20 de agosto de 2020

C-323-2020

Señora

Viviana Pérez Zumbado

Presidencia

Colegio de Terapeutas de Costa Rica

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio CTCR-2019-256 del 04 de diciembre de 2019.

            En el oficio CTCR-2019-256 la Presidencia comunica el acuerdo N° 2018-0033-4 adoptado en la Sesión celebrada el 07 de diciembre de 2018 de la Junta Directiva de esa Corporación Profesional, mediante el cual se acordó consultar varios aspectos relacionados con la posibilidad de llevar a cabo sesiones virtuales de los órganos colegiados del Colegio de Terapeutas de Costa Rica. En específico consulta:

1.          ¿Se ajustaría al ordenamiento jurídico actual, vigente para el Colegio de Terapeutas de Costa Rica, el poder realizar sesiones de los órganos colegiados en las que los miembros del órgano no estén ubicados en un mismo sitio?

2.          ¿Qué medios tecnológicos se consideran aceptables para la realización de estas sesiones virtuales?

3.          ¿Cuáles son los requisitos para celebrar la sesión virtualmente?

4.          ¿Tendría derecho a recibir el pago de la dieta el miembro colegiado que participa haciendo uso de los distintos instrumentos tecnológicos sin estar físicamente integrado al órgano colegiado?

La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por oficio sin consecutivo fechado 03 de diciembre de 2019 suscrito por la Licda. Karolina Quirós Vaglio de la Asesoría Legal Institucional. La asesoría legal inicia indicando que el Colegio de Terapeutas de Costa Rica es, según la Ley N° 8989, un ente público no estatal sometida al principio de legalidad. Explica que el Comité Académico es un órgano colegiado, sujeto a principios de colegialidad y simultaneidad, para la exposición y deliberación de los asuntos, indispensables para funcionar. Además, implica la característica in situ, unidad de lugar y tiempo, que conforme la doctrina, los acuerdos deben adoptarse en el seno de la sesión convocada y celebrada según las previsiones legales, en el lugar y tiempo determinado, con la presencia simultánea de los miembros del colegio en la sede definida. Sobre la dieta esta es una remuneración no salarial que reciben los miembros del órgano colegiado por la asistencia a las sesiones, cubriendo los gastos por esa asistencia, no siendo salario o sueldo. Los órganos del Colegio tienen función no profesional y su permanencia es de continuidad apenas relativa. Cita el artículo 17 de la “Ley Contra la Corrupción”, Ley N° 8422, y explica que el funcionario público puede percibirse dietas a modo adicional en el tanto no exista superposición horaria, y en el caso de no ser funcionarios públicos, pueden integrar hasta 3 juntas directivas, en el tanto no haya superposición horaria. Agrega que el funcionario público con permiso sin goce de salario tampoco puede percibir dieta. Por otra parte, no procede el pago de dietas de los miembros que no asistan a las sesiones del órgano, debe permanecer en la sesión, por ser la contraprestación económica por participar, la no asistencia impide el pago de dieta, de lo contrario estaría en presencia de un típico enriquecimiento ilícito sin causa, sería inmotivado e incausado el pago.

Además, a su criterio, mediante el Decreto Ejecutivo N° 40958-S, artículo 1, se facultó el pago de dietas debido a la asistencia a las sesiones, definiéndose órgano colegiado la pluralidad de personas para adoptar acuerdos, como son la Junta Directiva, Comité Académico, Comités Consultivos, Tribunal de Ética y Tribunal de Elecciones. Para el pago debe comprobarse mediante el acta levantada en la sesión respectiva la asistencia y participación, pago que se hará mensualmente. En cuanto a las sesiones virtuales, el Decreto N° 40958-S en ningún lugar dispone la posibilidad de realizar sesiones virtuales, pero a su criterio, el dictamen C-298-2007 no diferencia cuales funciones pueden realizarse mediante medios tecnológicos o si la Administración está autorizada. Considera que aun por principio de legalidad no está habilitado el uso de esos medios, pero ello no obsta a que no puedan ser utilizados. Resalta del dictamen C-298-2007 que, si la norma legal prohíbe sesionar en un sitio distinto a aquel previsto, deberá entenderse como prohibida la realización de las sesiones virtuales. Por su parte, el artículo 3 de la Ley N° 8989 y 1 del Reglamento disponen que el domicilio del colegio estará ubicado en San José, pero no regula explícitamente que las sesiones deban hacerse en el Colegio, por lo que no existe la prohibición apuntada. El medio a utilizar debe mantener la deliberación en tiempo real, la integración de los miembros; es excepcional la realización de las sesiones virtuales, si un miembro está fuera del país, fundándose en motivos especiales y extraordinarios este podría hacerse presente mediante videoconferencia; entre las razones justificadas está la urgencia, y la sesión virtual debe estar indicada en la convocatoria. Concluye, que también debe cumplirse con el levantamiento del acta, con la indicación del lugar y tiempo de la sesión y porqué tuvo que recurrirse a la sesión virtual, y en el caso del pago de las dietas virtuales procede únicamente en caso de que se cumplan los presupuestos legales apuntados. 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) La Ley N° 8989 no ha Autorizado realización de Sesiones Virtuales del Colegio de Terapeutas y sus Órganos; y B) Conclusión.

