27 de febrero de 2014

C-061-2014

Doctor

René Castro Salazar

Ministro de Ambiente y Energía

Estimado señor:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio DM-209-2013, por el cual nos solicita rendir dictamen sobre la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución No. 2014-2007-SETENA de las 11 horas 55 minutos del 10 de octubre del 2007, dictada dentro del expediente No. 0392-07. En su nota añade que se nos adjunta “el expediente respectivo del órgano director, más toda la prueba documental que se evacuó en el procedimiento”.

I.                   ANTECEDENTES RELEVANTES

Del expediente administrativo que se nos remite, se tienen acreditadas las siguientes actuaciones de interés:

1.      Mediante resolución No. 2014-2007-SETENA de las 11 horas 50 minutos del 10 de octubre de 2007, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) dispuso otorgar la viabilidad ambiental al Proyecto Casa de Habitación Richard Atkins, a nombre de la sociedad Treinta y Seis Mil Treinta y Tres S.A., consistente en la construcción de una casa de un nivel, elevada medio metro del nivel del suelo natural, con un área de construcción de 137 m² (folios 118 a 120 del expediente administrativo 0392-07).

2.      En virtud de nota DFOE-AE-0164 de 31 de mayo de 2011, la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República remite al entonces Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, a la Directora Ejecutiva del Sistema Nacional de Áreas de Conservación y al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, la nota informe DFOE-AE-IF-04-2011, que consigna el resultado del estudio de algunos casos en Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, emitiendo como disposición de acatamiento obligatorio para la Comisión Plenaria de la SETENA “revisar la legalidad de las viabilidades ambientales otorgadas mediante las resoluciones Nros. 2014-2007-SETENA, 0697-2010-SETENA y 1138-SETENA de acuerdo con aspectos técnicos y legales y adoptar las acciones que en derecho correspondan” (folios 1 A 10 del expediente original del procedimiento administrativo).

3.      Por Oficio No. CP-040-2012 de 15 de mayo de 2012, los funcionarios Javier Víquez, Karla Mantos Ramírez, Juan Diego Pacheco y Dunya Porras Castro, nombrados como Comisión Investigadora, recomiendan a la Comisión Plenaria de la SETENA “realizar un Órgano Administrativo para declarar la nulidad evidente y manifiesta de los actos administrativos que otorgan las Viabilidades Ambientales, previo dictamen afirmativo de la Procuraduría General de la República” (folios 22 a 40 del expediente original del procedimiento administrativo).

4.      Por resolución R-D-385-2012 de 8 horas del 14 de agosto de 2012, se designó el órgano director para realizar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las viabilidades ambientales de las resoluciones Nos. 697-2010-SETENA del 13 de abril de 2010, 2014-2007-SETENA de 10 de octubre del 2007, RVLA-147-2010-SETENA del 22 de enero del 2010 y 1680-2010-SETENA del 22 de julio del 2010, por violación de los artículos 13 y 18 de la Ley Forestal, 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre y el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad (folios 73 a 75 del expediente original del procedimiento administrativo).

5.      En resolución OD (2)-DPNEM-003-0392-2007-(3)-2012 de 10 horas del 12 de diciembre del 2012, el órgano director de procedimiento decreta la apertura del procedimiento ordinario para determinar la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución 2014-2007-SETENA de las 11 horas 50 minutos del 10 de octubre del 2007 (folios 87 a 92 del expediente original del procedimiento administrativo). Esta resolución se notificó a la empresa Treinta y Seis Mil Treinta y Tres S.A. el día 12 de diciembre de 2012. (folio 93 ibíd.).

6.      Según consta en acta visible a folio 112 del expediente original del procedimiento administrativo, los representantes de la sociedad Treinta y Seis Mil Treinta y Tres S.A. no se hicieron presentes el 20 de febrero de 2013, día señalado para la audiencia oral, por lo que se tuvo por realizada la audiencia y se dispuso continuar con el proceso y decidir con las pruebas que constan en el expediente.

7.      Finalmente, a través de la resolución OD(2)-DPNEM-008-0392-2007-(3)-2013 de las 9:30 horas del 6 de marzo del 2012, el órgano director emite el Informe de Recomendación Final del Procedimiento Administrativo ordinario para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Resolución 2014-2007-SETENA (folios 124 a 141 del expediente original del procedimiento administrativo).

II.                SOBRE LA IMPORTANCIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO Y DE CONTAR CON UN EXPEDIENTE ORDENADO, FOLIADO, COMPLETO Y DEBIDAMENTE CERTIFICADO COMO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

Como se ha indicado en otras oportunidades, la Administración se encuentra inhibida, en principio, para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado actualmente por los numerales 34 y 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración y es la contenida en el artículo 173 de la de la Ley General de la Administración Pública, No. 6227 del 2 de mayo de 1978 (en lo sucesivo LGAP). De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (en este sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-140-1987 del 14 de julio de 1987, C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, el C-227-2004 del 20 de julio del 2004 y el C-100-2007, del 3 de abril del 2007).

