20 de agosto de 2020

C-321-2020

Señora

Silvia Navarro Romanini

Secretaria General

Corte Suprema de Justicia

Estimada señora:

            Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. 5220-19, de fecha 28 de mayo de 2019 –con recibo de 31 del mismo mes y año-, por medio del cual nos comunica que, por medio del acuerdo tomado por la Corte Plena en la sesión No. 20-19, celebrada el 27 de mayo de 2019, Artículo X, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), se nos solicita formalmente emitir criterio preceptivo y vinculante sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo adoptado por el Consejo Superior del Poder Judicial en la sesión No. 110-12 de 20 de diciembre de 2012, artículo CXXVIII, en cuanto tuvo por designados en propiedad a los jueces nombrados como conciliadores en los Juzgados de Pensiones Alimentarias del Primer y Segundo Circuito Judicial de San José, Desamparados y Heredia, siguiendo el procedimiento de concurso que se refirió en ese acuerdo. Y se adjunta expediente administrativo llevado al efecto, tramitado bajo el No. NA-02-2015, conformado por un total de 450 folios debidamente numerados por solo una de sus caras.

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a lo pedido, porque con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida al efecto, y en especial del contenido expreso del acuerdo cuya supuesta invalidez se acusa, no se está ante un acto declaratorio de derechos, como obligado e inexorable presupuesto sustancial para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa pretendida, conforme a lo dispuesto por el ordinal 173.1 de la LGAP.

I.- Antecedentes

De los documentos que constan en el expediente administrativo remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

1.     En la sesión número 110-12 del 20 de diciembre de 2012, artículo CXXVIII, el Consejo Superior acordó lo siguiente: “(…) 1) Solicitar al Consejo de la Judicatura que saque a concurso las plazas de los Juzgados Modelos de Pensiones Alimentarias en Puntarenas, Limón y Cartago, siguiendo el mismo procedimiento dispuesto para el nombramiento de los jueces conciliadores en los juzgados de Pensiones Alimentarias de Goicoechea, Heredia, San José y Desamparados, y que se haga la advertencia en el concurso que las personas participantes se desempeñarán como jueces o juezas de pensiones alimentarias, principalmente como conciliadores, por lo que deben acreditar que han recibido el número de horas de capacitación y práctica que se exige para desempeñarse con tales y se les realizará una entrevista a fin de que se demuestre la idoneidad en pensiones alimentarias, oralidad y destrezas en conciliación. Asimismo que las personas que resulten designadas en esos puestos quedarán nombradas mientras las plazas se mantengan en el presupuesto nacional y si las mismas plazas se convierten en ordinarias mantendrán su nombramiento en propiedad; criterio que deberá aplicarse en futuros concursos. 2) Solicitar a los Jueces o Juezas Coordinadores de los Juzgados Modelos de Pensiones Alimentarias del Primer Circuito Judicial de San José, Heredia y Desamparados un informe sobre la cantidad de conciliaciones al mes que se han hecho en los últimos cuatro meses, cuántas están programadas para enero y febrero de 2013 y si los jueces y juezas nombrados como conciliadores están cumpliendo esa función y caso contrario por qué no lo han hecho. Asimismo, y en lo que interesa a la presente gestión, en dicho acuerdo también se dispuso: “3) Tener como designados en propiedad a los jueces y juezas nombrados como conciliadores en los Juzgados de Pensiones Alimentarias de Goicoechea, San José, Heredia y Desamparados, siguiendo el procedimiento de concurso a que se refería el acuerdo”. (Folios 102 y 103).

2.     En el artículo VIII de la sesión número 26-13 del 19 de marzo de 2013, el Consejo Superior acordó conforme lo resuelto por la Corte Plena, que los concursos para los cargos de jueces y juezas debían hacerse considerando las reglas establecidas en la Ley de Carrera Judicial, por lo que tratándose de plazas extraordinarias se sacarían bajo esas condiciones, manteniéndose vacantes solo si son creadas en forma ordinaria, en cuyo caso se publicaría un nuevo concurso con la nueva condición del cargo (Folios del 104 al 107 vuelto).

