Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 347 del 31/08/2020
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 347
 
  Dictamen : 347 del 31/08/2020   

31 de agosto del 2020


C-347-2020


 


Licenciado


Erick Calderón Carvajal


Auditor Interno


Municipalidad de Escazú


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AI-43-2020, de fecha 25 de agosto de 2020, por medio del cual formula la siguiente interrogante:


 


¿Se debe continuar el reconocimiento y pago de un plus salarial establecido en una Convención Colectiva, una vez comunicada y aceptada para trámite una acción de inconstitucionalidad por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia contra un artículo de la Convención que establece ese plus?


 


Dicha gestión expresamente la justifica en la atención concreta de un traslado de denuncia hecho por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República –oficio 10462 (DEFOE-DI-1227) de 08 de julio de 2020.


 


I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.


 


Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.


 


En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).


 


Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).


 


Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.


 


Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018).


 


A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.


 


Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).


 


            Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).


            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).


Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas, tal y como lo advertimos en el dictamen C-103-2020, de 21 de marzo pasado.


II.- Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

 

Si bien, por regla de principio, el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante, lo cierto es que en el presente caso debemos traer a colación una serie de circunstancias concretas que, si bien no han sido mencionadas directamente como antecedentes en este asunto, están implícitas y trascendieron a nuestro conocimiento y que, por su relación directa con el tema en consulta, son de innegable relevancia para tomarlas en cuenta y completar así nuestro criterio jurídico. Nos referimos al hecho de que actualmente pende de resolución, bajo el expediente No. 19-011955-0007-CO, una acción de inconstitucionalidad contra los artículos 27, 28, 29, 30, 36, 37 y 38 de la Convención Colectiva de la Municipalidad de Escazú, que fuera homologada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el 6 de junio de 2018 y tiene vigencia hasta el 19 de junio de 2021.

 


Cabe destacar que los artículos 36 y 38 impugnados en aquella acción de inconstitucionalidad, están expresamente referidos al reconocimiento de un incentivo económico como premio automático por acumulación de antigüedad; es decir, por el solo transcurso del tiempo, sin estar vinculado a la calificación de la evaluación personal de desempeño, y a la anualidad como incremento salarial por mérito en el desempeño de funciones.

 

Y según puede inferirse sin mayor dificultad del criterio jurídico institucional que se integra a la consulta -Oficio AJ-465-2020, de 04 de agosto de 2020-, por el que se alude expresamente “que será la Sala Constitucional la que en última instancia determine si el pago de “antigüedad” tiene sustento constitucional y si el pago realizado esta bien recibido”, la interrogante por usted formulada está directamente relacionada con aquella acción de inconstitucionalidad todavía en trámite.

 


Así establecido el objeto de su consulta, con base en nuestra jurisprudencia administrativa, nos vemos obligados a inadmitir su gestión, pues la Procuraduría no puede invadir las competencias exclusivas y excluyentes de otros órganos, y, por tanto, no puede entrar a definir el efecto de las resoluciones de la Sala Constitucional, como se requiere en este caso.


 


Al respecto, hemos indicado que “no corresponde a la Procuraduría General de la República interpretar, precisar ni aclarar las sentencias que dicte la Sala Constitucional, pues es evidente que ésta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, es la única que puede precisar o aclarar sus sentencias.” (Dictamen No. C-116-2016 de 18 de abril de 2016. En igual sentido véanse los dictámenes C-280-2014 de 5 de setiembre de 2014 y C-143-2014 de 7 de mayo de 2014).


 


Si bien es cierto los dictámenes citados hacen referencia a la imposibilidad de referirse a los efectos de las sentencias de la Sala Constitucional, esa imposibilidad también resulta aplicable a las resoluciones de curso de las acciones de inconstitucionalidad. Nótese que el artículo 7° de la Ley de Jurisdicción Constitucional (No. 7135 de 11 de octubre de 1989) establece que “le corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional resolver sobre su propia competencia, así como conocer de las cuestiones incidentales que surjan ante ella…”  (Dictamen C-129-2019, de 13 de mayo de 2019).


 


En consecuencia, no es posible rendir un criterio vinculante en cuanto a los efectos que una acción de inconstitucionalidad concreta tiene sobre la aplicación de la norma impugnada, pues ello implicaría invadir competencias propias de la Sala Constitucional.