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad de revisión de oficio que confiere a la Administración el artículo 173 de la LGAP, el legislador dispuso que antes de declarar la nulidad, debe obtenerse un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.

En este orden de ideas, el párrafo tercero de dicho artículo – cuya redacción actual mantiene en lo sustancial los términos en que se encontraba redactado esa misma disposición antes de la citada reforma hecha por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo – establece el deber por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario de previo a declarar la anulación del acto administrativo; procedimiento que debe ser instruido en estricto apego a los principios y garantías del debido proceso (intimación e imputación, motivación y comunicación de los actos, celeridad, oralidad, acceso al expediente, por citar algunos), todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado (en ese sentido las resoluciones de la Sala Constitucional n.° 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, n.° 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, n.° 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, n.° 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, n.° 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes C-034-1999, del 5 de febrero de 1999, C-037-1999, del 11 de febrero de 1999, C-112-2000, del 17 de mayo del 2000, C-300-2004, del 21 de octubre del 2004 y C-372-2004, del 10 de diciembre del 2004).

En efecto, el texto actual del párrafo tercero del artículo 173 de la LGAP dispone: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley” (el destacado es nuestro).

Parte fundamental de ese debido procedimiento es contar con un expediente administrativo que se encuentre debidamente ordenado, foliado y completo. Sobre este tema hemos señalado:

“Esta Procuraduría ha insistido en la importancia de que el expediente administrativo que se remite con la solicitud de nuestro dictamen, debe ser el expediente original o copia debidamente certificada, el cual, además, debe de estar foliado, completo y ordenado de manera cronológica.

Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado. Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podrían acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan. Es necesario, entonces, que todas las actuaciones que consten en el expediente revistan un carácter de certeza, todo lo cual sirve de base al acto final.

Lo anterior explica la férrea línea jurisprudencial de esta Procuraduría respecto a la obligación de la Administración pública consultante de remitir el correspondiente expediente administrativo, como requisito sine qua non para poder emitir el dictamen favorable que se solicita. Esta posición se ha reafirmado en varios dictámenes, como por ejemplo el C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril, C-110-2007 y C-175-2007, del 1 de junio, todos del año 2007. Precisamente, del pronunciamiento C-103-2007, nos permitimos extraer las siguientes líneas:

“La garantía del debido proceso permite que el procedimiento funcione como un medio idóneo para la producción de una voluntad administrativa que, efectivamente, sea justa, tanto para los fines que persigue la Administración en sí misma, como para la protección de los derechos constitucionales del administrado.

Parte de esa garantía de debido proceso radica en el hecho de que el expediente cumpla con ciertos requisitos físicos, tales como estar compilado en fólder, ampo o carpeta; que en él consten, en orden cronológico, todos los documentos que se presentaron por parte del administrado o hayan sido agregados por la Administración; entre otros.

El incumplimiento de esos requisitos, tal y como lo ha señalado en otras oportunidades esta Procuraduría, puede aparejar la violación a los principios del debido proceso (…)

Por otra parte, como complemento de la obligación de mantener un expediente completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la obligación de dar certeza de su contenido.  Por eso, es indispensable, para poder verter el pronunciamiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que el expediente que se envía a esta Institución sea el original o una copia certificada de aquel.  Sin ese requisito, no puede existir certeza de la veracidad de la documentación enviada y por ende, se trunca la posibilidad de emitir criterio sobre el caso en concreto. 

Sobre el tema, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

“De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho Público, aunque no sean admisibles por el Derecho común. Además señala que, salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Así, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados, deben velar porque éstas sean emitidas de la forma más veraz posible. De ahí que, estudiar el asunto con simples fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso (tómese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los documentos públicos y privados –artículos 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil–”. (Dictamen n.° C-060-2001 del 6 de marzo de 2001).

“Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y del debido proceso, deben constar en el respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la pretensión anulatoria de un derecho subjetivo, y además los documentos deben ser originales o copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, que se encuentra en los archivos de la entidad gestionante. (Dictamen C-296-2006 de 21 de julio de 2006.  En el mismo sentido pueden consultarse el C-211-2004 del 29 de junio de 2004 y el C-161-2001 del 30 de mayo de 2001). ” (Dictamen No. C-283-2008 de 18 de agosto del 2008).

No hay que olvidar, a mayor abundamiento, que  “esta Procuraduría General en su función de órgano contralor de legalidad en casos como el presente, para efectos de rendir el dictamen preceptivo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, únicamente puede valorar los documentos que obren en el expediente administrativo levantado al efecto por la respectiva Administración, y que conste fehacientemente que de los mismos tuvo conocimiento el administrado en aras de salvaguardar su derecho de defensa y del debido proceso” (ver pronunciamientos C-391-2005 del 15 de noviembre del 2005 y C-171-2007 del 31 de mayo de 2007).