3.     En nota del 17 de abril de 2013, la Juzga Coordinadora del Juzgado de Pensiones Alimentarias de Heredia consultó al Consejo Superior si el acuerdo adoptado en la sesión número 26-13 dejaba sin efecto el tomado en el artículo CXXVIII de la sesión número 110-12. Ante dicho requerimiento, mediante artículo LXII de la sesión número 41-13 del 25 de abril de 2013, el recurrido aclaró que los nombramientos realizados en el artículo CXXVIII de la citada sesión, se mantenían vigentes por haberse efectuado con anterioridad al acuerdo tomado en la sesión número 26-13 (Folios 108 frente y vuelto). 

4.     En el artículo XIV de la sesión número 32-14 del 9 de abril de 2014, el Consejo acordó incluir en el anteproyecto de presupuesto del 2015, una serie de plazas extraordinarias y ordinarias de jueces de pensiones alimentarias (Folios 109 a 111 vuelto), por lo que mediante correo electrónico del 15 de diciembre de 2014, las juezas Saénz Valerio y Zamora Solís requirieron que con respecto de ellas se hiciera efectivo el acuerdo tomado en la sesión número 110-12, debido a que las plazas que ocupaban interinamente serían ordinariadas a partir del 1 de enero de 2015. Dicha gestión fue conocida por el Consejo, quien acordó en el artículo LXVIII de la sesión número 2-15 del 8 de enero de 2015, trasladarla al Consejo de la Judicatura para la aplicación de los trámites legales correspondientes (Folios 113 a 117). 

5.     A raíz de la solicitud del Consejo Superior, en el artículo VIII de la sesión número CJ-006-2015 del 10 de febrero de 2015, el Consejo de la Judicatura acordó lo siguiente: “1) Tomar nota de las manifestaciones de la señora Silvia Fernández Quirós. 2) Comunicar al Consejo Superior que el criterio de este Órgano es que de haber cambiado la dirección de las plazas extraordinarias a ordinarias, debe de hacerse el concurso según las reglas establecidas en el artículo 77 de la Ley de Carrera Judicial. Por lo tanto, se entiende que la aplicación de los trámites legales correspondientes se refiere a la realización del concurso respectivo, por lo que debe de hacerse la solicitud de ternas, indicando los números de puesto y condiciones de cada uno de ellos para que la Sección Administrativa de la Carrera Judicial proceda según corresponda”. (Folios 119 a 130).

6.     En el artículo LVIII de la sesión número 18-15 del 3 de marzo de 2015, el Consejo Superior acordó: “(…) 3) Denegar la solicitud de audiencia solicitada por las petentes por carecer de interés en razón a lo aquí resuelto. 4) Acoger el criterio legal rendido (…) 5) Solicitar a la Dirección Jurídica iniciar con el procedimiento para la declaratoria de nulidad absoluta del acuerdo tomado por este Consejo en sesión No. 110-12 celebrada el 20 de diciembre de 2012, artículo CXXVIII, a fin de que sea conocida por la Corte Plena. 6) El Consejo de la Judicatura continuará con el concurso para el llenado de las plazas, el que deberá tramitarse bajo las reglas establecidas en el artículo 77 de la Ley de Carrera Judicial, con la indicación de que en la publicación expresamente se aclare que con respecto a las plazas que se señalan en el criterio legal se encuentra pendiente de resolver declaratoria de nulidad, a fin de que las personas postulantes estén debidamente informadas (…)”. (Folios del 1 al 15).

7.     En el artículo XII de la sesión número 15-15 del 20 de abril de 2015, la Corte Plena acordó el nombramiento del órgano director para instruir el procedimiento ordinario administrativo que se ordenó (Folios del 17 al 30 vuelto).

8.     A efecto de incorporar en el procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo adoptado en la sesión número 110-12 del 20 de diciembre de 2012, artículo CXXVIII,  por oficio DJ-ADJ-366-2015, de 4 de mayo de 2015, el órgano director requirió al Departamento de Personal del Poder Judicial números de plazas y funcionarios (as) nombrados (as) en ellas conforme se dispuso en la citada sesión, cuya parte dispositiva en el punto número 3 literalmente indica: “(…) 3) Tener como designados en propiedad a los jueces y juezas nombrados como conciliadores en los Juzgados de Pensiones Alimentarias de Goicoechea, San José, Heredia y Desamparados, siguiendo el procedimiento de concurso a que se refiere este acuerdo” (Folio 131).