 


La Procuraduría General no puede hacer más que señalar que las reglas, en cuanto a los efectos de la interposición de una acción de inconstitucionalidad, son las dispuestas en los artículos 81 y 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, y las que, para cada caso concreto, defina la propia Sala Constitucional en la resolución que da curso a la acción respectiva.


 


Y con fines meramente ilustrativos, interesa referir algunos fallos de la Sala Constitucional atinentes a la materia y que aludimos ante un caso similar, en el dictamen C-130-2019, de 13 de mayo de 2019.


 


Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado que:


 


“…el objeto de la publicación en el trámite de la acción de inconstitucionalidad, es poner en conocimiento de los tribunales y los órganos que agotan la vía administrativa, que la demanda de inconstitucionalidad ha sido establecida, a efecto de que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto, disposición, acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho pronunciamiento del caso. De este precepto legal se extraen varias reglas. La primera, y quizás la más importante, es que la interposición de una acción de inconstitucionalidad no suspende la eficacia y aplicabilidad en general de las normas. La segunda, es que solo se suspenden los actos de aplicación de las normas impugnadas por las autoridades judiciales en los procesos incoados ante ellas, o por las administrativas, en los procedimientos tendientes a agotar la vía administrativa, pero no su vigencia y aplicación en general.


(…)


En el mismo sentido, ha agregado que:



«Ha expresado la Sala en reiteradas ocasiones que el curso de una acción de inconstitucionalidad no suspende la vigencia de la norma impugnada, sino los procedimientos o procesos en que se discuta la aplicación de ella o se trate de una norma de procedimientos que deba aplicarse cuyo acto procesal precluye. Bajo esas circunstancias, la autoridad administrativa o judicial debe abstenerse de avanzar un acto procesal más o el dictar la resolución final.» (Véase el voto N° 4742-93 de las dieciséis horas quince minutos del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y tres).



Por vía jurisprudencial, se extrae una tercera regla, la que consiste en que la Sala puede graduar los alcances del efecto suspensivo de la acción. Sobre dicho punto, se indicó, en lo que interesa:



«Si el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que establece el efecto retroactivo de la sentencia que declara la inconstitucionalidad, permite a la Sala graduar y dimensionar en el tiempo, espacio o materia ese efecto cuando la retroactividad puede producir graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz social, con mayor razón aun puede hacerlo durante la tramitación, en que ni siquiera se ha establecido el pronunciamiento de fondo sobre la inconstitucionalidad reclamada.» (Véase el voto N° 91-89 de las catorce horas, treinta minutos del quince de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve)


(…)


V.- Como puede apreciarse, la suspensión de la aplicación de las normas impugnadas, en sede administrativa, solo opera en aquellos casos en los que existe un proceso de agotamiento de vía administrativa, lo cual supone la interposición de un recurso de alzada o de reposición contra el acto final por parte de un administrado. Lo anterior significa, que donde no existe contención en relación con la aplicación de la norma, no procede la suspensión de su eficacia y aplicabilidad. En otras palabras, en todos aquellos asuntos donde no existe un procedimiento de agotamiento de vía administrativa, en los términos arriba indicados, la norma debe continuarse aplicando, independientemente de si beneficia -acto administrativo favorable- o perjudica al justiciable -acto desfavorable no impugnado-. Incluso, debe indicarse, que en aplicación de la tercera regla, cuando hay razones de interés público que así lo justifiquen, la Sala puede ordenar que en ningún caso se suspenda la aplicación de la norma impugnada.”  (Voto No. 3054-2017 de las 11 horas 18 minutos de 24 de marzo de 2017. En igual sentido véanse los votos Nos. 536-1991, 537-1991 y 554-1991).


 


Además de lo hasta aquí dicho, la Procuraduría no puede rendir un criterio vinculante analizando y determinando los efectos que una acción de inconstitucionalidad concreta tiene sobre la aplicación de la norma impugnada, pues ello implicaría invadir competencias propias de la Sala Constitucional.


 


De existir alguna duda en cuanto a ello, esa gestión debe plantearse ante la Sala Constitucional.


Recordamos que nuestros dictámenes y pronunciamientos pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/


Por lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, en consecuencia, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.


Conclusión:


            Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.


            Sin otro particular,


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 


LGBH/sgg