            En el caso que nos ocupa, tanto el Oficio No. CP-040-2012 de 15 de mayo de 2012 de la Comisión Investigadora que recomienda instaurar el procedimiento administrativo; como la resolución OD (2)-DPNEM-003-0392-2007-(3)-2012 de 10 horas del 12 de diciembre del 2012, por la que el órgano director de procedimiento decreta la apertura del procedimiento ordinario y hace la respectiva intimación; lo mismo que el Informe de Recomendación Final (resolución OD(2)-DPNEM-008-0392-2007-(3)-2013 de las 9:30 horas del 6 de marzo del 2012), mencionan como parte del elenco probatorio que se tuvo a la vista los Oficios ACLAC-PNE-OT-035-2012 y  ACLAC-PNE-OT-040-2012 que corresponden a informes técnicos en los que se determina, respectivamente, que en el terreno donde se otorgó la viabilidad ambiental no se encuentra en zona de humedal y que no corresponde a bosque ni se evidencia un posible cambio de uso de suelo.

            Sin embargo, dichos informes no constan en el expediente original del procedimiento administrativo, y mucho menos, en el expediente 0392-07, donde se otorgó la viabilidad ambiental a la empresa Treinta y Seis Mil Treinta y Tres S.A.; por lo que se desconoce su contenido, y sobre todo, si dicha sociedad pudo tener acceso a ellos.

            Tales documentos parecen tener importancia, no solo por citarse en las tres resoluciones mencionadas del procedimiento administrativo; sino también porque la Contraloría General de la República, al referirse al presente caso, justifica en parte sus recomendaciones en el hecho de que el inmueble presenta terrenos inundables con potencial condición de humedal y un posible cambio de uso de suelo, presumiendo la existencia de bosque en el pasado (ver folio 7 del expediente original del procedimiento administrativo).

            Por otro lado, en las mismas resoluciones OD (2)-DPNEM-003-0392-2007-(3)-2012 y OD(2)-DPNEM-008-0392-2007-(3)-2013 se explica que en verificación de campo se determinó que el proyecto se encuentra completamente terminado; pero que el mismo no se construyó sobre pilotes como lo indicaba la resolución de VIA y tampoco se evidencia la presentación de solicitud de modificación. No obstante, el acta de dicha diligencia administrativa no consta tampoco en el expediente original del procedimiento administrativo.

Sí se observa en el expediente de otorgamiento de la viabilidad ambiental No. 0392-07 un acta de inspección de 11 horas 15 minutos del 24 de abril del 2012; pero se desconoce a ciencia cierta si tal inspección obedeció a la investigación preliminar para la realización de un eventual procedimiento administrativo, o si más bien se trata, como se afirma en ella, de una simple visita de inspección para seguimiento ambiental de la viabilidad otorgada.

            Finalmente, también se echan de menos en el expediente original del procedimiento administrativo los mapas de ubicación en SIG y fotos satelitales a que se refiere la Comisión Investigadora en su Oficio No. CP-040-2012 de 15 de mayo de 2012 como parte de las acciones realizadas para la investigación (folio 34 de aquel expediente).

            Así las cosas, y estando en presencia de un expediente administrativo incompleto – al faltar los documentos antes citados que se mencionan a lo largo del procedimiento –, se procede a devolverlo sin el dictamen favorable solicitado para la anulación de la resolución No. 2014-2007-SETENA de las 8 horas 55 minutos del 10 de octubre del 2007.

            Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, y atendiendo a los principios constitucionales de eficiencia y economía en la gestión pública, se sugiere a la Administración solicitante valorar el interés actual de requerir nuevamente el dictamen sobre nulidad absoluta, evidente y manifiesta a este Órgano Asesor, una vez corregidos los defectos apuntados; toda vez que la viabilidad otorgada en resolución No. 2014-2007-SETENA de 11 horas 50 minutos del 10 de octubre de 2007 se hizo para realizar una construcción sobre un terreno bajo permiso de uso a nombre de la empresa Treinta y Seis Mil Treinta y Tres S.A., el cual, en principio, habría dejado de tener vigencia al haber transcurrido el plazo por el que fue otorgado. Según consta en la resolución No. R-283-2002-ACLAC de 10 horas 30 minutos del 2 de setiembre del 2002, el permiso de uso concedido tenía un plazo de diez años (ver considerando noveno, visible a folio 68 del expediente No. 0392-07).

III.             CONCLUSIÓN

Con fundamento en las consideraciones anteriores, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión tendente a la anulación administrativa de la viabilidad ambiental otorgada mediante resolución No. 2014-2007-SETENA de las 8 horas 55 minutos del 10 de octubre del 2007, a favor de la sociedad Treinta y Seis Mil Treinta y Tres S.A.

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

Atentamente;

            Alonso Arnesto Moya                                              Víctor Bulgarelli Céspedes                    

               Procurador                                                                      Procurador                

Adjunto lo señalado.

AAM/VBC