9.     Por certificación SACJ-0880-15, de 6 de mayo de 2015, el Departamento de Personal del Poder Judicial identifica 6 puestos, dos de ellos ocupados por las servidoras Saénz Valerio y Zamora Solís; todos los cuales expresamente indica “se encuentran nombrados en los Juzgados de Pensiones Alimentarias de San José, Goicoechea, Desamparados y Heredia, según el acuerdo del Consejo Superior, sesión No. 70-12 del 01 de agosto de 2012, artículo XXVII”. (Folio 133 frente y vuelto).

10.  A efecto de incorporar en el procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo adoptado en la sesión número 110-12 del 20 de diciembre de 2012, artículo CXXVIII, por oficio DJ-ADJ-523-2015, de 22 de mayo de 2015, el órgano director requirió adicionalmente al Departamento de Personal del Poder Judicial la fecha en que las plazas aludidas en el oficio SACJ-0880-15 adquirieron la condición de ordinarias e indicar si los (as) servidores (as) que las ocupan están nombradas en propiedad y a partir de qué fecha (Folio 134).

11.  Por certificación SICE:7606-2015 de 25 de mayo de 2015, se especifica que todos los puestos aludidos adquirieron condición ordinaria el 01/01/2015 y cinco de ellos se encuentran a ese entonces “vacantes” (Folio 137 frente y vuelto).

12.  Conforme al oficio SACJ-1051-15, de 28 de mayo de 2015, del Departamento de Personal, se constata que las cinco vacantes aludidas se encuentran ocupadas “interinamente” y que el concurso para nombrar en propiedad está suspendido por la eventual declaratoria de nulidad tramitada (Folios 174, 182, 184, 188, 189 y 190).

13.  Por resolución de las 09:30 del 25 de mayo de 2015, se dio inicio al expediente número NA-0002-2015, relativo al proceso de nulidad evidente y manifiesta “del nombramiento en propiedad de los jueces y juezas nombrados como conciliadores en los Juzgados de Pensiones Alimentarias de Goicoechea, San José, Heredia y Desamparados, aprobados por acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial en sesión número 110-12, celebrada el veinte de diciembre de dos mil doce, artículo CXXVIII”. Dicho pronunciamiento fue notificado el 3 de junio de 2015 a las seis servidoras aludidas en las certificaciones emitidas por el Departamento de Personal anteriormente aludidas (Folios del 145 al 154 vuelto). 

14.  Debido a que las partes impugnaron la resolución de inicio del procedimiento administrativo, mediante resolución No. 117-2015 de las 11:50 hrs. del 5 de junio de 2015, el Órgano Director admitió los recursos para ante la Corte Suprema de Justicia, y emplazó a los recurrentes a presentar sus alegatos en dicha instancia (Folio 216).

15.  En el artículo XXXI de la sesión número 54-15 del 10 de junio de 2015, el Consejo Superior acordó dejar en suspenso el nombramiento en propiedad de las plazas ordinarias que ocupan las amparadas, hasta tanto la Corte Plena resuelva lo que corresponda en el expediente administrativo número NA-0002-2015; esto según sentencia No. 2015011562 de las 09:30 hrs. del 31 de julio de 2015, de la Sala Constitucional, por la que se declara sin lugar amparo contra el Consejo Superior (Folios del 251 al 257).

16.  La Secretaría General de la Corte Suprema mediante solicitud de informe No. 46-2015 de 22 de junio de 2015, trasladó al Magistrado Aguirre Gómez las apelaciones presentadas para su respectivo informe a Corte Plena (Folio 229).

17.  Por resolución de las 10:20 hrs. del 24 de junio de 2015, el órgano director pospone las comparecencias orales y privadas señaladas (Folio 231).

18.  Por escrito de 28 de octubre de 2015, el Magistrado Aguirre Gómez rinde informe solicitado (Folios del 247 al 249).

19.  La Corte Plena en sesión No. 42-15, celebrada el 23 de noviembre de 2015, artículo XXIV, conoció informe del Magistrado Aguirre Gómez y dispuso suspender el trámite del procedimiento ordinario No. NA-02-2015 y la resolución de las apelaciones planteadas hasta que la Sala Constitucional resolviera la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente No. 14-12592-0007-CO, contra los artículos 34 y 40 del Código Procesal Contencioso Administrativo, aplicables en este asunto (Folios 262 a 265).

