse por el derecho administrativo, es requisito imprescindible (“sine qua non”) acreditar la necesidad pública e institucional para su validez, conforme lo ordena el artículo 29 de la misma Ley N° 2166, lo cual constituye el motivo del acto, al tenor del artículo 131 de la Ley General de la Administración Pública.


 


 


B.          CONCLUSIÓN:


 


Que, con fundamento en lo expuesto, los contratos de dedicación exclusiva que la Municipalidad de Upala haya celebrado antes de la entrada en vigencia de la reforma por Ley N° 9635 “Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” a la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N° 2166, mantendrán los porcentajes de la normativa anterior hasta la extinción de la vigencia de dichos contratos. Sin embargo, los nuevos contratos que haya suscrito la Municipalidad de Upala después haber entrado en vigencia la Ley N.° 9635, deben ajustarse a las condiciones establecidos en dicha Ley, particularmente en lo relativo a los porcentajes de pago de dedicación exclusiva previstos en el artículo 35 de la Ley N° 2166.


 


Atentos se suscriben;


 


Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                       Robert William Ramírez Solano


Procurador Adjunto                                                       Abogado Asistente


 


JAOA/rrs/hsc