A.     LA LEY N° 8989 NO HA AUTORIZADO LAS SESIONES VIRTUALES DEL COLEGIO DE TERAPEUTAS Y SUS ÓRGANOS.

La Ley del Colegio de Terapeutas, Ley Nº 8989 del 13 de setiembre de 2011, en su artículo 2 establece que el domicilio legal de dicho Colegio Profesional estará ubicado en la Provincia de San José donde también estará asentada la sede ordinaria de los órganos que lo conforman, sea la Asamblea General, Junta Directiva, fiscal, comité consultivo, Tribunal de Ética Profesional, entre otros, lugar en el que ejercerán sus funciones. En igual sentido se expresa el artículo 1 del Reglamento a la Ley del Colegio de Terapeutas, Decreto Ejecutivo Nº 37517-S del 07 de enero de 2013.

El Colegio de Terapeutas, así como sus órganos internos, únicamente pueden realizar sus actividades en la sede central de esta Corporación, o en las filiales que establezca en cualquier parte del país. La Ley N° 8989 no contempla la posibilidad de que dicha corporación profesional pueda celebrar sus asambleas de forma virtual. La ley también es omisa totalmente sobre la posibilidad de crear una sede virtual.

En efecto, es innegable que la Ley N° 8989 no ha habilitado legalmente al Colegio de Terapeuta y ni a sus órganos poder sesionar de forma virtual. Al respecto, debe indicarse que, en términos generales, el ordenamiento jurídico costarricense no ha previsto la posibilidad de que los órganos colegiados de la Administración Pública puedan sesionar de forma virtual, lo que incluye a los entes Corporativos. La Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 del 2 de mayo de 1978, en el artículo 268 establece como regla general que las sesiones de los órganos de la Administración Pública debe realizarse en la sede normal del órgano, so pena de nulidad absoluta del acto, que en el caso del Colegio de Terapeutas y sus distintos órganos debe estar en la ciudad de San José. El artículo 268.1 de la Ley N° 6227 dispone:

“Artículo 268.-

1. La actuación administrativa deberá tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste, por su naturaleza, deba realizarse fuera de sede.

(…)”

Luego, es importante resaltar que la posibilidad de que los colegios profesionales puedan celebrar sus asambleas generales de forma virtual no ha sido regulada por una ley general. En este sentido, como indicamos en el dictamen C-264-2020 del 08 de julio de 2020, la Asamblea legislativa no ha aprobado ni, por consiguiente, promulgado una norma legal que, en términos generales, habilite a los órganos colegiados de la administración pública para sesionar virtualmente.

Es oportuno señalar que hasta el momento se ha promulgado una norma sectorial, la Ley N° 9842 de 27 de abril de 2020, “Ley de Toma de posesión y realización de sesiones virtuales en caso de emergencia nacional o cantonal”, a efecto de permitir únicamente a los Concejos Municipales y de los Concejos Municipales de Distritos, celebrar sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal. Empero, se insiste, dicha norma especial sólo es aplicable para las Municipalidades, como se señalamos en el C-230-2020 del 16 de junio de 2020:

“No obstante lo anterior, es claro y debe insistirse en que aún la Asamblea Legislativa no ha aprobado una regulación legal de la posibilidad de que los demás órganos colegiados de las otras administraciones públicas, sean la Central o demás descentralizadas, puedan sesionar virtualmente.”

Por lo expuesto, Ley del Colegio de Terapeutas, Ley Nº 8989, no ha habilitado al Colegio de Terapeutas ni a sus órganos realizar sus sesiones de mera virtual.

Finalmente, es relevante para los intereses del Colegio de Terapeutas tomar nota de que, actualmente, existe un corpus jurisprudencial que este Órgano Superior Consultivo ha elaborado en relación con la posibilidad excepcional de que los Colegios Profesionales puedan celebrar sus Asambleas, sean ordinarias o extraordinarias, y sesiones de sus órganos colegiados internos, de forma virtual cuando medie una situación de urgencia o un estado de emergencia así declarado por Decreto Ejecutivo. Al respecto, se pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020 y C-309-2020del 04 de agosto de 2020

B.             CONCLUSIÓN.

1. La Ley del Colegio de Terapeutas, Ley Nº 8989 del 13 de setiembre de 2011, no ha habilitado al Colegio de Terapeutas ni a sus órganos internos, la posibilidad de realizar las sesiones de los órganos colegiados de mera virtual.

2. Es relevante para los intereses del Colegio de Terapeutas tomar nota de que, actualmente, existe un corpus jurisprudencial que este Órgano Superior Consultivo ha elaborado en relación con la posibilidad excepcional de que los Colegios Profesionales puedan celebrar sus Asambleas, sean ordinarias o extraordinarias, y sesiones de sus órganos colegiados internos, de forma virtual cuando medie una situación de urgencia o un estado de emergencia así declarado por Decreto Ejecutivo. Al respecto, se pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020 y C-309-2020del 04 de agosto de 2020.

Atentos se suscriben;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                  Robert William Ramírez Solano

Procurador Adjunto                                                  Abogado Asistente

JAOA/RWRS/hsc