20.   Mediante correo electrónico de 12 de diciembre de 2015 las servidoras Bolaños González y Sáenz Valerio comunicaron al órgano director que fueron nombradas en propiedad en otros puestos en el Juzgado de Pensiones Alimentarias del Segundo Circuito Judicial de San José y en el Juzgado Contravencional de Heredia, respectivamente; razón por la cual desistieron de proceso de ejecución de acto firme que se tramita en el Tribunal Contencioso Administrativo bajo el expediente No. 15-000362-1027-CA y solicitan ser excluidas del proceso administrativo anulatorio NA-002-2015 (Folios del 280 al 283).

21.  Por oficio DJ-477-2018 del 2 de febrero de 2018, la Dirección Jurídica del Poder Judicial comunicó a la Corte Plena que, por resolución No. 2017-15945 de las 11:40 hrs. del 4 de octubre de 2017, la Sala Constitucional declaró sin lugar la acción No. 14-12592-0007-CO, y remitió el expediente NA-002-2015 para continuar su trámite y designe al efecto un nuevo órgano director (Folio 306).

22.  La Corte Plena, en sesión No. 6-18, celebrada el 19 de febrero de 2018, artículo VIII, designa nuevo órgano director unipersonal y remite expediente a estudio del Magistrado que por turno correspondiera (Folios del 307 al 309).

23.  Por oficio de 27 de setiembre de 2018 se remite a conocimiento de la Corte Plena el expediente NA-002-2015 y el informe rendido por el Magistrado Aguirre Gómez, materializado en el oficio OAG-15-2018, de 21 de setiembre de 2018 (Folios del 311 al 324).

24.  En sesión de Corte Plena No. 47-18, celebrada el 8 de octubre de 2018, artículo XX, conoce del informe del Magistrado Aguirre Gómez y acuerda: “(…) 1) Tener por hechas las manifestaciones de las señoras magistradas y los señores magistrados que hicieron uso de la palabra. 2) Aprobar el informe del magistrado Aguirre en los términos expuestos, en consecuencia, rechazar las apelaciones presentadas contra la resolución que inicia el procedimiento ordinario administrativo. En razón de lo anterior, remítanse las diligencias al Órgano Director del Procedimiento a fin de continuar con el procedimiento ordinario administrativo. 3) Hacer este acuerdo del conocimiento del Consejo de la Judicatura y de las licenciadas … Vargas Barboza, … Quesada Morera, … Zeledón Gutiérrez y … Zamora Solís.” Notificaciones que fueron efectuadas (Folios 314 al 340 y 344 al 357).

25.  Por resolución de las 10:35 hrs. del 16 de enero de 2019, el órgano director convocó a comparecencia oral y privada (Folios del 360 al 365).

26.  Las comparecencias programadas se llevaron a cabo en el lugar, hora y fechas señaladas (Folios del 366 al 378, 379, 380, del 381 al 390, 395, 423 al 427).

27.  El órgano director rinde informe del caso (Folios del 428 al 448 vuelto), el cual remite a la Corte Plena por medio del Oficio DJ-1605-2019, de 23 de mayo de 2019 (Folio 449).

28.  Mediante oficio No. 5220-19, de 28 de mayo de 2019, la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia nos comunica que la Corte Plena en la sesión No. 20-19, celebrada el 27 de mayo de 2019, Artículo X, acordó: “1) Tener por rendido el informe del órgano director del procedimiento, que concluye que “… la omisión del concurso para realizar el nombramiento en propiedad en las plazas que refiere el acuerdo tomado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión número 110-12, celebrada el 20 de diciembre de 2012, artículo CXXVIII y la confrontación que tiene lo acordado con nuestro ordenamiento jurídico, conduce a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo y los nombramientos en propiedad que dispuso el órgano superior.” 2) De conformidad con lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitir las diligencias correspondientes a la Procuraduría General para la emisión del dictamen que en derecho corresponda. Se declara acuerdo firme.”

II.- El artículo 173 de la LGAP y la potestad excepcional para anular de oficio los “actos declaratorios de derechos”.

Toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación; un deber que, según hemos indicado, encuentra límites, especialmente en relación con los actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado. Así, en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (Dictamen C-336-2005, de 7 de setiembre de 2005).

Por ello hemos reafirmado en nuestra jurisprudencia administrativa que la potestad contemplada en el numeral 173 de la LGAP supone un trámite, por demás excepcional, que ha de seguir la Administración para volver sobre un acto propio declaratorio de derechos subjetivos.

Ahora bien, por razones obvias, hemos determinado que las disposiciones del artículo 173 de la LGAP tienen como objeto regular la nulidad de “actos declaratorios de derechos”; por lo que no resultan aplicables a actos de distinta naturaleza (Dictámenes C-118-2000, de 22 de mayo de 2000; C-249-2005, de 7 de julio de 2005; C-336-2005, op. cit.; C-406-2007, del 12 de noviembre del 2007; C-046-2009, de 18 de febrero de 2009; C-273-2011, de 07 de noviembre de 2011; C-328-2011, de 22 de diciembre de 2011; C-149-2012, de 15 de junio de 2012; C-047-2016, de 29 de febrero de 2016 y C-11-2017, de 19 de enero de 2017). Es por ello que cobra particular importancia el concepto “acto declaratorio de derechos”.

La doctrina autorizada ha definido a esta clase de actos, también llamados favorables o ampliatorios, como aquellos que inciden de forma favorable en la esfera jurídica “de su destinatario” creando un derecho, una facultad, una posición de ventaja o beneficio o bien, suprimiendo una limitación, un deber o una posición de desventaja o negativa (como sucede así, por ejemplo, con las autorizaciones o concesiones)[1]. Y en términos del autor español BOCANEGRA SIERRA, son los actos administrativos que amplían la esfera o el patrimonio jurídico “del destinatario”; es decir, que crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica [2].  

Como es sabido, el acto administrativo es una declaración de voluntad realizada por la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa. En los términos del artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública, una declaración de voluntad libre y consciente, dirigida a producir un efecto jurídico determinado por el ordenamiento. Entonces, cuando ese efecto jurídico externo está dirigido en concreto respecto de un sujeto identificado (art. 120 Ibídem.), para crear, reconocer o declarar a su favor la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada, estamos en presencia de un acto declaratorio de derechos para los efectos del artículo 173 de mérito.

Por lo expuesto, podemos afirmar que el acto declaratorio de derechos es un acto administrativo definitivo; es decir, decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica de un administrado específico así identificado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen. Y es casualmente en función de ese administrado, y en aras de asegurarle el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa - que comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa -, que se establece el carácter garantista del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas).

Así las cosas, resulta irrefutable en nuestro medio que aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, -como dijimos-: salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados. Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico.

En fin, según hemos concluido: la declaratoria de dicha nulidad debe estar sujeta a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto se trate de un acto declaratorio de derechos (Ver Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005 y en sentido similar a todo lo expuesto, el Dictamen C-249-2005 de 7 de julio de 2005).

III.- El acuerdo adoptado por el Consejo Superior del Poder Judicial en la sesión No. 110-12 de 20 de diciembre de 2012, artículo CXXVIII, artículo 3, no es un acto declaratorio de derecho.

Tal y como lo adelanta el presente epígrafe, varios argumentos de fondo se imponen para estimar que el acuerdo cuestionado no es un acto declaratorio de derechos subjetivos.

Debemos partir de una premisa fundamental: Tal y como se ha reconocido en nuestro medio, a partir de la norma objetiva y general derivada de la doctrina judicial hasta hoy vigente, en materia de nombramientos dentro del empleo público estatutario, “hasta que se emita la acción de personal correspondiente existe un acto declaratorio de derechos para los funcionarios involucrados” (Entre otros muchas, la resolución 2016-003551 de las 09:05 hrs. del 11 de maro de 2016, Sala Constitucional); posición asumida y reafirmada por la jurisdicción Contencioso Administrativa, que conoce por competencia material las controversias del empleo público, y para la cual, la acción de personal constituye el acto externo declaratorio de derechos subjetivos (Entre muchas otras, véanse las sentencias Nos. 000159-F-S1-2010, de las 08:00 hrs. del 29 de enero de 2010; 000504-F-S1-2010, de las 09:15 hrs. del 30 de abril de 2010; 000552-F-S1-2010 de las 09:20 hrs. del 6 de mayo de 2010; 001104-F-S1-2010, de las 15:00 hrs. del 14 de setiembre de 2010; 001494-F-S1-2010, de las 16:21 hrs. del 1 de diciembre de 2010; 000314-F-S1-2011, de las 13:55 hrs. del 22 de marzo de 2011; 000178-F-S1-2013, de las 09:35 hrs. del 14 de febrero de 2013 y 0001678-F-2013 de las 09:30 hrs. del 12 de diciembre de 2013).

De modo que, por su enunciado y contenido expreso, podemos afirmar que el acuerdo adoptado por el Consejo Superior del Poder Judicial en la sesión No. 110-12 de 20 de diciembre de 2012, artículo CXXVIII, artículo 3, no constituye un acto concreto, destinado a un sujeto identificado (art. 120 de la LGAP), y por tanto, a falta de una conducta concreta y específica, destinada a un beneficiario determinado, en realidad no confiere un derecho subjetivo exigible directamente al Poder Público de aquella conducta administrativa.

Por su redacción abierta y especialmente por no estar destinado a un sujeto determinado, constituye sin duda un acto de alcance general (art. 120 de la LGAP), con una clasificación material u objetiva inespecífica y que no ha generado a la fecha actos de aplicación individual, necesarios para consolidar situaciones jurídicas específicas.

Para reafirmar y sostener, de forma categórica, lo dicho, debemos traer a colación una serie de circunstancias concretas que, si bien no han sido mencionadas directamente como antecedentes en este asunto, trascendieron a nuestro conocimiento y que, por su relación directa con el tema en consulta, son de innegable relevancia para tomarlas en cuenta y completar así nuestro criterio jurídico. Nos referimos a la resolución No. 408-2017 de las 16:30 hrs. del 3 de octubre de 2017, emitida oralmente por la Sección Segunda del Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo, dentro del proceso de ejecución de acto firme tramitado bajo el expediente No. 15-000362-1027-CA –aludido en el aparte 20 del acápite de antecedentes-. A criterio del Tribunal –y advertimos que en este aspecto fue unánime- el acuerdo adoptado por el Consejo Superior del Poder Judicial en la sesión No. 110-12 de 20 de diciembre de 2012, artículo CXXVIII, artículo 3, por su contenido expreso, según su parte resolutiva, no constituye un acto declaratorio de derecho, al no estar destinado a un sujeto identificado (art. 120 de la LGAP), y considera que, “a lo sumo, es un acto de carácter genérico, de orden administrativo, financiero, operativo o incluso de política institucional, pero que no permite decir para efectos de la ejecución de un acto administrativo firme y favorable, dirigido a sujetos individualizados, que cumple con el requisito necesario”. No hay entonces un derecho subjetivo identificable.

Empero, sin perjuicio de la posición espontánea asumida por las autoridades administrativas del Poder Judicial en este asunto, lo cierto es que el acuerdo sobre el cual se nos solicita nuestro criterio en punto a su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no genera, ni ha generado derechos subjetivos, pues no tiene efectos propios que vayan destinados a un sujeto identificado. Y por tanto, aquel presupuesto elemental para ejercer oficiosamente la potestad anulatoria administrativa, no se constata en aquel acto. 

IV.- El principio de conservación del acto (art. 168 de la LGAP) y la conversión del acto inválido (art. 189 Ibíd.).

Tal y como lo advertimos en un precedente en el que era improcedente declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto de nombramiento en propiedad, en el derecho administrativo toda irregularidad que presente un acto o negocio, y que no sea causa de nulidad de pleno derecho, debe ser contemplada desde la perspectiva del principio de conservación (Dictamen C-249-2011, de 11 de octubre de 2011).

Y en lo que interesa, queremos reafirmar lo siguiente:

“(…) La necesidad de preservar la presunción de validez del acto, que está vinculada con la eficacia de la actividad administrativa, así como la seguridad jurídica que sería perturbada por la perpetua amenaza de sanciones radicales –que la nulidad absoluta y de pleno derecho comporta– conduce al mantenimiento de aquellos actos administrativos que aun presentando una determinada irregularidad pueden alcanzar el fin propuesto, sin perjuicio de las garantías que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos de los particulares.

Es oportuno recordar que no sólo por principio doctrinario, sino por disposición expresa de nuestro derecho positivo. (arts. 128, 171 y 176 LGAP), el acto administrativo goza de una presunción de validez, aun en el supuesto de que padezca algún vicio o defecto de forma o de fondo – salvo el caso del acto absolutamente nulo (arts. 169 y 146.3 Ibídem)-; ello con el fin de garantizar la continuidad y la agilidad de la función pública, así como resguardar en algunos casos los derechos e intereses de los particulares.

Así, la presunción de validez de los actos administrativos se traduce en un principio favorable a la conservación de los mismos.

Efectivamente, un principio que rige en el Derecho Administrativo es el de la conservación del acto (art. 168 de la LGAP). Según ese principio, la Administración tiene el poder-deber de procurar el mantenimiento de sus actos, siempre que ello no implique una contravención grave al ordenamiento jurídico o a los derechos de terceros.  Por ello, tanto la doctrina como la legislación prevén distintos grados de nulidad, así como los remedios jurídicos para solventar los vicios que las generan.  Cuando el vicio pueda ser rectificado, la Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de procurar su corrección (Dictamen C-471-2006 de 23 de noviembre de 2006).

El principio aludido tiene su reflejo o manifestación en determinadas técnicas de conservación de la conducta administrativa, que buscan la subsanación o saneamiento del defecto o vicio que contenga el acto y mantener su correlativa validez. Interesa indicar que esa teoría del saneamiento posee una importancia decisiva en el Estado contemporáneo, como instrumento de solución efectiva de los constantes conflictos que se generan entre la Administración y los administrados, dadas a las tendencias actuales que se orientan hacia la estabilidad, seguridad y certeza que todas las relaciones jurídicas.

Entre aquellas técnicas de conservación de la conducta administrativa, en las que no puede hablarse propiamente de un saneamiento pero sí de una modificación o transformación del acto viciado en un acto nuevo y distinto que aprovecha elementos o partes válidas del primer acto y las incorpora en el nuevo, eliminando así las inválidas, reviste importancia para el asunto de marras la denominada “conversión” de pleno derecho de actos nulos (nulidad absoluta) y anulables (nulidad relativa) –art. 189 LGAP[3]-, siempre que aquellos contengan elementos válidos constitutivos (formales y materiales) de otros distintos, podrían producir los efectos de éstos últimos, si esa es la voluntad administrativa al respecto. Esto es así, porque la conversión aparece mediante el cambio de una figura o calificación jurídica por otra, conservando los mismos elementos de hecho.

Así entendida la conversión se presenta entonces como una transformación o sustitución parcial, en la cual se toman los elementos o aspectos del primer acto que en su forma original resultaban inválidos y los incorpora a un acto distinto (calificación nueva), en cuyo contexto adquieren validez. El ejemplo por antonomasia que utiliza la doctrina generalizada es el de un acto ilegítimo de designación o nombramiento de un funcionario regular o en propiedad (con estabilidad) sin concurso de oposición, el cual puede convertirse en una designación o nombramiento interino válido; esto como un modo de ofrecerle al administrado obtener parte de los beneficios que el acto viciado le otorgaba, en aquello que no estaba en contra del ordenamiento.

A efecto de ilustrar mejor la figura de la conversión, a como fue ideada en nuestro medio, cabe citar el Acta 103 del expediente legislativo A23E5452 en cuanto a la discusión del artículo 189 de la Ley General de la Administración Pública; al respecto, mencionó el licenciado Ortiz Ortiz:

“(…) supóngase que se nombre indebidamente a un funcionario en el Servicio Civil sin observar los trámites que el servicio contempla, la doctrina llama “conversión” el fenómeno consistente en que la Administración que realizó ese acto, incluso absolutamente nulo, por total prescindencia del trámite de selección del Servicio Civil, pueda convertir el nombramiento de un titular absolutamente nulo, en el nombramiento de un interino, porque para un interinato no hay necesidad de hacer concurso ni selección, entonces siempre que el acto absolutamente nulo presente todos los elementos formales y materiales de otro que no requiere los elementos del acto que se quería realizar, se puede convertir este último en el primero, en el caso del titular con el procedimiento de selección, en el nombramiento de un interino que no requiere procedimiento de selección, siempre y cuando se declare que el nombramiento absolutamente nulo de un titular se convierte en el nombramiento de ese mismo señor como empleado interino, ¿por qué?, porque no hay ninguna relación de ley en que se haga.” (Citada por QUIRÓS CORONADO, Roberto. “Ley General de la Admnistración Pública, concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional”. Editorial Aselex S.A., San José , Costa Rica, 1996, pág. 286 y 287).

Dicha conversión puede realizarla el mismo órgano que dictó el acto originario afectado por algún grado de invalidez o bien sus autoridades superiores jerárquicas y nada impide que, bajo el amplio esquema de pretensiones del Código Procesal Administrativo, pueda disponerla incluso la autoridad judicial a petición del propio interesado (modificación o sustitución judicial del acto administrativo –art. 42.2 inciso c-).

Interesa advertir que los efectos de la conversión son constitutivos, es decir, a futuro (ex nunc). Esto es así, porque a través de la conversión lo que aparece es un nuevo acto regular, distinto y diferente del acto anterior inválido que en sí mismo desaparece. Justamente, por tener lugar la aparición de un nuevo acto, que no es continuación ni reflejo del precedente, sus efectos no pueden ser sino para el futuro, ex-nunc (Dictamen C-038-99 de 15 de febrero de 1999).

Al respecto la doctrina afirma que "Es natural que, dando lugar la conversión a un nuevo acto, distinto del originario, sus efectos sólo serán constitutivos, es decir, que comenzarán a producirse desde la fecha en que se ha perfeccionado el acto de conversión. Éste sólo rige para el futuro, ex nunc." (ESCOLA, Héctor J. "Tratado General de Procedimiento Administrativo", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973, pag. 120. El destacado no es del original).

Queda claro de lo dicho hasta aquí, que el principio de la conversión no tiene por objeto anular o extinguir un acto, sino modificarlo para evitar que se lo declare nulo o anulable, pues en definitiva el “principio de economía procesal” -según el cual la actuación de la Administración debe desarrollarse con arreglo a normas de economía, celeridad y eficacia- es uno de los fundamentos de la conversión.” (Dictamen C-249-2011, op. cit.).

V.- Recomendaciones para el caso concreto.

Por lo expuesto consideramos que la Administración consultante deberá valorar adecuadamente si opta o no por la consecuencia más favorable a la conservación del acto administrativo cuya anulación se pretende (art. 167 y 168 de la LGAP) y ordena o no su conversión en un acto nuevo y distinto que aproveche los elementos o partes válidas del primer acto y las incorpore al nuevo, eliminando así las inválidas (art. 189 Ibídem).

Y en caso de mantener su voluntad de anular el acuerdo adoptado por el Consejo Superior del Poder Judicial en la sesión No. 110-12 de 20 de diciembre de 2012, artículo CXXVIII, artículo 3, corresponderá a la Administración proceder de conformidad con lo dispuesto por los artículos 174 y 180 de la LGAP (Dictámenes C-046-2009, de 18 de febrero de 2009), sin necesidad de recurrir al proceso de lesividad, pues éste último, al igual que el previsto en el 173 de la LGAP, está referido exclusivamente a actos declaratorios de derechos (Dictámenes C-273-2011, de 07 de noviembre de 2011 y C-11-2017, de 19 de enero de 2017); condición esta última que no tiene aquél acto.

Conclusiones

             De conformidad con lo expuesto, la Procuraduría General concluye:

1.     El acuerdo adoptado por el Consejo Superior del Poder Judicial en la sesión No. 110-12 de 20 de diciembre de 2012, artículo CXXVIII, artículo 3, no constituye un acto declaratorio de derechos.

2.     En vista de que el citado acto no es declaratorio de derecho, no procede emitir el dictamen favorable prescrito por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

3.     Por lo tanto, su conservación por conversión o su anulación, se deben regir por las reglas generales establecidas en los artículos 189, 174 y 180 de esa misma normativa.

Devolvemos el asunto junto con la documentación que nos fuera remitida al efecto, concretamente el expediente administrativo NA-02-2015, conformado por un total de 450 folios debidamente numerados por solo una de sus caras.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg